郭 鵬

(暨南大學(xué) 法學(xué)院，廣東廣州 510632)

與一般的“信息定位”搜索鏈接不同，深度鏈接技術(shù)將被鏈網(wǎng)站的網(wǎng)址嵌入其網(wǎng)頁，在設(shè)鏈網(wǎng)頁上點(diǎn)擊鏈接后可直接打開被鏈網(wǎng)站的內(nèi)容，客戶端界面顯示的是在設(shè)鏈網(wǎng)站中進(jìn)行操作，使用戶在不脫離設(shè)鏈網(wǎng)頁的情況下獲得(access)被鏈內(nèi)容并感覺相關(guān)內(nèi)容是在設(shè)鏈網(wǎng)站上播送或提供。(1)有學(xué)者認(rèn)為，深度鏈接(deep linking)實(shí)指一個網(wǎng)頁與目標(biāo)網(wǎng)頁的直接鏈接，如將被鏈網(wǎng)站的內(nèi)容嵌于設(shè)鏈網(wǎng)站的鏈接方式稱為深度鏈接，就與“加框鏈接、內(nèi)鏈接、盜鏈”等概念重疊，且偏離其實(shí)意。參見呂長軍：《簡析深度鏈接、加框鏈接與盜鏈——以信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)視角》，載《中國版權(quán)》2016年第2期?；谟懻摰膯栴}辨識同一，本文仍沿用此稱謂。深度鏈接是否可能或在何種特定情形下可能構(gòu)成信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為并直接侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)是一個頗具爭議的問題。(2)根據(jù)我國《著作權(quán)法》對信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的定義，受該權(quán)利控制的行為是“通過網(wǎng)絡(luò)傳播作品的行為”，即“以有線或者無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點(diǎn)獲得作品的行為”，該行為應(yīng)當(dāng)通過網(wǎng)絡(luò)向公眾提供作品，產(chǎn)生使公眾獲得作品的可能性。

我國司法實(shí)踐通常認(rèn)為，信息網(wǎng)絡(luò)傳播是指將作品上傳到服務(wù)器形成作品的永久復(fù)制件并在互聯(lián)網(wǎng)上向不特定公眾提供作品的行為，(3)參見北京市第二中級人民法院民事判決書[2007]二中民初字第02622號、北京市高級人民法院民事判決書 [2007]高民終字第1184號、北京市高級人民法院民事判決書 [2007]高民終字第594號、北京市高級人民法院民事判決書 [2007]高民終字第1201號。此“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”被認(rèn)為是判斷信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)直接侵權(quán)的清晰且唯一的客觀標(biāo)準(zhǔn)。(4)參見馮剛：《涉及深度鏈接的侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛問題研究》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2016年第8期。

2013年1月1日施行的最高人民法院《關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干

問題的規(guī)定》(以下簡稱《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)司法解釋》)的第3條第2款雖無“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”的措辭，(5)通過上傳至網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器、設(shè)置共享文件或利用文件分享軟件等方式，將作品、表演、錄音錄像制品置于信息網(wǎng)絡(luò)中，使公眾能夠在個人選定的時間和地點(diǎn)以下載、瀏覽或其他方式獲得的，人民法院應(yīng)認(rèn)定其實(shí)施了信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)控制的提供行為。但信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為的施行需要兩個步驟：一是將作品上傳到網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器，二是將上傳的作品向公眾開放。(6)參見陳紹玲：《論網(wǎng)絡(luò)中設(shè)鏈行為的法律定性》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2016年第8期。

我國理論界也有觀點(diǎn)認(rèn)為，信息網(wǎng)絡(luò)傳播直接侵權(quán)的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)是“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”，行為人將作品上傳至向公眾開放的服務(wù)器，就可使互聯(lián)網(wǎng)用戶在其個人選定的時間和地點(diǎn)登錄服務(wù)器從而在線欣賞或下載該作品，此種行為才是受信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)控制的網(wǎng)絡(luò)傳播行為(7)參見王遷：《網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中版權(quán)直接侵權(quán)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)》，載《東方法學(xué)》2009 年第2期。。無論使用何種技術(shù)手段，“上傳”必須導(dǎo)致作品被復(fù)制到服務(wù)器中，這是“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”的核心。(8)同③。

如依據(jù)“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”，設(shè)鏈網(wǎng)站未向服務(wù)器上傳作品，對第三方網(wǎng)站中的內(nèi)容設(shè)置深度鏈接不受信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的控制；即使被鏈內(nèi)容是侵權(quán)的，深度鏈接沒有“提供”被鏈接的信息內(nèi)容，也不構(gòu)成信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的直接侵權(quán)。(9)北京市高級人民法院知識產(chǎn)權(quán)庭：《網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)審判中的若干法律問題》，載《人民法院報》2010年11月24日；祝建軍：《數(shù)字時代著作權(quán)裁判邏輯》，法律出版社2014年版，第16頁。

一、歐洲法院在深度鏈接侵權(quán)案件中基于權(quán)利保護(hù)本位的裁定

《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》(以下簡稱WCT)第8條前半句規(guī)定了廣義的向公眾傳播權(quán)，后半句規(guī)定了特定的向公眾提供權(quán)(right of making available to the public)。(10)在不損害《伯爾尼公約》第11條第(1)款第(Ⅱ)目、第11條之二第(1)款(Ⅰ)和(Ⅱ)目、第11條之三第(1)款第(Ⅱ)目、第14條第(1)款第(Ⅱ)目和第14條之二第(1)款的規(guī)定的情況下，文學(xué)和藝術(shù)作品的作者應(yīng)享有專有權(quán)，以授權(quán)將其作品以有線或無線方式向公眾傳播，包括將其作品向公眾提供，使公眾中的成員在其個人選定的地點(diǎn)和時間可獲得這些作品。《歐盟關(guān)于協(xié)調(diào)信息社會中版權(quán)和相關(guān)權(quán)若干方面的第2001/29/EC號指令》(以下簡稱《信息社會指令》)規(guī)定的“向公眾傳播/提供權(quán)”與WCT第8條的規(guī)定幾乎完全一樣，而我國《著作權(quán)法》中“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”的定義也來源于WCT第8條后半句規(guī)定的向公眾提供權(quán)，(11)信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，即以有線或者無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點(diǎn)獲得作品的權(quán)利。故歐洲法院(European Court Of Justice)裁定的深度鏈接侵權(quán)判例對我國具有借鑒意義。

(一)新公眾標(biāo)準(zhǔn)及故意介入標(biāo)準(zhǔn)在Svensson案件中的適用

瑞典上訴法院就此案向歐洲法院提請預(yù)先裁定(preliminary ruling)：在某一網(wǎng)站上設(shè)置對其他網(wǎng)站上提供的可被自由訪問的受保護(hù)作品的深度鏈接，是否構(gòu)成《信息社會指令》所規(guī)定的向公眾傳播/提供行為。(12)參見Nils Svensson，Sten Sjogren，Madelaine Sahlman and Pia Gadd v. Retriever Sverige AB，CaseC-466/12.February 13，2014.第8-13段。

