李力

1847年，美國(guó)發(fā)生了一起非同尋常的訴訟案件：英國(guó)商人與26個(gè)中國(guó)潮州人定約，詐稱去爪哇經(jīng)商，但卻將這26個(gè)華人騙到美國(guó)紐約，在船上收費(fèi)展覽，以此獲取暴利。此時(shí)正在美國(guó)當(dāng)翻譯的福州人林針，聽(tīng)說(shuō)此事后馬上去探望這些潮州人，并在紐約為他們聘請(qǐng)美國(guó)律師向當(dāng)?shù)胤ㄔ浩鹪V。不料英商竟反誣華人作亂、謀殺船主，7名華人被捕入獄。林針聞?dòng)?，又和美?guó)律師一同參加審理。律師在法庭上據(jù)理力爭(zhēng)，結(jié)果法院判英商敗訴，查封英商船只并罰款，7名華人當(dāng)堂釋放。這是目前發(fā)現(xiàn)的史料中，中國(guó)人第一次接觸到律師和現(xiàn)代的辯論式法庭審理制度。這些喜出望外的潮州人，在感謝那位會(huì)洋話的老鄉(xiāng)時(shí)，想必也會(huì)十分感激那位口若懸河的洋律師，但他們只會(huì)以為他是一位好樣的訟師，而不明了什么是和訟師完全不同的律師，因?yàn)橹袊?guó)從來(lái)就沒(méi)有律師。

西方的律師起源于古羅馬。大約從公元前5世紀(jì)開(kāi)始，隨著商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，古羅馬的法律及裁判官告示不斷增多，訴訟也日益頻繁。當(dāng)時(shí)規(guī)定，訴訟必須根據(jù)裁判官告示，依法定程序進(jìn)行；訴訟采用辯論式，即當(dāng)事人雙方在訴訟中地位平等，在法庭上可互相辯論，法官則根據(jù)辯論的結(jié)果作出裁決。因此，一些當(dāng)事人尤其是貴族，往往委托熟悉法律、嫻于詞令者協(xié)助訴訟。這些人最初僅為當(dāng)事人提供咨詢，后來(lái)逐漸代理當(dāng)事人向法庭表述意見(jiàn)，反駁對(duì)方當(dāng)事人。這種專門(mén)協(xié)助訴訟的人被稱為辯護(hù)人。這種法律現(xiàn)象在公元前5世紀(jì)中期的《十二銅表法》中已初見(jiàn)端倪。公元前1世紀(jì)后期，辯護(hù)人制度正式形成。5世紀(jì)末期政府對(duì)辯護(hù)人的資格有所要求，即必須在主要城市受過(guò)5年法律教育。他們逐漸形成一個(gè)行業(yè)，組成辯護(hù)人團(tuán)體，分屬于各地區(qū)法庭，履行辯護(hù)職責(zé)并收取報(bào)酬。這種辯護(hù)人制度即是西方近代律師制度的雛形。

后來(lái)，資產(chǎn)階級(jí)啟蒙思想家洛克、伏爾泰等人在反封建斗爭(zhēng)中提出以辯論式訴訟代替糾問(wèn)式訴訟，主張被告有親身辯護(hù)或請(qǐng)他人辯護(hù)的權(quán)利。資產(chǎn)階級(jí)革命勝利后，各國(guó)相繼在法律中規(guī)定了律師制度。英國(guó)1679年的《人身保護(hù)法》首次明文規(guī)定被告有權(quán)獲得辯護(hù)。從此，律師組成專業(yè)團(tuán)體，壟斷法庭辯護(hù)。

中國(guó)情況不同。大約在公元前6世紀(jì)末期，在中國(guó)古老的三晉地區(qū)，由于成文法的出現(xiàn)及訴訟的推廣，促使人們研究法律及其運(yùn)用，因而產(chǎn)生了一種貌似古羅馬辯護(hù)人、專門(mén)替人打官司的職業(yè)——訟師。

