陳雄飛

從經(jīng)濟學(xué)意義上講，只要能夠創(chuàng)造或是影響了證券價格走勢的行為，都可以成為操縱行為。實現(xiàn)操縱的行為在客觀上既可能是非法行為，也可能是合法行為。刑法禁止操縱，但卻不能禁止人們的合法行為，所以，以合法行為模式進行的操縱，是否可以成立操縱證券交易價格罪，就成了一個十分具有實踐意義的問題。

刑法設(shè)定操縱證券交易價格罪的目的是為了保護權(quán)利人的利益，然而在某些時候，操縱行為并沒有損害權(quán)利人的利益或是轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險，有些時候反而維護、增進了權(quán)利人的利益，對于實踐中沒有獲得不正當(dāng)利益或是轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險的操縱證券交易價格行為應(yīng)如何定罪，也是我們不得不仔細思考的一個問題。

合法行為操縱

從實踐中看，凡是客觀上能夠創(chuàng)造或是影響證券價格走勢的行為，實際上都可能成為操縱證券交易價格的手段，都可以成立操縱性行為。

如果操縱行為是通過非法行為實現(xiàn)的，那么，這種行為絕對可以滿足操縱證券交易價格罪的客觀行為要件。如果該非法行為還滿足了操縱證券交易價格罪的其他要件，那么，該種通過非法行為實現(xiàn)的操縱就可以構(gòu)成操縱證券交易價格罪。

但問題是，實踐中很多操縱并不是通過法律禁止的非法行為模式實現(xiàn)的，而是通過合法行為實現(xiàn)的。比如說，某公司擁有某上市公司的股票，為使股價上升，該公司刻意促成上市公司與另外一家公司之間的一宗大額生意，致使該上市公司的股票價格一路飛漲。再如，某公司為了低價位獲得某上市公司的股票，刻意對該上市公司提出巨額訴訟，如果該訴訟成功，那么，這家上市公司可能會從此一蹶不振，鑒于此種情況，該家上市公司股票價格大幅下跌，提出訴訟的公司在低價位接盤，省卻大筆交易資金。再比如，當(dāng)某只股票的價格漲到一定的幅度后，權(quán)利人的心理預(yù)期一般就會達到極致。為了使股票的價格保持穩(wěn)定或是繼續(xù)上揚，該上市公司可以增發(fā)配股，可以發(fā)行職工股、法人股等，將現(xiàn)在的股票價格稀釋。股價因為除權(quán)的原因而“跌落”，從而為股價的重新上升創(chuàng)造出新的漲幅空間。面對較低的股票價格，人們的風(fēng)險防范意識就會放松，記憶的忘卻性會使人們逐漸淡忘這是除權(quán)之后的價格，權(quán)利人會在這個較低的價位基礎(chǔ)上，用除權(quán)前的最高價位為參照，重新構(gòu)建心理預(yù)期，繪制可能的漲幅空間，并在此基礎(chǔ)上繼續(xù)購買。通過這種“欲揚先抑”手法，公司的股票“明降暗升”，股票的價格表面上看因為除權(quán)是變低了，但實質(zhì)上經(jīng)過復(fù)權(quán)之后的價格將大大超過除權(quán)前的價格。

上述行為在客觀上都是法律規(guī)定允許的行為，但在操縱人刻意利用下，上述行為又當(dāng)然地可成為操縱行為，那么，這些行為是否可以成為操縱證券交易價格罪的操縱行為呢?

中國《刑法》第182條規(guī)定：“有下列情形之一，操縱證券、期貨交易價格，獲取不正當(dāng)利益或者轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險，情節(jié)嚴重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金：(一)單獨或者合謀，集中資金優(yōu)勢、持股或者持倉優(yōu)勢或者利用信息優(yōu)勢聯(lián)合或者連續(xù)買賣，操縱證券、期貨交易價格的，(二)與他人串通，以事先約定的時間。價格和方式相互進行證券、期貨交易，或者相互買賣并不持有的證券，影響證券、期貨交易價格或者證券、期貨交易量的；(三)以自己為交易對象，進行不轉(zhuǎn)移證券所有權(quán)的自買自賣，或者以自己為交易對象，自買自賣期貨合約，影響證券、期貨交易價格或者證券、期貨交易量的；(四)以其他方法操縱證券、期貨交易價格的?！?/p>

