郭 鵬

(暨南大學(xué) 法學(xué)院，廣東廣州 510632)

與一般的“信息定位”搜索鏈接不同，深度鏈接技術(shù)將被鏈網(wǎng)站的網(wǎng)址嵌入其網(wǎng)頁(yè)，在設(shè)鏈網(wǎng)頁(yè)上點(diǎn)擊鏈接后可直接打開(kāi)被鏈網(wǎng)站的內(nèi)容，客戶端界面顯示的是在設(shè)鏈網(wǎng)站中進(jìn)行操作，使用戶在不脫離設(shè)鏈網(wǎng)頁(yè)的情況下獲得(access)被鏈內(nèi)容并感覺(jué)相關(guān)內(nèi)容是在設(shè)鏈網(wǎng)站上播送或提供。(1)有學(xué)者認(rèn)為，深度鏈接(deep linking)實(shí)指一個(gè)網(wǎng)頁(yè)與目標(biāo)網(wǎng)頁(yè)的直接鏈接，如將被鏈網(wǎng)站的內(nèi)容嵌于設(shè)鏈網(wǎng)站的鏈接方式稱為深度鏈接，就與“加框鏈接、內(nèi)鏈接、盜鏈”等概念重疊，且偏離其實(shí)意。參見(jiàn)呂長(zhǎng)軍：《簡(jiǎn)析深度鏈接、加框鏈接與盜鏈——以信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)視角》，載《中國(guó)版權(quán)》2016年第2期?；谟懻摰膯?wèn)題辨識(shí)同一，本文仍沿用此稱謂。深度鏈接是否可能或在何種特定情形下可能構(gòu)成信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為并直接侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)是一個(gè)頗具爭(zhēng)議的問(wèn)題。(2)根據(jù)我國(guó)《著作權(quán)法》對(duì)信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的定義，受該權(quán)利控制的行為是“通過(guò)網(wǎng)絡(luò)傳播作品的行為”，即“以有線或者無(wú)線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個(gè)人選定的時(shí)間和地點(diǎn)獲得作品的行為”，該行為應(yīng)當(dāng)通過(guò)網(wǎng)絡(luò)向公眾提供作品，產(chǎn)生使公眾獲得作品的可能性。

我國(guó)司法實(shí)踐通常認(rèn)為，信息網(wǎng)絡(luò)傳播是指將作品上傳到服務(wù)器形成作品的永久復(fù)制件并在互聯(lián)網(wǎng)上向不特定公眾提供作品的行為，(3)參見(jiàn)北京市第二中級(jí)人民法院民事判決書(shū)[2007]二中民初字第02622號(hào)、北京市高級(jí)人民法院民事判決書(shū) [2007]高民終字第1184號(hào)、北京市高級(jí)人民法院民事判決書(shū) [2007]高民終字第594號(hào)、北京市高級(jí)人民法院民事判決書(shū) [2007]高民終字第1201號(hào)。此“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”被認(rèn)為是判斷信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)直接侵權(quán)的清晰且唯一的客觀標(biāo)準(zhǔn)。(4)參見(jiàn)馮剛：《涉及深度鏈接的侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛問(wèn)題研究》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2016年第8期。

2013年1月1日施行的最高人民法院《關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干

問(wèn)題的規(guī)定》(以下簡(jiǎn)稱《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)司法解釋》)的第3條第2款雖無(wú)“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”的措辭，(5)通過(guò)上傳至網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器、設(shè)置共享文件或利用文件分享軟件等方式，將作品、表演、錄音錄像制品置于信息網(wǎng)絡(luò)中，使公眾能夠在個(gè)人選定的時(shí)間和地點(diǎn)以下載、瀏覽或其他方式獲得的，人民法院應(yīng)認(rèn)定其實(shí)施了信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)控制的提供行為。但信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為的施行需要兩個(gè)步驟：一是將作品上傳到網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器，二是將上傳的作品向公眾開(kāi)放。(6)參見(jiàn)陳紹玲：《論網(wǎng)絡(luò)中設(shè)鏈行為的法律定性》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2016年第8期。

我國(guó)理論界也有觀點(diǎn)認(rèn)為，信息網(wǎng)絡(luò)傳播直接侵權(quán)的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)是“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”，行為人將作品上傳至向公眾開(kāi)放的服務(wù)器，就可使互聯(lián)網(wǎng)用戶在其個(gè)人選定的時(shí)間和地點(diǎn)登錄服務(wù)器從而在線欣賞或下載該作品，此種行為才是受信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)控制的網(wǎng)絡(luò)傳播行為(7)參見(jiàn)王遷：《網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中版權(quán)直接侵權(quán)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)》，載《東方法學(xué)》2009 年第2期。。無(wú)論使用何種技術(shù)手段，“上傳”必須導(dǎo)致作品被復(fù)制到服務(wù)器中，這是“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”的核心。(8)同③。

如依據(jù)“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”，設(shè)鏈網(wǎng)站未向服務(wù)器上傳作品，對(duì)第三方網(wǎng)站中的內(nèi)容設(shè)置深度鏈接不受信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的控制；即使被鏈內(nèi)容是侵權(quán)的，深度鏈接沒(méi)有“提供”被鏈接的信息內(nèi)容，也不構(gòu)成信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的直接侵權(quán)。(9)北京市高級(jí)人民法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)庭：《網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)審判中的若干法律問(wèn)題》，載《人民法院報(bào)》2010年11月24日；祝建軍：《數(shù)字時(shí)代著作權(quán)裁判邏輯》，法律出版社2014年版，第16頁(yè)。