古代最著名的訟師首推鄭國(guó)的鄧析。他曾聚眾講學(xué)，傳授法律知識(shí)及訴訟方法，幫人打官司。大概當(dāng)時(shí)棉織品緊俏，所以他約定按照案件的大小收費(fèi)：大案件收取一件外衣，小案件收取一條短褲。據(jù)說(shuō)當(dāng)時(shí)拿著外衣、褲子前來(lái)咨詢、學(xué)習(xí)訴訟者不可勝數(shù)。鄧析以擅長(zhǎng)辯論著稱，常“操兩可之說(shuō)，設(shè)無(wú)窮之詞”，“以非為是，以是為非。而可與不可日變。所欲勝，因勝；所欲罪，因罪。”這樣的辯護(hù)充分顯示了鄧析的口才和天分，但他的詭辯也一定使官方的審理人員大為尷尬和惱怒，據(jù)說(shuō)還導(dǎo)致民眾嘩然、引起動(dòng)亂，鄧析因此招致殺身之禍。

今天，有些學(xué)者將鄧析譽(yù)為中國(guó)最早的律師，或稱之為律師的萌芽。其實(shí)鄧析只是中國(guó)古代訟師的鼻祖，并不能稱為律師。在中國(guó)封建社會(huì)，打官司首先要向官府遞訴狀。于是訟師應(yīng)運(yùn)而生，專門(mén)替文化有限、不熟悉法律的訴訟者寫(xiě)狀子，出謀劃策。其特點(diǎn)是專在幕后操縱獄訟，與律師當(dāng)庭辯論大不相同。他們中有昔日的文武生員、鄉(xiāng)老里長(zhǎng)以及無(wú)正當(dāng)職業(yè)者，利用自己的知識(shí)及人際關(guān)系，包攬?jiān)~訟，興獄唆訟，從中漁利。因其筆利如刀，后世稱之為“刀筆”訟師，貶稱“訟棍”?！皫煛币坏┳儭肮鳌保粏慰雍Π傩?，對(duì)政府的治安也帶來(lái)麻煩，所以歷代法律都嚴(yán)懲訟師的不法行為?！短坡伞芬?guī)定，訟師代寫(xiě)訴狀，若將罪情夸大而與事實(shí)不符，要打50大板；甚者，按誣告罪減一等論處。

中國(guó)古代的訟師與西方的律師貌似神異，大相徑庭，根本區(qū)別在于，律師的產(chǎn)生至少需要兩個(gè)條件：權(quán)利意識(shí)和平等觀念。兩者是商品經(jīng)濟(jì)相當(dāng)發(fā)展的產(chǎn)物。中國(guó)古代社會(huì)是自然經(jīng)濟(jì)、宗法制占主導(dǎo)地位，講求“禮”即宗法等級(jí)制，主張“重義輕利”，在這種土壤中，不可能有“權(quán)利”、“平等”意識(shí)，所以也不可能孕育律師的萌芽，即便是商品經(jīng)濟(jì)相對(duì)發(fā)達(dá)的春秋戰(zhàn)國(guó)乃至唐、宋、明、清諸朝，也僅僅出現(xiàn)了訟師。訟師在訴訟中沒(méi)有獨(dú)立的法律地位，不能出庭辯護(hù)。當(dāng)然，在封建專制的糾問(wèn)式訴訟下，當(dāng)事人本人也沒(méi)有訴訟權(quán)利，更不可能請(qǐng)人辯護(hù)。而律師是辯論式訴訟的產(chǎn)物，主要職能是出庭辯護(hù)。無(wú)辯護(hù)制則無(wú)律師。

代表西方民主、文明的律師制度飄洋過(guò)海來(lái)到中國(guó)，是在1840年之后，隨著西方列強(qiáng)威逼清朝簽訂不平等條約而出現(xiàn)的。1843年《中英五口通商章程》簽訂之后，西方列強(qiáng)相繼攫取了領(lǐng)事裁判權(quán)，在租界設(shè)立專門(mén)法院，各國(guó)律師隨之而來(lái)。這些洋律師和洋法官在中國(guó)行使外國(guó)法律，嚴(yán)重侵犯了中國(guó)主權(quán)，同時(shí)也把完全不同于中國(guó)封建法律制度的西方資產(chǎn)階級(jí)法律制度介紹到了中國(guó)。