上述法律規(guī)定的前三項實際上明確列出了法律禁止的操縱證券、期貨交易價格的幾種手法，最后第四項采取的是兜底性條款。實踐中，有觀點認為《刑法》第182條如此規(guī)定，就意味著無論行為人客觀上用何種方式操縱，只要他同時滿足了操縱證券交易價格罪的其他要件，該種操縱就絕對可以構(gòu)成操縱證券交易價格罪。對于上述客觀上能夠?qū)崿F(xiàn)操縱結(jié)果的行為，盡管其形式合法，但如果行為人目的不合法，那么，就屬刁：以合法形式掩蓋非法目的，非法目的改變了行為本身的合法性質(zhì)。因此，—上述所謂合法行為也可以滿足《型法》第182條規(guī)定的其他操縱行為。

但對上述觀點，筆者持相反意見。合法行為本身也能夠帶來一定損宵，但既然法律將這種行為認定為是合法，那就意味著這種損害是法律所允許的。這樸損害并不因為行為人的心理不同而有所不同。行為人也不應(yīng)因不同的心理而招致不同的后果。在刑法問題上我們更是應(yīng)該堅持這材一個原則。刑法上首先強調(diào)的是行為本身必須違法。在行為違法的基礎(chǔ)上，我們才能談及是否具有罪過。如果行為本身不違法，那么，行為人在行為時內(nèi)心是否邪惡，只應(yīng)是一個道德范疇的問題，與行為人的刑事法律評價無關(guān)。舉一個極端的例子，狙擊手奉命依法擊斃負隅頑抗的歹徒，這是合法的行為。但如果歹徒恰好掌握了狙擊手的某些犯罪證據(jù)，狙擊手正好就此機會除掉自己的心腹大患。如果按照上述非法目的改變行為性質(zhì)的理論，那么，該狙擊手顯然要承擔(dān)故意殺人的責(zé)任。但這種責(zé)任的追究顯然已經(jīng)不再是刑法責(zé)任的追究，而是道德標(biāo)準(zhǔn)下的誅心要求。對這種內(nèi)心邪惡，應(yīng)由道德上的譴責(zé)或是神靈觀念上的報應(yīng)來調(diào)整，而不應(yīng)該由法律來調(diào)整。

道德上的行為評價不是以行為本身評價，而是以行為人的內(nèi)心心理作為評價標(biāo)準(zhǔn)。在道德領(lǐng)域內(nèi)心心理內(nèi)容是一切評價的終極標(biāo)準(zhǔn)。刑法上如果堅持與道德同樣的標(biāo)準(zhǔn)，那么，刑法將造成一種人心惟危的社會恐慌。刑法上的心理內(nèi)容決不可以成為評價某一行為的邏輯起點，刑法上的行為評價必須以行為自身為邏輯起點，在行為評價之后才能談及行為人的心理問題，也就是責(zé)任問題，英美刑法稱之為可譴責(zé)性問題。

刑法中的罪過是責(zé)任要件，是在行為不法的前提下，進一步考慮行為是否是在意志自由的情況下作出的選擇，只有在滿足了罪過的情況下，才能認為是可以用刑法調(diào)整的行為。因此，刑法中的罪過要件實質(zhì)上是進一步排除要件，或者說是進一步確認的要件，罪過沒有能力改變行為性質(zhì)。只有在道德范疇領(lǐng)域，內(nèi)心心理才可能決定行為性質(zhì)，在刑法領(lǐng)域，內(nèi)心心理必須在行為違法之后才能登場。

未獲取非法利益或是轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險

實踐中，操縱人實施了操縱行為之后，往往并沒有獲取不正當(dāng)利益或是轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險。

一種典型的情況是，行為人壞心辦成了好事，行為人為了獲取非法利益或是轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險，實施了操縱，但結(jié)果根本無需通過操縱獲利或是轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險，市場的自然走勢不但使操縱人正常獲利，而且使其他權(quán)利人也因為該操縱行為而獲利。比如說行為人借著大盤上升大舉建倉，但之后大盤突然狂瀉，該支股票也跟著跳水，為了穩(wěn)住股票價格，行為人大舉買入，并同時采用自買自賣、對敲等手法，最終將股票價格穩(wěn)住。之后的事情發(fā)展卻出乎行為人預(yù)料，股市突然急劇反彈，該股票的上市公司也連連爆出利好的消息，該支股票股價一路自然上揚，操縱人從中獲利頗豐。操縱人在此過程顯然沒有轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險，相反，在股票狂跌的時候大舉接盤實質(zhì)上是承接了他人的風(fēng)險。操縱人有操縱行為，但操縱人的獲利卻與操縱獲利不同。操縱獲利是制造股票價格假相，將其他權(quán)利人套在其中，自己抽身而退，從中獲利。但該種情況下操縱人卻是借助于市場正常走勢獲利，所以，我們不能說操縱人獲得的是不正當(dāng)利益。