歐洲法院認(rèn)為，“向公眾提供”的概念包含了兩個前后疊加的要件，首先是“提供作品”，其次是向“公眾”提供作品。只要使公眾中的成員可以訪問作品而無論是否實(shí)際訪問了作品即已構(gòu)成“提供作品”，存在不確定的相當(dāng)大數(shù)量的潛在信息接收者則構(gòu)成向“公眾”提供。本案中，被告經(jīng)營的網(wǎng)站設(shè)置了對被鏈網(wǎng)站上發(fā)布的不受任何訪問限制的受保護(hù)作品的深度鏈接，向被告的網(wǎng)站用戶提供了相關(guān)作品的直接訪問，已足以構(gòu)成“提供作品”；被告的網(wǎng)站用戶是不確定且相當(dāng)大數(shù)量的潛在信息接收者，故可確認(rèn)為向“公眾”提供作品。但依據(jù)先例，以與初始傳播相同的技術(shù)方式對相同作品再次傳播時，要構(gòu)成向“公眾”提供作品，則再次傳播行為還必須指向新的公眾(new public)，即著作權(quán)人授權(quán)向公眾初始傳播作品時沒有考慮在內(nèi)的那部分公眾。(13)參見ITV Broadcasting Ltd. v TVCatchup Ltd.，CaseC-607/11.2013.第39段。本案中，訪問被鏈網(wǎng)站發(fā)布的原告作品不受任何限制，因而被鏈網(wǎng)站的初始傳播目標(biāo)公眾是可自由地訪問這些作品的所有潛在互聯(lián)網(wǎng)用戶，故著作權(quán)人授權(quán)被鏈網(wǎng)站初始傳播時已經(jīng)將通過深度鏈接訪問其作品的被告(設(shè)鏈)網(wǎng)站的用戶納入潛在的信息接收者范圍之內(nèi)，被告以設(shè)鏈方式向其用戶提供原告的作品并不會導(dǎo)致相關(guān)作品被傳播給新的公眾，且原告和被告都以互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)傳播作品，故被告向“公眾”提供作品不需要得到版權(quán)人即原告的許可。(14)參見Nils Svensson，Sten Sjogren，Madelaine Sahlman and Pia Gadd v. Retriever Sverige AB，CaseC-466/12.February 13，2014.第16-30段。因而，歐洲法院于2014年2月裁定，本案被告在其網(wǎng)站上設(shè)置對其他網(wǎng)站上提供的可自由訪問的受保護(hù)作品的深度鏈接沒有指向新的公眾，故不構(gòu)成《信息社會指令》所規(guī)定的向公眾提供。(15)參見Nils Svensson，Sten Sjogren，Madelaine Sahlman and Pia Gadd v. Retriever Sverige AB，CaseC-466/12.February 13，2014.第32段。如依據(jù)“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”，提供深度鏈接的行為并未將受保護(hù)作品上傳至向公眾開放的服務(wù)器上，“提供作品”只能發(fā)生在上載作品的被鏈網(wǎng)站與其用戶之間，(16)參見北京市第一中級人民法院民事判決書[2005]一中民初字第7978號。被告(設(shè)鏈)網(wǎng)站與其用戶之間不構(gòu)成“提供作品”，(17)參見北京市高級人民法院民事判決書[2004]高民終字第713號、1303號。不可能構(gòu)成信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為。

歐洲法院認(rèn)為，用戶點(diǎn)擊深度鏈接后是否明確意識到其已被再次指引到被鏈網(wǎng)站從而得以訪問作品,是否會讓網(wǎng)絡(luò)用戶產(chǎn)生出作品表面是由設(shè)鏈網(wǎng)站提供的但實(shí)際來源于被鏈網(wǎng)站的印象，(18)參見Nils Svensson，Sten Sjogren，Madelaine Sahlman and Pia Gadd v. Retriever Sverige AB，CaseC-466/12. February 13，2014.第8段。這都不會改變本案預(yù)先裁決的結(jié)論：在一個網(wǎng)站上設(shè)置對其他網(wǎng)站提供的可自由訪問的受保護(hù)作品的鏈接，由于不存在新的公眾，故此情形下的向公眾提供行為是無須著作權(quán)人授權(quán)的。(19)參見Nils Svensson，Sten Sjogren，Madelaine Sahlman and Pia Gadd v. Retriever Sverige AB，CaseC-466/12.February 13，2014.第28-29段。歐洲法院就此問題的裁定也否定了 “用戶感知標(biāo)準(zhǔn)”學(xué)說：以用戶為判斷主體，如對第三方網(wǎng)站中的內(nèi)容設(shè)置深層鏈接使用戶誤認(rèn)為該內(nèi)容直接來自于設(shè)鏈網(wǎng)站，就可以認(rèn)定設(shè)鏈者未經(jīng)許可提供了內(nèi)容，構(gòu)成信息網(wǎng)絡(luò)傳播直接侵權(quán)。(20)參見祝建軍：《數(shù)字時代著作權(quán)裁判邏輯》，法律出版社2014年版，第15頁。

如被鏈作品受到訪問限制，對于此情形下向“公眾”提供作品的判斷問題，歐洲法院認(rèn)為：如被鏈網(wǎng)站或版權(quán)人為了將可訪問受保護(hù)作品的公眾僅限于被鏈網(wǎng)站用戶而對作品設(shè)置訪問限制技術(shù)措施，未得到被鏈網(wǎng)站或版權(quán)人許可的設(shè)鏈網(wǎng)站用戶則無法訪問被鏈網(wǎng)站上受保護(hù)的作品，即設(shè)鏈網(wǎng)站用戶不屬于著作權(quán)人授權(quán)作品初始傳播時已考慮在內(nèi)的公眾；如設(shè)鏈網(wǎng)站為了向其用戶提供被鏈網(wǎng)站上的作品而利用深度鏈接規(guī)避訪問限制技術(shù)措施，那么深度鏈接就會構(gòu)成無此干預(yù)行為則設(shè)鏈網(wǎng)站用戶將不可能訪問被鏈作品的蓄意介入，設(shè)鏈網(wǎng)站的用戶將不能從作品的傳播中獲益，在此情形下設(shè)鏈網(wǎng)站用戶應(yīng)被視為新的公眾，故規(guī)避技術(shù)保護(hù)措施的深度鏈接構(gòu)成了向“公眾”提供作品，須得到著作權(quán)人的授權(quán)。(21)參見Nils Svensson，Sten Sjogren，Madelaine Sahlman and Pia Gadd v. Retriever Sverige AB，CaseC-466/12. February 13，2014.第31段。如依據(jù)“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”，由于設(shè)鏈者并未將作品上傳至服務(wù)器，“鏈接”+“規(guī)避技術(shù)保護(hù)措施”的行為不構(gòu)成“提供作品”，不可能構(gòu)成信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為。(22)參見馮剛：《涉及深度鏈接的侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛問題研究》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2016年第8期。