1903年5月，設(shè)于上海公共租界內(nèi)的《蘇報(bào)》相繼發(fā)表了鄒容、章太炎宣傳反滿革命的文章。清廷極為恐慌，諭令查辦。6月30日，上海公共租界工部局逮捕了章太炎，第二天鄒容聞?dòng)嵧栋浮?月初報(bào)館被查封。這就是震驚中外的“蘇報(bào)案”。

清政府要求租界工部局將鄒、章移送南京，由清政府審理，未被接受。公共租界會(huì)審公廨組織專門(mén)法庭審理此案，并由外國(guó)人主審。清政府在法庭上以原告身分控告鄒、章“大逆不道”“謀為不軌”。雙方都聘請(qǐng)了外籍律師辯護(hù)。結(jié)果，法庭判處鄒容監(jiān)禁2年、章太炎監(jiān)禁3年。如當(dāng)初鄒、章二人被移交清政府，則依大清律規(guī)定懲處，很可能被斬首示眾。

清政府在本國(guó)領(lǐng)土上以原告身分聘請(qǐng)外籍律師控告其臣民，并由外國(guó)領(lǐng)事主審，實(shí)乃中國(guó)司法史上一大丑聞。但是，由此卻反映了西方進(jìn)步的資本主義法制與中國(guó)落后的封建法制的不同。

律師制度在中國(guó)首次寫(xiě)入法律是在清末修訂法律時(shí)期。1906年，《大清刑事民事訴訟法》草案中列有“律師”一節(jié)，這個(gè)法案遭到許多部院督撫大臣反對(duì)，沒(méi)有頒行。1910年，清廷頒布《法院編制法》，從法律上確認(rèn)了律師活動(dòng)的合法性，律師制度從此正式植根于中國(guó)。

辛亥革命后，律師制度有了很大發(fā)展。蘇、杭兩地留學(xué)生分別組織了律師總會(huì)，并制定了律師總會(huì)章程。這是中國(guó)歷史上最早的律師組織。1912年1月，上海留日法科畢業(yè)生又組織了中華民國(guó)律師總公會(huì)，經(jīng)上海都督批準(zhǔn)，其律師可以注冊(cè)領(lǐng)取憑證，開(kāi)始在各地開(kāi)業(yè)辦案。此后，各地紛紛仿效，建立律師組織。為此，南京臨時(shí)政府司法部專門(mén)設(shè)立詮敘科，負(fù)責(zé)管理全國(guó)各地的律師。

孫中山非常支持建立一套完備的律師制度。1912年3月，內(nèi)務(wù)部警務(wù)局長(zhǎng)孫潤(rùn)宇草成《律師法草案》，建議用專門(mén)法律鞏固律師地位。孫中山認(rèn)為“律師制度與司法獨(dú)立相輔為用，夙為文明各國(guó)所通行?！睂⒃摬莅附环ㄖ凭謱徍顺蕪?fù)，以便咨送參議院議決。遺憾的是該草案未及議決，南京臨時(shí)政府已經(jīng)解散。

1912年9月，袁世凱擔(dān)任臨時(shí)大總統(tǒng)的北京政府頒布《律師章程》，這是中國(guó)歷史上第一部律師法。1927年和1941年，南京政府又分別頒布《律師章程》及《律師法》。律師制度從此有了迅速發(fā)展，城市律師數(shù)量大幅度增加。據(jù)統(tǒng)計(jì)，到30年代末期，全國(guó)律師已達(dá)3000人。當(dāng)時(shí)一些地區(qū)出現(xiàn)了一批著名律師：如武漢地區(qū)的施洋律師；30年代活躍于平津、至今仍健在的北平第一位女律師紀(jì)清漪；“七君子”之一上海地區(qū)名律師史良等。30～40年代轟動(dòng)一時(shí)的大案，也都有名律師參加辯護(hù)，并發(fā)生相當(dāng)作用。