對于上述實際上沒有獲得不正當(dāng)利益或是轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險的操縱行為該如何定罪，目前有多種觀點：有一種觀點認為“獲取不正當(dāng)利益或是轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險”只是操縱證券交易價格罪的主觀要件，實際上獲取不正當(dāng)利益或是轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險實現(xiàn)與否，與操縱證券交易價格罪的成立無關(guān)，只關(guān)系量刑的問題；與之針對的一種觀點認為，獲取不正當(dāng)利益或是轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險是操縱證券交易價格罪的客觀要件，如果行為人實際上沒有獲取不正當(dāng)利益或是沒有轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險，那么，盡管當(dāng)事人有獲取不正當(dāng)利益或是轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險的目的，客觀上也實施了操縱行為，但行為人仍舊構(gòu)不成操縱證券交易價格罪。出于為被告人辯護的考慮，司法實踐中律師多采用此種觀點。

事實上，上述問題的解決實際上最終取決于操縱證券交易價格罪要保護的對象到底是什么，即操縱證券交易價格罪的客體到底是什么?如果操縱證券交易價格罪要保護的客體是權(quán)利人的利益，那么，針對壞心辦成好事，沒有獲得非法利益或是轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險的情況，就不構(gòu)成操縱證券交易價格罪。如果操縱證券交易價格罪要保護的客體不是保護其他權(quán)利人的利益，而是其他，那么，對于上述情況就應(yīng)另當(dāng)別論。

從經(jīng)濟學(xué)觀點來看，之所以要禁上操縱證券交易價格罪，可能有四種理由：一、保護證券市場資金的資本優(yōu)化配置；二、避免證券市場出現(xiàn)大量泡沫；三、保護市場競爭；四、保護其他權(quán)利人的利益。

但筆者認為，操縱證券交易價格罪的客體只能是保護權(quán)利人的利益，而不能是其他。經(jīng)濟學(xué)上的其他考慮，只能作為操縱證券交易價格罪的量刑情節(jié)考慮，而不能成為操縱證券交易價格罪的客體。因此，對于上述壞心辦成好事的情形，構(gòu)不成操縱證券交易價格罪。

(一)保護證券市場資金的資本優(yōu)化配置不能作為操縱證券交易價格罪的客體

根據(jù)經(jīng)濟學(xué)理理論假設(shè)，權(quán)利人交易證券都是以證券自身的基本價值為出發(fā)點，證券市場上的資金會自動向好的證券流動，最終實現(xiàn)整個證券市場的資本優(yōu)化配置。而操縱行為恰恰是誤導(dǎo)權(quán)利人的投資，最終損害證券市場上的資本優(yōu)化配置。對于該理論，筆者持否定態(tài)度。

在證券市場上競爭的權(quán)利人無外兩種類型：第一種是長期持有，寄希望：于公司的良好業(yè)績，希望能夠從證券的紅利小獲利，權(quán)利人的交易原則建立在股票的基本價值上；第二種是依靠自己的投資藝術(shù)，低買、高賣賺取證券的價格差。該種人的交易原則建立在心理預(yù)期從礎(chǔ)之上。權(quán)利人的心理頂期只與權(quán)利人個人對證券價格升降的預(yù)期判斷有關(guān)，與證券的基本價值無關(guān)。

在經(jīng)濟學(xué)理論上，人們希望證券市場上的權(quán)利人都是第一種情況，因為只有在第一種權(quán)利人占主導(dǎo)的情況下，才可能保證證券市場的資金向好的股票流動，實現(xiàn)資本市場的優(yōu)化配置。但在實踐中，證券市場上的權(quán)利人卻大部分邢屬于第二種情況。中國現(xiàn)今證券市場的現(xiàn)實更是進一步?jīng)Q定了在中國證券市場基本不可能有第一種權(quán)利人生存的十壤。首先，中同卜市公司動輒幾十倍、上百倍，甚至是上千倍的市盈率，使寄希望于纖利的權(quán)利人不得不望而止步，不敢問津。其次，中國現(xiàn)今上市公司能夠真止做到分紅的屈指叫數(shù)。留給權(quán)利人的從證券中扶益的惟一辦法就只能是依賴自己的投資藝術(shù)，低買高賣，賺取價格差。

證券市場的權(quán)利人大部分屬于寄希望于投資藝術(shù)賺取證券價格差價的人，這就決定了證券市場的資本流向與股票自身的優(yōu)劣并不具有必然的關(guān)系。換句話說，證券市場上的資金并不遵循優(yōu)化配置。