(二)新公眾標(biāo)準(zhǔn)及故意介入標(biāo)準(zhǔn)在GS Media 案件中的適用

荷蘭最高法院就本案向歐洲法院提請預(yù)先裁定：在一個網(wǎng)站上設(shè)置對另一個網(wǎng)站上受保護(hù)作品的鏈接，該受保護(hù)作品未經(jīng)著作權(quán)人同意而被上傳到被鏈網(wǎng)站服務(wù)器向公眾自由地傳播，這是否涉及在何種可能的情況下構(gòu)成《信息社會指令》所規(guī)定的向公眾傳播/提供行為。(23)參見GS Media BV v. Sanoma Media Netherlands BV，Playboy Enterprises International Inc.，and Britt Geertruida Dekker，Case C-160/15.September8，2016. 第6-25段。歐洲法院認(rèn)為，若依據(jù)涉及深度鏈接技術(shù)的Svensson案及BestWater International案(24)參見CaseC-348/13，EU:C:2014:2315.的先例裁定，對被鏈網(wǎng)站上已全網(wǎng)自由提供的作品設(shè)置深度鏈接并不構(gòu)成向“公眾”提供作品，因?yàn)橹灰髌吩诒绘溇W(wǎng)站上可自由獲得，就應(yīng)認(rèn)為著作權(quán)人已經(jīng)將所有的網(wǎng)絡(luò)用戶納入公眾的考慮范圍，故本案的鏈接傳播行為似乎并未產(chǎn)生新的公眾，表面上不構(gòu)成向“公眾”提供作品。但這兩個先例的裁定所涉及的深度鏈接指向的作品已得到著作權(quán)人的授權(quán)或同意后而在被鏈網(wǎng)站上向所有的網(wǎng)絡(luò)用戶自由提供，本案所涉鏈接指向的作品并未得到著作權(quán)人的授權(quán)或同意而在被鏈網(wǎng)站上向所有的網(wǎng)絡(luò)用戶自由提供；兩個先例的裁定確認(rèn)了著作權(quán)人授權(quán)或同意的重要性，所有向“公眾”提供作品的行為，無論是初始的或后續(xù)的提供，都應(yīng)得到著作權(quán)人的授權(quán)；且新的公眾是指著作權(quán)人授權(quán)其作品向公眾初始傳播時沒有考慮在內(nèi)的那部分公眾，由于被鏈網(wǎng)站的初始提供原本就是未經(jīng)著作權(quán)人授權(quán)或同意的，對被鏈網(wǎng)站上非法提供的作品設(shè)置深度鏈接的介入行為當(dāng)然導(dǎo)致設(shè)鏈網(wǎng)站用戶成為新的公眾。故在此情形下深度鏈接原則上不能被排除在向“公眾”提供作品概念之外。(25)參見GS Media BV v. Sanoma Media Netherlands BV，Playboy Enterprises International Inc.，and Britt Geertruida Dekker，Case C-160/15.September8,2016.第39-43段。

然而，意欲設(shè)置鏈接的主體很難確定被鏈網(wǎng)站上提供訪問的作品是否受著作權(quán)保護(hù)，也很難確定著作權(quán)人是否已同意將該作品放置在網(wǎng)絡(luò)上；但設(shè)鏈者明知或應(yīng)知其所設(shè)置的鏈接提供了對互聯(lián)網(wǎng)上被非法發(fā)布的作品的訪問，如已收到著作權(quán)人發(fā)出的侵權(quán)通知仍設(shè)置或保留鏈接，就有必要在此情形下認(rèn)為深度鏈接構(gòu)成了向“公眾”提供作品。此外，如果設(shè)置深度鏈接是為了營利，那么應(yīng)預(yù)期設(shè)鏈者已進(jìn)行了必要的核查，以確保被鏈網(wǎng)站上的作品不是被非法發(fā)布的，那么就可推定鏈接設(shè)置時設(shè)鏈者是完全知曉受著作權(quán)保護(hù)的作品在被鏈網(wǎng)站上的傳播未獲得著作權(quán)人的許可；(26)參見GS Media BV v. Sanoma Media Netherlands BV，Playboy Enterprises International Inc.，and Britt Geertruida Dekker，Case C-160/15.September8,2016.第55段。如設(shè)鏈者不能舉證推翻這個推定，以營利為目的對非法放置于網(wǎng)絡(luò)上的作品的設(shè)鏈行為就構(gòu)成向公眾提供。(27)參見GS Media BV v. Sanoma Media Netherlands BV，Playboy Enterprises International Inc.，and Britt Geertruida Dekker，Case C-160/15.September8,2016.第46-51段。

本案查明的事實(shí)確定，被告運(yùn)營的設(shè)鏈網(wǎng)站是以營利為目的提供了涉案作品的深度鏈接，被告已知曉著作權(quán)人并未授權(quán)被鏈網(wǎng)站將涉案作品在網(wǎng)絡(luò)上的發(fā)布，故歐洲法院于2016年9月裁定被告在此情形下設(shè)置鏈接的行為構(gòu)成了向公眾提供。(28)參見GS Media BV v. Sanoma Media Netherlands BV，Playboy Enterprises International Inc.，and Britt Geertruida Dekker，Case C-160/15.September8,2016.第54段。如依據(jù)“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”，明知或應(yīng)知受著作權(quán)保護(hù)的作品在被鏈網(wǎng)站上向公眾自由提供是未獲授權(quán)的或是侵權(quán)的，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者仍然設(shè)置或保留對侵權(quán)提供的可自由訪問的作品的深度鏈接，也不構(gòu)成信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，因?yàn)殒溄釉O(shè)置者并未將作品上傳至向公眾開放的服務(wù)器上，設(shè)鏈行為不可能構(gòu)成“提供作品”，僅是導(dǎo)致作品侵權(quán)傳播范圍的擴(kuò)大。(29)參見王遷：《網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中的著作權(quán)保護(hù)研究》，法律出版社2011年版，第368頁。

(三)歐洲法院基于作品市場及收益保護(hù)確定向公眾提供行為

與“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”不同，歐洲法院并不認(rèn)為“提供作品”必須先要有一個將作品上傳服務(wù)器復(fù)制的前提，也不認(rèn)為向“公眾”提供作品僅限于初始傳播而不包括后續(xù)再次傳播。與“用戶感知標(biāo)準(zhǔn)”不同，歐洲法院并不將點(diǎn)擊鏈接后用戶是否感知到被引導(dǎo)向被鏈網(wǎng)站作為判斷是否構(gòu)成向“公眾”提供作品的要件。

《信息社會指令》在其前言中闡述：為給予向公眾傳播權(quán)高水平的保護(hù)，權(quán)利人必須從對其作品的使用中獲得充分的報酬，以彌補(bǔ)其巨額投資并促進(jìn)創(chuàng)造力的維持和發(fā)展。(30)《歐洲議會和歐盟理事會關(guān)于協(xié)調(diào)信息社會中著作權(quán)和相關(guān)權(quán)若干方面的第2001/29/EC號指令》之Recital (9)、(10)，轉(zhuǎn)引自王遷著：《中歐網(wǎng)絡(luò)版權(quán)保護(hù)比較研究》，法律出版社2008年版，第158頁。秉承這一原則，歐洲法院判定，由于深度鏈接的故意介入，導(dǎo)致著作權(quán)人“提供作品”意愿之外的設(shè)鏈網(wǎng)站用戶成為了新的公眾，對著作權(quán)人的作品市場及使用收益造成損害，在此情形下深度鏈接構(gòu)成了向“公眾”提供作品?；诒Ｗo(hù)著作權(quán)人的作品市場及經(jīng)濟(jì)收益，歐洲法院還判定，如設(shè)鏈者以營利為目的，那么就推定設(shè)鏈者明知受著作權(quán)保護(hù)的作品在被鏈網(wǎng)站上的傳播是非法的，對非法放置于網(wǎng)絡(luò)上的作品的設(shè)鏈行為就構(gòu)成向公眾提供，除非設(shè)鏈者可反證。