1932年，上海公共租界總巡捕房拘捕了陳獨(dú)秀，并正式引渡給南京政府。1933年4月14日，江蘇高等法院在南京江寧地方法院第二刑事審判庭公開(kāi)審理陳獨(dú)秀案。著名律師章士釗、蔣豪士等免費(fèi)為陳辯護(hù)，章士釗的辯護(hù)詞轟動(dòng)了全國(guó)。天津《益世報(bào)》沖破封鎖登載全文。后來(lái)上海滬江大學(xué)、蘇州東吳大學(xué)甚至將章的辯護(hù)詞選作法學(xué)系教材。最后，經(jīng)過(guò)律師及多方努力，陳獨(dú)秀被判處有期徒刑8年，比一審判決大為減輕。

1933年3月，紅軍將領(lǐng)陳賡及中華海員工會(huì)黨團(tuán)書(shū)記廖承志等在上海租界被捕，中國(guó)民權(quán)保障同盟聘請(qǐng)了吳凱聲律師出庭辯護(hù)。吳凱聲在法庭上駁斥了南京政府強(qiáng)加的罪名，要求無(wú)條件釋放陳、廖等人。經(jīng)多方營(yíng)救，陳、廖被釋放。

1936年11月23日，沈均儒、鄒韜奮、史良等7人因響應(yīng)中國(guó)共產(chǎn)黨建立抗日民族統(tǒng)一戰(zhàn)線的號(hào)召，積極宣傳、組織抗日救亡運(yùn)動(dòng)而被捕，此即“七君子”案。上海21名律師組成辯護(hù)團(tuán)為“七君子”辯護(hù)。6月11日法院開(kāi)庭，經(jīng)3小時(shí)審訊，決定次日續(xù)審。辯護(hù)律師以審判官拒不重視和采用有利“被告”的證據(jù)、與檢察官串通一氣為由，申請(qǐng)法官回避，審判因此中斷。在宋慶齡、何香凝等各界人士營(yíng)救下，7月31日，“七君子”被“具保釋放”。

盡管如此，與西方資本主義國(guó)家相比，近代中國(guó)的律師制仍有很大差距和區(qū)別。僅以數(shù)量而言，20世紀(jì)30～40年代，中國(guó)律師不過(guò)三四千人，且大多集中在大城市。在廣大的農(nóng)村，包攬?jiān)V訟的仍是“訟棍”。而律師制度最為發(fā)達(dá)的美國(guó)，1930年有律師16萬(wàn)人。中華民國(guó)時(shí)期的政府首腦、國(guó)家元首以及政府官員幾乎都是軍人出身，而美國(guó)從華盛頓到今天的克林頓，出身律師者多達(dá)25人。美國(guó)60％以上的國(guó)會(huì)議員、州長(zhǎng)曾當(dāng)過(guò)律師，而辛亥革命以后建立的中國(guó)第一屆國(guó)會(huì)的議員，是以中小學(xué)教師居多，律師不過(guò)2～3％。

如此種種區(qū)別都很耐人尋味。律師的社會(huì)地位提高和數(shù)量增加，顯然是法律糾紛頻繁的結(jié)果和民眾權(quán)利意識(shí)提高的結(jié)果。權(quán)利意識(shí)明確，而且敢于維護(hù)權(quán)利，辦法不是“私了”或武力解決，而是到法庭上尋個(gè)“公道”，這又和我們提倡已久的和睦相處的處世之道或向往已久的夜不閉戶、路不拾遺的理想社會(huì)不同，和我們長(zhǎng)期欣賞的路見(jiàn)不平拔刀相助的俠義之風(fēng)也不同。孰是孰非，也許要看我們周?chē)蓭煹牡匚缓蛿?shù)量如何變化才能決定。

·中國(guó)近代開(kāi)放史話·