在并不遵循優(yōu)化配置資源的證券市場上，卻說操縱破壞了證券市場的資源優(yōu)化配置，顯然不妥。

(二)泡沫操縱者往往拉高證券價格，致使證券市場出現(xiàn)大量泡沫。這種泡沫一旦破裂，對經(jīng)濟影響巨大

“南海風(fēng)波”事件就是典型的一例。有觀點據(jù)此認為應(yīng)將避免制造泡沫作為操縱證券交易價格罪的客體。問題是，操縱能夠制造泡沫，但制造泡沫只是操縱的一種形式，而不是操縱的全部。以股票的基本價值為基準(zhǔn)，在股票價格正常波動范圍之內(nèi)，操縱者同樣可以實現(xiàn)操縱。另外，操

縱并不完全表現(xiàn)在拉高，還表現(xiàn)在打壓或是固定證券價格。后兩者情形，尤其是打壓，顯然與制造泡沫無關(guān)。但這些操縱行為仍然是刑法要予以規(guī)制的行為。所以，說制造泡沫只能是刑法上的一個量刑因素，但并不能作為操縱證券交易價格罪的客體。

(三)在保護競爭和保護權(quán)利人利益之間，我們認為選擇保護權(quán)利人利益作為操縱證券交易價格罪的客體更為妥帖

經(jīng)濟學(xué)上的保護競爭其實是一種泛化提法，具體而言，保護競爭的合理性根據(jù)無外兩種：第一是競爭能夠?qū)崿F(xiàn)資源的優(yōu)化配置，使企業(yè)優(yōu)勝劣汰；第二是競爭能夠保護競爭者，即權(quán)利人利益。

但如前所述，證券權(quán)利人的構(gòu)成已經(jīng)決定了證券市場的資金并不遵循資本優(yōu)化配置原則，因此，保護競爭的第一種合理性根據(jù)在實際的證券市場中根本沒有立足之地。

而對于第二種合理性根據(jù)，筆者認為競爭確實可以保護權(quán)利入利益，但權(quán)利人的利益與競爭并不總是保持一致。從權(quán)利人角度山發(fā)，將保護權(quán)利人利益作為操縱證券交易價格罪的，仵體更有利于保護權(quán)利人的利益。

所謂操縱證券交易價格是與證券價格的自然形成機制相對應(yīng)的一種行為。根據(jù)當(dāng)前占主導(dǎo)地位的經(jīng)濟學(xué)的觀念，證券也是一種商品，證券的價格取決于市場的供求關(guān)系，在完全競爭的市場前提下，所有證券權(quán)利人在自由、公平競價的基礎(chǔ)上，根據(jù)同等獲得的信息，以白己的利益為出發(fā)點，自由判斷，自主選擇。

而所謂操縱證券交易價格是指權(quán)利人不再是憑借個人能力預(yù)期股票的價格走勢，而是能夠動用某種力量或赴技術(shù)亍-段人為地控制或是影響證券的價格走勢。在操縱的情況下，證券的價格不再取決于證券的自然供需關(guān)系，而是決定于操縱人的意志。操縱人利用價格操縱與其他權(quán)利人利用價格預(yù)期相競爭，自然很容易給其他權(quán)利人的利益造成損害，所以，被認為有害，需要法律加以規(guī)制。

操縱叮以損害共他權(quán)利人的利益，所以，人們不愿意小現(xiàn)操縱。但在某些時候，尤其是在大盤飛流直下的時候，人們卻寄希望于操縱。所有的權(quán)利人幾乎祁希望能夠有一種強有力的力量，能夠挽狂瀾于—系。國家也好，上市公司自身也好，其他莊家也好，只要能夠止住股票價格的一路狂瀉，都會成為權(quán)利人的希望寄托。沒有人希望自己的財富在頃刻之間灰飛煙滅，所以，這時沒有人再會強調(diào)股票的自然供給，人們希望的就是對這種自然走勢的人為干預(yù)。

在股市一片沉寂的時候，權(quán)利人實際上內(nèi)心也都極度渴望著有莊家介入股市，權(quán)利人希望能夠通過莊家的興風(fēng)作浪攪動一潭此水的股市，從而展開新一輪的投資技巧的競爭。

證券市場上的權(quán)利人劉于操縱共實是一種很矛盾的感情，川以說足愛憎交加。從這我們也不難看出，人們要求禁止操縱的原因并不在于操縱破壞黨爭，而是操縱給其他權(quán)利人造成損害。對于不給其他權(quán)利人造成損害的操縱，權(quán)利人事實上升不反感。將此問題上升到客體問題，我們認為，至少從權(quán)利人的角度看，在競爭和保護權(quán)利人利益之間，操縱證券交易價格罪要保護的客體應(yīng)選擇后者。