二、從權(quán)利保護(hù)角度分析深度鏈接可構(gòu)成向公眾提供

(一)深度鏈接是“信息定位”也是向公眾后續(xù)提供作品的基點(diǎn)

由于“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”預(yù)設(shè)了“提供作品”以在服務(wù)器上存儲作品為必須的技術(shù)環(huán)節(jié)，(31)參見王晉：《網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者著作權(quán)侵權(quán)責(zé)任研究》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2016年版，第133頁。故設(shè)鏈網(wǎng)站與其用戶之間不可能存在“提供作品”，深度鏈接更不可能向“公眾”提供被鏈接的作品。(32)參見北京市第一中級人民法院民事判決書(2005)一中民初字第7978號、北京市高級人民法院民事判決書(2005)高民終字第594號；北京市第二中級人民法院民事判決書(2007)二中民初字第02629號、北京市高級人民法院民事判決書(2007)高民終字第1184號。

與一般的搜索引擎提供“信息定位服務(wù)”即提供網(wǎng)址搜索而非信息內(nèi)容所不同，深度鏈接的技術(shù)干預(yù)并非對網(wǎng)址而是對被鏈網(wǎng)站中存儲內(nèi)容的鏈接，可以直接為其用戶呈現(xiàn)被鏈網(wǎng)站的內(nèi)容，實(shí)現(xiàn)其他網(wǎng)站信息內(nèi)容在自身網(wǎng)站域名下的傳播。(33)參見楊勇:《深度鏈接的法律規(guī)制探究》，載《中國版權(quán)》2015年第1期。因而，深度鏈接并非僅僅提供“信息定位”或“導(dǎo)航”，設(shè)鏈者實(shí)施了信息內(nèi)容的網(wǎng)絡(luò)提供行為，已不僅是中立的信息存儲或搜索服務(wù)提供者，同時也是內(nèi)容服務(wù)提供者。(34)參見呂長軍：《視頻客戶端盜鏈的侵權(quán)模式及法律責(zé)任分析》，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》2014年第5期。

WCT第8條的議定聲明在解釋“提供行為”的含義時指出，僅僅提供服務(wù)器空間、通訊連接或其他設(shè)備并不構(gòu)成提供行為，是否使用作品是判斷“提供行為”的重點(diǎn)。(35)參見[德]約格·萊因伯特、西爾克﹒馮﹒萊溫斯基：《WIPO因特網(wǎng)條約評注》，萬勇、相靖譯，中國人民大學(xué)出版社2008年版，第150頁。

在適用服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)的情形下，上傳作品到服務(wù)器的行為若要符合“向公眾提供”的要件，就要使公眾可在其個人選定的時間和地點(diǎn)獲得服務(wù)器上的作品，那么，服務(wù)器不能僅是作為作品的復(fù)制空間而被提供的物理設(shè)備，服務(wù)器的效用重點(diǎn)在于以其為基點(diǎn)向公眾開放接觸從而進(jìn)行了作品傳播。(36)參見[德]約格·萊因伯特、西爾克﹒馮﹒萊溫斯基：《WIPO因特網(wǎng)條約評注》，萬勇、相靖譯，中國人民大學(xué)出版社2008年版，第145頁。如上所述，深度鏈接也并非僅僅技術(shù)性地提供“信息定位”的通訊連接，深度鏈接可使點(diǎn)擊深度鏈接的公眾無須依照著作權(quán)人指定的途徑獲取作品，使設(shè)鏈網(wǎng)站的用戶可成為著作權(quán)人傳播控制意志之外的獲得作品的新公眾；故設(shè)鏈者同時也是內(nèi)容服務(wù)提供者，以深度鏈接為基點(diǎn)向公眾開放接觸從而向公眾提供被鏈接的作品內(nèi)容。

(二)深度鏈接在特定情形下可使作品第二次為公眾所獲得

支持“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”的觀點(diǎn)認(rèn)為，對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器上向公眾開放的作品設(shè)置深度鏈接，不可能使作品第二次處于為公眾所獲得的狀態(tài)，因?yàn)辄c(diǎn)擊鏈接獲得作品是基于作品已在服務(wù)器上處于“為公眾所獲得”的狀態(tài)，決定公眾獲得作品可能性的只能是被鏈網(wǎng)站的上傳行為，而并非設(shè)鏈網(wǎng)站的設(shè)鏈行為。(37)參見王遷：《論“網(wǎng)絡(luò)傳播行為”的界定及其侵權(quán)認(rèn)定》，載《法學(xué)》2006年第5期。

如果服務(wù)器上向公眾開放的作品的初始提供是得到授權(quán)的或合法地全網(wǎng)自由提供，設(shè)鏈網(wǎng)站用戶是作品初始傳播時著作權(quán)人已考慮納入在內(nèi)的公眾，對已公開傳播的作品的深度鏈接不會導(dǎo)致著作權(quán)人初始傳播控制意志之外的新公眾的產(chǎn)生，不可能發(fā)生獨(dú)立的再次傳播，僅僅是提供了傳播的便利，故不可能使作品第二次處于“為公眾所獲得”的狀態(tài)，為著作權(quán)人“創(chuàng)設(shè)一種設(shè)鏈權(quán)”的情形不會出現(xiàn)。(38)參見王遷：《網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中的著作權(quán)保護(hù)研究》，法律出版社2011年版，第345-346頁。

信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的行使體現(xiàn)了權(quán)利人控制作品的傳播途徑、方式及范圍的意志，從而制約非權(quán)利人對作品的信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為。著作權(quán)人同意將其作品上載到被鏈網(wǎng)站服務(wù)器上，但著作權(quán)人并不一定希望設(shè)鏈網(wǎng)站的用戶也能獲得作品，或者要求設(shè)鏈網(wǎng)站的用戶按照其指定的路徑或條件通過被鏈網(wǎng)站服務(wù)器才可獲得作品。

被鏈網(wǎng)站或著作權(quán)人可能對上傳服務(wù)器的作品設(shè)置了訪問限制技術(shù)措施，如對服務(wù)器上未完全公開的作品設(shè)置的深度鏈接規(guī)避了訪問限制技術(shù)措施，使原先被限制訪問的設(shè)鏈網(wǎng)站用戶現(xiàn)得以自由獲得被鏈網(wǎng)站服務(wù)器上的作品，深度鏈接的介入就會導(dǎo)致設(shè)鏈網(wǎng)站用戶成為著作權(quán)人將其作品向公眾初始提供時未納入其傳播意愿之內(nèi)的可獲得作品的新公眾，突破了著作權(quán)人對作品傳播的控制，增加了以設(shè)鏈網(wǎng)站域名為標(biāo)識的用戶傳播范圍；深度鏈接改變了作品的初始傳播方式，設(shè)鏈網(wǎng)站用戶無須依照著作權(quán)人指定的途徑或條件獲取作品，使原先未完全公開的作品向特定新公眾即設(shè)鏈網(wǎng)站域名下的用戶另行公開并處于第二次“為公眾所獲得”的狀態(tài)。在此情形下，即使再次“為公眾所獲得”的作品歸根結(jié)底仍源于被鏈網(wǎng)站服務(wù)器上，但深度鏈接架空了著作權(quán)人對作品初始提供的控制意志，(39)參見呂長軍：《簡析深度鏈接、加框鏈接與盜鏈——以信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)視角》，載《中國版權(quán)》2016年第2期。作品提供指向的新公眾即設(shè)鏈網(wǎng)站域名下的用戶以及著作權(quán)人控制之外的對作品的新的信息網(wǎng)絡(luò)傳播的形成取決于深度鏈接，決定新公眾獲得作品可能性的是深度鏈接設(shè)置行為而非被鏈網(wǎng)站的作品上傳行為。

(三)深度鏈接可以產(chǎn)生對特定新公眾的獨(dú)立網(wǎng)絡(luò)傳播行為

支持“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”的觀點(diǎn)認(rèn)為，從技術(shù)實(shí)現(xiàn)來看，上傳作品到服務(wù)器的行為才符合“向公眾提供”的要件，傳播行為只發(fā)生在用戶與被鏈網(wǎng)站之間，(40)參見王遷：《網(wǎng)絡(luò)版權(quán)法》，中國人民大學(xué)出版社2008年版，第204頁。即使用戶從深度鏈接上獲得作品，也只是幫助被鏈網(wǎng)站擴(kuò)大了原先的網(wǎng)絡(luò)傳播侵權(quán)范圍,而非新的“網(wǎng)絡(luò)傳播行為”。(41)參見北京市高級人民法院(2004)高民終字第713號民事判決書。

如果作品在被鏈網(wǎng)站服務(wù)器上向公眾的初始提供是未獲著作權(quán)人授權(quán)或是非法的，對作品的深度鏈接介入行為就使設(shè)鏈網(wǎng)站的用戶便捷地獲得了被侵權(quán)傳播的作品。由于作品在被鏈網(wǎng)站上向公眾的初始傳播根本就是未獲授權(quán)的，設(shè)鏈網(wǎng)站的用戶必然也是著作權(quán)人作品傳播控制意愿之外的新的公眾，形成了權(quán)利人未授權(quán)的初始傳播之外的新傳播。

設(shè)鏈網(wǎng)站的用戶即新公眾對深度鏈接的點(diǎn)擊結(jié)果不是跳轉(zhuǎn)到被鏈網(wǎng)站，用戶是在設(shè)鏈網(wǎng)站域名下獲得作品的瀏覽、播放、下載等。在此情形下，被鏈網(wǎng)站的內(nèi)容在設(shè)鏈網(wǎng)站域名下發(fā)生了權(quán)利人未授權(quán)的初始提供之外的新提供，通過設(shè)鏈網(wǎng)站對作品的訪問量因此得以增長，潛在增加的網(wǎng)站流量和廣告收益歸屬于設(shè)鏈網(wǎng)站,同時還侵蝕了著作權(quán)人的作品潛在市場及使用收益。(42)參見楊勇:《深度鏈接的法律規(guī)制探究》，載《中國版權(quán)》2015年第1期。

如作品被從服務(wù)器上刪除，深度鏈接的存在當(dāng)然不能使作品保持“為公眾所獲得”，設(shè)鏈網(wǎng)站無法再獨(dú)立傳播作品。(43)參見王遷：《網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中的著作權(quán)保護(hù)研究》，法律出版社2011年版，第340頁。但設(shè)鏈者明知或應(yīng)知存在于被鏈網(wǎng)站服務(wù)器上的作品正被非法地向公眾自由提供時仍設(shè)置深度鏈接，該行為不僅與未經(jīng)授權(quán)而向被鏈網(wǎng)站服務(wù)器上傳作品一樣扭曲了著作權(quán)人控制作品傳播的意志，更在未經(jīng)授權(quán)的上傳行為基礎(chǔ)上主導(dǎo)了向新公眾即設(shè)鏈網(wǎng)站用戶的額外地非法提供，也在未經(jīng)授權(quán)的上傳行為基礎(chǔ)上主導(dǎo)了對作品潛在市場的進(jìn)一步損害，形成了設(shè)鏈網(wǎng)站與其用戶即特定新公眾之間的可獨(dú)立于向被鏈網(wǎng)站服務(wù)器上傳作品的新網(wǎng)絡(luò)傳播行為。

對作品的傳輸或傳播，并不當(dāng)然意味著一定要將作品上傳到服務(wù)器上，臨時從第三方服務(wù)器獲得內(nèi)容并通過自己的客戶端呈現(xiàn)給公眾，就可能構(gòu)成“傳播”。(44)崔國斌：《得形忘意的服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2016年第8期。即使深度鏈接利用的侵權(quán)作品歸根結(jié)底仍源于被鏈網(wǎng)站服務(wù)器上，但依賴深度鏈接獲得作品提供的設(shè)鏈網(wǎng)站域名用戶是獨(dú)立于向服務(wù)器上傳作品而形成的被鏈網(wǎng)站域名用戶之外的新公眾，新公眾未經(jīng)許可獲得作品提供而對作品潛在市場的侵蝕也是獨(dú)立于未經(jīng)許可向服務(wù)器上傳作品的初始提供造成的潛在市場損害之外的損害。因而，以深度鏈接方式故意增擴(kuò)侵權(quán)網(wǎng)絡(luò)傳播范圍并非是幫助擴(kuò)大了向被鏈網(wǎng)站服務(wù)器上傳作品形成的已有網(wǎng)絡(luò)傳播侵權(quán)范圍，而是對作品的獨(dú)立使用，構(gòu)成了對特定新公眾的獨(dú)立網(wǎng)絡(luò)傳播行為。(45)參見呂長軍：《視頻客戶端盜鏈的侵權(quán)模式及法律責(zé)任分析》，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》2014年第5期。

三、服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)妨礙了對信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的有效保護(hù)

(一)將著作專有權(quán)侵權(quán)賠償責(zé)任扭曲為違法賠償責(zé)任

在騰訊公司訴真彩公司著作權(quán)侵權(quán)及不正當(dāng)競爭糾紛案中，一審法院認(rèn)為：被告設(shè)置的視頻鏈接規(guī)避了原告設(shè)置的加密技術(shù)措施并直接通過其“千尋影視”播放器在線播放原告擁有著作權(quán)的涉案電視劇，應(yīng)承擔(dān)侵害原告的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的賠償責(zé)任。二審法院認(rèn)為：依照“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”，設(shè)置深層鏈接的行為不可能被認(rèn)定為信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)直接侵權(quán)，但被告的行為亦難以認(rèn)定構(gòu)成對信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的間接侵權(quán)?；谄茐募夹g(shù)措施與侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的賠償數(shù)額大體相當(dāng)，故二審法院判決被告因破壞原告的技術(shù)措施而應(yīng)向原告承擔(dān)賠償責(zé)任。(46)參見楊馥宇：《破壞技術(shù)措施設(shè)置深層鏈接行為的性質(zhì)認(rèn)定——評騰訊公司訴真彩公司著作權(quán)侵權(quán)及不正當(dāng)競爭糾紛上訴案(2018滬73民終319號)》，載《中國知識產(chǎn)權(quán)報》2019年6月30日。可見，由于“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”阻礙了對信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的保護(hù)，不得不另行“為權(quán)利人維權(quán)探尋一條合理而有效的救濟(jì)途徑”：對于破解其他網(wǎng)站的技術(shù)措施并提供深度鏈接的行為，不必認(rèn)定為信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，可以著作權(quán)法中禁止規(guī)避技術(shù)措施的條款規(guī)制。(47)參見王遷：《論提供“深層鏈接”行為的法律定性及其規(guī)制》，載《法學(xué)》2016年第10期。由于并不存在設(shè)置技術(shù)措施的著作專有權(quán)，固守“將作品上傳服務(wù)器”的技術(shù)窠臼就導(dǎo)致將基于信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)的侵權(quán)賠償責(zé)任牽強(qiáng)地轉(zhuǎn)化為破壞技術(shù)措施的違法賠償責(zé)任。而如果采用“新公眾標(biāo)準(zhǔn)”及“故意介入標(biāo)準(zhǔn)”進(jìn)行分析：本案被告設(shè)置的深度鏈接規(guī)避了原告設(shè)置的訪問限制技術(shù)措施從而在線播放原告擁有著作權(quán)的涉案電視劇，使原先不能任意觀看原告服務(wù)器上傳播的涉案電視劇的被告網(wǎng)站用戶現(xiàn)可自由觀賞；被告網(wǎng)站的用戶在深度鏈接的介入下成為了涉案電視劇初始傳播時原告并未愿意納入在內(nèi)的新公眾，這就在深度鏈接與特定新公眾即設(shè)鏈網(wǎng)站用戶之間形成了獨(dú)立的應(yīng)受原告控制的提供行為，對原告的作品潛在市場及使用收益造成了侵蝕；因而本案被告故意設(shè)置深度鏈接的行為構(gòu)成了對原告信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的直接侵權(quán)。

而在案情相似的湖南快樂陽光互動娛樂傳媒有限公司訴深圳宜搜天下科技股份有限公司侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)案中，法院認(rèn)為：被告未經(jīng)原告許可，在其“看片神器”軟件深度鏈接并播放涉案作品的過程中，故意破壞原告為涉案作品采取的技術(shù)措施，使其用戶可以通過“看片神器”軟件完整的觀看涉案節(jié)目而無須依照原告指定的途徑獲取作品，干涉了原告對涉案作品的支配權(quán)，損害了原告通過涉案節(jié)目可獲取的相關(guān)利益，故被告的行為侵犯了原告對涉案作品享有的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。(48)參見長沙市中級人民法院(2016)湘01民初484號民事判決書?？梢?，本案法院的審理思路并未拘泥于“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”，而是考察被告的行為是否違背了原告的初始傳播控制意志，是否形成了新的獨(dú)立網(wǎng)絡(luò)傳播并從而侵害了原告作品的潛在市場及使用收益，與“新公眾標(biāo)準(zhǔn)”及“故意介入標(biāo)準(zhǔn)”的分析邏輯不謀而合，直接、有效地保護(hù)了原告的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。

(二)以初始傳播技術(shù)取代行為侵權(quán)特征界定直接侵權(quán)與間接侵權(quán)

當(dāng)相關(guān)信息足以反映文件的侵權(quán)性質(zhì)，侵權(quán)的明顯程度像一面鮮亮的紅旗呈現(xiàn)于信息定位工具提供者，而信息定位工具提供者仍對侵權(quán)文件設(shè)置鏈接，則構(gòu)成幫助被鏈網(wǎng)站直接侵權(quán)的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)間接侵權(quán)行為，(49)參見王遷：《網(wǎng)絡(luò)版權(quán)法》，中國人民大學(xué)出版社2008年版，第206頁?！缎畔⒕W(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)司法解釋》第七條也有類似的規(guī)定。(50)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者明知或者應(yīng)知網(wǎng)絡(luò)用戶利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，未采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施，或者提供技術(shù)支持等幫助行為的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其構(gòu)成幫助侵權(quán)行為?！胺?wù)器標(biāo)準(zhǔn)”將信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為固化為將作品上傳服務(wù)器的網(wǎng)絡(luò)初始傳播，將信息網(wǎng)絡(luò)傳播的“傳播源”桎梏于初始的網(wǎng)絡(luò)傳播技術(shù)即將作品上傳到向公眾開放的服務(wù)器上，否認(rèn)深度鏈接也可構(gòu)成信息網(wǎng)絡(luò)傳播或向公眾提供行為，將深度鏈接視為僅提供“信息定位”技術(shù)服務(wù)。故依據(jù)服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者知曉鏈接指向的內(nèi)容侵權(quán)仍設(shè)置深度鏈接的，構(gòu)成間接侵權(quán)。(51)參見王遷：《網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中的著作權(quán)保護(hù)研究》，法律出版社2011年版，第368頁。亦參見最高人民法院對山東省高級人民法院就新力唱片公司訴濟(jì)寧之窗信息有限公司案的請示的批復(fù)([2005]民三他字第2號批復(fù))。

作品的市場價值對于著作權(quán)人至關(guān)重要，市場的界定包括現(xiàn)有市場及潛在市場，侵權(quán)人未向著作權(quán)人付費(fèi)之前不得利用尚未開發(fā)的市場，因?yàn)檫@會對著作權(quán)人進(jìn)入潛在市場造成障礙。(52)參見張今：《版權(quán)法中私人復(fù)制問題研究——從印刷機(jī)到互聯(lián)網(wǎng)》，中國政法大學(xué)出版社2009年版，第163頁。WCT第8條采取的是技術(shù)中立立法方式，提供作品所使用的技術(shù)手段并不是決定性的，無論以何種技術(shù)向公眾提供都可被涵蓋。(53)參見萬勇：《論向公眾提供權(quán)》，法律出版社2014年版，第150頁?！疤峁┬袨椤北磉_(dá)了使他人獲得作品的“可能性”，而這種可能性在技術(shù)上并不要求必須直接來源于服務(wù)器，使公眾可在其選定的地點(diǎn)和時間獲得作品的“交互性”傳播也并不要求必須以服務(wù)器為直接基礎(chǔ)。沒有傳播就沒有商業(yè)利益，沒有商業(yè)利益則無權(quán)利，著作權(quán)的本質(zhì)是商業(yè)利益分享權(quán)，傳播與利益是著作權(quán)的核心價值。(54)參見孫昊亮：《網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下著作權(quán)的邊界問題研究》，法律出版社2017年版，第182頁。所以，判斷著作權(quán)法意義上的網(wǎng)絡(luò)傳播行為的關(guān)鍵不在于技術(shù)上是將作品直接上傳服務(wù)器還是對已上傳服務(wù)器的作品設(shè)置深度鏈接，關(guān)鍵在于是否存在未經(jīng)授權(quán)而向特定公眾提供作品的傳播使用行為，從而形成了權(quán)利人傳播控制意志之外的新的公眾、新的提供、新的傳播范圍，導(dǎo)致權(quán)利人的作品潛在市場及收益受損。

對特定新公眾的獨(dú)立提供行為不一定屬于將作品上傳服務(wù)器形成的“傳播源”的初始傳播范圍，即使沒有出現(xiàn)新的未經(jīng)許可將作品上傳服務(wù)器的行為，外來介入行為也可能突破權(quán)利人對已有“傳播源”的初始傳播控制意志并形成對特定新公眾的獨(dú)立提供行為，在已有“傳播源”的初始傳播基礎(chǔ)上形成后續(xù)的新傳播，從而損害作品的潛在傳播市場利益。故特定新公眾屬于新辟“傳播源”的初始傳播范圍還在屬于已有“傳播源”初始傳播范圍之外的增擴(kuò)傳播范圍并不重要，網(wǎng)絡(luò)傳播行為不應(yīng)局限于向服務(wù)器上傳作品從而形成新的傳播源，“任何著作權(quán)法意義上的傳播行為應(yīng)當(dāng)形成新的傳播源并使作品從該傳播源向公眾傳送”(55)王遷：《論提供“深層鏈接”行為的法律定性及其規(guī)制》，載《法學(xué)》2016年第10期。的觀點(diǎn)過于強(qiáng)調(diào)了傳播源的技術(shù)形成，忽視了權(quán)利人意志之外的向公眾提供導(dǎo)致作品市場收益受損的關(guān)鍵要素，著作權(quán)法意義上的網(wǎng)絡(luò)傳播行為應(yīng)聚焦于在技術(shù)中立的基礎(chǔ)上將作品向公眾傳送及其對作品傳播收益的影響。

單純從技術(shù)上分析，是被鏈網(wǎng)站形成了服務(wù)器技術(shù)層面的作品“傳播源”及初始傳播，作品在網(wǎng)絡(luò)空間的去留歸根結(jié)底也取決于被鏈網(wǎng)站；但單純從技術(shù)或語義上討論網(wǎng)絡(luò)傳播行為的外延對于權(quán)利保護(hù)沒有意義，關(guān)鍵在于深度鏈接設(shè)置者是否要承擔(dān)作品內(nèi)容提供的注意義務(wù)和法律責(zé)任。(56)參見石必勝：《數(shù)字網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2016年版，第175頁。由于深度鏈接使用戶直接從設(shè)鏈網(wǎng)站獲得被鏈作品的內(nèi)容，設(shè)鏈網(wǎng)站的點(diǎn)擊量及增值收益增加，被鏈網(wǎng)站或權(quán)利人的商業(yè)利益因此減少，原本屬于被鏈網(wǎng)站或權(quán)利人的作品傳播收益遭受設(shè)鏈網(wǎng)站截取。(57)參見石必勝：《數(shù)字網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2016年版，第167頁。從利益分配效果上看，設(shè)鏈網(wǎng)站實(shí)際上替代了被鏈網(wǎng)站或權(quán)利人向用戶提供作品內(nèi)容，享受了作品傳播的利益，按照權(quán)利義務(wù)對等原則，深度鏈接設(shè)置者應(yīng)承擔(dān)網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供服務(wù)者的注意義務(wù)。(58)參見石必勝：《數(shù)字網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2016年版，第176頁。作品被上傳服務(wù)器向公眾提供是初始網(wǎng)絡(luò)傳播，深度鏈接還可能造成或擴(kuò)增作品的后續(xù)非法傳播，初始傳播與后續(xù)傳播都具有侵害作品使用排他權(quán)的可能性，故作品提供行為的外延應(yīng)擴(kuò)展至作品上傳服務(wù)器的范疇之外。(59)參見孔祥?。骸墩撔畔⒕W(wǎng)絡(luò)行為》，載《人民司法(應(yīng)用)》2012年第7期。設(shè)鏈網(wǎng)站對作品深度鏈接的故意介入行為使作品的傳播利益從被鏈網(wǎng)站或權(quán)利人轉(zhuǎn)移到設(shè)鏈網(wǎng)站，設(shè)鏈者獲得收益的同時侵蝕了權(quán)利人的作品潛在市場。深度鏈接已經(jīng)超出單純的搜索引擎服務(wù)范圍，其行為效果并非僅僅提供“信息定位”技術(shù)，最重要的是可直接利用作品內(nèi)容營利。(60)參見石必勝：《數(shù)字網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2016年版，第174頁。因而，深度鏈接設(shè)鏈者不僅是搜索服務(wù)提供者，也是內(nèi)容服務(wù)提供者，不適用《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)司法解釋》第四條(61)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者能夠證明其僅提供自動接入、自動傳輸、信息存儲空間、搜索、鏈接、文件分享技術(shù)等網(wǎng)絡(luò)服務(wù)，主張其不構(gòu)成共同侵權(quán)行為的，人民法院應(yīng)予支持。和第六條(62)原告有初步證據(jù)證明網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提供了相關(guān)作品、表演、錄音錄像制品，但網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者能夠證明其僅提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)，且無過錯的，人民法院不應(yīng)認(rèn)定為構(gòu)成侵權(quán)。設(shè)置的“避風(fēng)港”。

深度鏈接破解了技術(shù)措施后，使被限制訪問的設(shè)鏈網(wǎng)站用戶可自由訪問被合法上傳到被鏈網(wǎng)站服務(wù)器的作品，此時設(shè)鏈網(wǎng)站用戶成為了將作品上傳到被鏈網(wǎng)站服務(wù)器初始傳播時權(quán)利人傳播意愿之外的新公眾，形成了對新公眾即設(shè)鏈網(wǎng)站用戶的獨(dú)立提供行為。深度鏈接對技術(shù)措施的規(guī)避“將作品從原先不能為公眾獲得的狀態(tài)轉(zhuǎn)變成可獲得的狀態(tài)，構(gòu)成了信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為”，(63)同①。但并未形成服務(wù)器上傳技術(shù)層面的新“傳播源”，因?yàn)樵O(shè)鏈網(wǎng)站用戶所獲得的作品仍是源于初始傳播時上傳到被鏈網(wǎng)站服務(wù)器的特定作品。如明知或應(yīng)知受保護(hù)作品未獲著作權(quán)人授權(quán)或是非法地向公眾提供，設(shè)鏈者仍對相關(guān)作品設(shè)置深度鏈接的介入行為也構(gòu)成了對著作權(quán)人傳播意志控制之外的特定新公眾即設(shè)鏈網(wǎng)站用戶的獨(dú)立提供行為，此時也并未形成新的服務(wù)器“傳播源”。

可見，由于深度鏈接的介入而在權(quán)利人傳播控制意志之外形成可獲得作品獨(dú)立提供的新公眾或形成未經(jīng)授權(quán)的傳播增擴(kuò)范圍，深度鏈接行為與上傳服務(wù)器行為一樣都可能侵害作品的排他性傳播及作品潛在市場；向特定新公眾的作品獨(dú)立提供并不一定依賴于再次向服務(wù)器上傳所涉作品，深度鏈接違背權(quán)利人的傳播控制意愿在已有服務(wù)器傳播源的基礎(chǔ)上可形成后續(xù)的新傳播，設(shè)鏈網(wǎng)站域名下的用戶成為未經(jīng)權(quán)利人許可而獲得作品的新公眾；深度鏈接向特定新公眾開放接觸從而使用戶直接從設(shè)鏈網(wǎng)站獲得被鏈作品的內(nèi)容，攫取了被鏈網(wǎng)站或著作權(quán)人的作品傳播收益，直接利用作品內(nèi)容的傳播營利。故深度鏈接具有內(nèi)容提供服務(wù)功能，可以實(shí)施受信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)控制的行為即向公眾提供被鏈接的信息內(nèi)容。由于不可能要求設(shè)鏈者在海量的網(wǎng)絡(luò)信息內(nèi)容中逐一審查被鏈作品是否受著作權(quán)保護(hù)或是否已得到傳播授權(quán)，因此，對侵權(quán)內(nèi)容設(shè)置或保持深度鏈接時的主觀方面是明知或應(yīng)知則構(gòu)成信息網(wǎng)絡(luò)傳播直接侵權(quán)。此外，如設(shè)置深度鏈接的目的是營利，根據(jù)權(quán)利義務(wù)對等原則，應(yīng)預(yù)期設(shè)鏈者已進(jìn)行了必要的侵權(quán)核查，故可推定設(shè)鏈時的主觀狀態(tài)即為明知或應(yīng)知，除非設(shè)鏈者可反證。在此情形下已不適用《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)司法解釋》第七條設(shè)定的“紅旗標(biāo)準(zhǔn)”，因?yàn)樯疃孺溄硬粌H提供技術(shù)支持，還向公眾提供了作品內(nèi)容。

如將網(wǎng)絡(luò)傳播行為桎梏于向服務(wù)器上傳作品的初始傳播，深度鏈接就只可能構(gòu)成間接侵權(quán)，那么信息網(wǎng)絡(luò)傳播直接侵權(quán)與間接侵權(quán)的劃分就僅基于行為實(shí)施手段不同、傳播技術(shù)及傳播順序不同，(64)參見凌宗亮：《深度鏈接行為或可構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪》，載《人民法院報》2014年9月11日。這種論斷陷入了技術(shù)分析的窠臼?！胺?wù)器標(biāo)準(zhǔn)”以終端用戶和傳播者都無法感知的技術(shù)差異作為直接侵權(quán)區(qū)別于間接侵權(quán)的定性關(guān)鍵，忽略了著作權(quán)法保護(hù)作品傳播利益的真意，(65)參見崔國斌：《得形忘意的服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2016年第8期。技術(shù)性地縮限了信息網(wǎng)絡(luò)傳播直接侵權(quán)的范圍。

結(jié)論

對于深度鏈接是否可能或在何種特定情形下可能構(gòu)成信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為并直接侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的問題，有兩種分析路徑：一是將“提供作品”固守于向服務(wù)器上傳作品的初始信息傳播技術(shù)，深度鏈接自然不可能具有“提供作品”的內(nèi)容提供服務(wù)功能，更不可能向“公眾”提供作品，也不可能構(gòu)成信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的直接侵權(quán)。二是不預(yù)設(shè)“提供作品”的技術(shù)方式，只要設(shè)鏈網(wǎng)站用戶有了訪問作品的可能性則在設(shè)鏈網(wǎng)站與其用戶之間構(gòu)成了“提供作品”，但此時設(shè)鏈網(wǎng)站用戶必須是著作權(quán)人的作品傳播意愿之外的新公眾，向新公眾“提供作品”致使著作權(quán)人的作品市場及收益遭受侵蝕，則可構(gòu)成信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的直接侵權(quán)。

第一種分析思路桎梏于技術(shù)細(xì)節(jié)的窠臼，可能導(dǎo)致削足適履的后果：將信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的侵權(quán)賠償責(zé)任扭曲為規(guī)避技術(shù)措施的違法賠償責(zé)任，以初始傳播技術(shù)定性信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的直接侵權(quán)，技術(shù)性地擴(kuò)張了只應(yīng)適用于中立技術(shù)服務(wù)提供者的間接侵權(quán)范圍。第二種分析思路以是否造成著作權(quán)人經(jīng)濟(jì)損失或市場損害予以判斷，從權(quán)利保護(hù)的角度發(fā)展出認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，這些標(biāo)準(zhǔn)避免將權(quán)利的闡釋捆綁在某種特定的技術(shù)上，試圖建立在技術(shù)上可廣泛適用的評判規(guī)則。

技術(shù)時代最大的危險在于把事物在技術(shù)關(guān)系中所呈現(xiàn)的面貌看作是事物唯一的真理。(66)參見何華青：《海德格爾論人與技術(shù)的自由關(guān)系及其思想蘊(yùn)涵》，載《青海師范大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2008年第3期。基于文義的技術(shù)解析主義強(qiáng)調(diào)技術(shù)之間微妙精細(xì)的差異，權(quán)利保護(hù)主義關(guān)注的是技術(shù)對社會關(guān)系及權(quán)益失衡的影響。技術(shù)分析可以作為工具，但應(yīng)以權(quán)利保護(hù)作為目的，不能本末倒置地以技術(shù)特征界定權(quán)利的內(nèi)涵及外延?！缎畔⒕W(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)司法解釋》的起草者也認(rèn)為，“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”難以應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)技術(shù)飛速發(fā)展，(67)參見張先明：《加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下著作權(quán)保護(hù)促進(jìn)信息網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)業(yè)健康發(fā)展——最高人民法院知識產(chǎn)權(quán)庭負(fù)責(zé)人答記者問》，載《人民法院報》2012年12月27日；王艷芳：《〈關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定〉的理解與適用》，載《人民司法》2013年第9期。服務(wù)器可以作為特定事實(shí)基礎(chǔ)，但信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為歸根結(jié)底要依據(jù)行為人的意圖、行為特征、對權(quán)利的損害程度作出符合法律價值取向的定性。(68)參見孔祥?。骸毒W(wǎng)絡(luò)著作權(quán)保護(hù)法律理念與裁判方法》，中國法制出版社2015年版，第69、298頁。在美國“Perfect 10 v. Google”案中，一審法院認(rèn)定Google的深度鏈接損害了Perfect 10的市場利益，替代Perfect 10向用戶直接提供了作品的內(nèi)容，(69)參見石必勝：《數(shù)字網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2016年版，第175頁。美國國會并不希望在特定技術(shù)基礎(chǔ)上僅僅增加某種技術(shù)步驟即可規(guī)避版權(quán)直接侵權(quán)責(zé)任。(70)參見萬勇：《網(wǎng)絡(luò)深層鏈接的著作權(quán)法規(guī)制》，載《法商研究》2018年第6期。日本也已經(jīng)在考慮以立法將深度鏈接行為納入向公眾傳播權(quán)的控制。(71)參見[日]田村善之：《數(shù)字化時代的著作權(quán)法制度——日本的經(jīng)驗(yàn)探索》，2019年6月22日于暨南大學(xué)法學(xué)院之講座。

如果拋開對概念內(nèi)涵的預(yù)設(shè)及對技術(shù)差異的探析，從經(jīng)濟(jì)分析的權(quán)利保護(hù)進(jìn)路確定行為人的法律性質(zhì)及行為成本，深度鏈接在以下情形可構(gòu)成信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的直接侵權(quán)：