一、歐洲法院在深度鏈接侵權(quán)案件中基于權(quán)利保護(hù)本位的裁定

《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》(以下簡(jiǎn)稱WCT)第8條前半句規(guī)定了廣義的向公眾傳播權(quán)，后半句規(guī)定了特定的向公眾提供權(quán)(right of making available to the public)。(10)在不損害《伯爾尼公約》第11條第(1)款第(Ⅱ)目、第11條之二第(1)款(Ⅰ)和(Ⅱ)目、第11條之三第(1)款第(Ⅱ)目、第14條第(1)款第(Ⅱ)目和第14條之二第(1)款的規(guī)定的情況下，文學(xué)和藝術(shù)作品的作者應(yīng)享有專有權(quán)，以授權(quán)將其作品以有線或無(wú)線方式向公眾傳播，包括將其作品向公眾提供，使公眾中的成員在其個(gè)人選定的地點(diǎn)和時(shí)間可獲得這些作品。《歐盟關(guān)于協(xié)調(diào)信息社會(huì)中版權(quán)和相關(guān)權(quán)若干方面的第2001/29/EC號(hào)指令》(以下簡(jiǎn)稱《信息社會(huì)指令》)規(guī)定的“向公眾傳播/提供權(quán)”與WCT第8條的規(guī)定幾乎完全一樣，而我國(guó)《著作權(quán)法》中“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”的定義也來(lái)源于WCT第8條后半句規(guī)定的向公眾提供權(quán)，(11)信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，即以有線或者無(wú)線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個(gè)人選定的時(shí)間和地點(diǎn)獲得作品的權(quán)利。故歐洲法院(European Court Of Justice)裁定的深度鏈接侵權(quán)判例對(duì)我國(guó)具有借鑒意義。

(一)新公眾標(biāo)準(zhǔn)及故意介入標(biāo)準(zhǔn)在Svensson案件中的適用

瑞典上訴法院就此案向歐洲法院提請(qǐng)預(yù)先裁定(preliminary ruling)：在某一網(wǎng)站上設(shè)置對(duì)其他網(wǎng)站上提供的可被自由訪問(wèn)的受保護(hù)作品的深度鏈接，是否構(gòu)成《信息社會(huì)指令》所規(guī)定的向公眾傳播/提供行為。(12)參見(jiàn)Nils Svensson，Sten Sjogren，Madelaine Sahlman and Pia Gadd v. Retriever Sverige AB，CaseC-466/12.February 13，2014.第8-13段。

歐洲法院認(rèn)為，“向公眾提供”的概念包含了兩個(gè)前后疊加的要件，首先是“提供作品”，其次是向“公眾”提供作品。只要使公眾中的成員可以訪問(wèn)作品而無(wú)論是否實(shí)際訪問(wèn)了作品即已構(gòu)成“提供作品”，存在不確定的相當(dāng)大數(shù)量的潛在信息接收者則構(gòu)成向“公眾”提供。本案中，被告經(jīng)營(yíng)的網(wǎng)站設(shè)置了對(duì)被鏈網(wǎng)站上發(fā)布的不受任何訪問(wèn)限制的受保護(hù)作品的深度鏈接，向被告的網(wǎng)站用戶提供了相關(guān)作品的直接訪問(wèn)，已足以構(gòu)成“提供作品”；被告的網(wǎng)站用戶是不確定且相當(dāng)大數(shù)量的潛在信息接收者，故可確認(rèn)為向“公眾”提供作品。但依據(jù)先例，以與初始傳播相同的技術(shù)方式對(duì)相同作品再次傳播時(shí)，要構(gòu)成向“公眾”提供作品，則再次傳播行為還必須指向新的公眾(new public)，即著作權(quán)人授權(quán)向公眾初始傳播作品時(shí)沒(méi)有考慮在內(nèi)的那部分公眾。(13)參見(jiàn)ITV Broadcasting Ltd. v TVCatchup Ltd.，CaseC-607/11.2013.第39段。本案中，訪問(wèn)被鏈網(wǎng)站發(fā)布的原告作品不受任何限制，因而被鏈網(wǎng)站的初始傳播目標(biāo)公眾是可自由地訪問(wèn)這些作品的所有潛在互聯(lián)網(wǎng)用戶，故著作權(quán)人授權(quán)被鏈網(wǎng)站初始傳播時(shí)已經(jīng)將通過(guò)深度鏈接訪問(wèn)其作品的被告(設(shè)鏈)網(wǎng)站的用戶納入潛在的信息接收者范圍之內(nèi)，被告以設(shè)鏈方式向其用戶提供原告的作品并不會(huì)導(dǎo)致相關(guān)作品被傳播給新的公眾，且原告和被告都以互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)傳播作品，故被告向“公眾”提供作品不需要得到版權(quán)人即原告的許可。(14)參見(jiàn)Nils Svensson，Sten Sjogren，Madelaine Sahlman and Pia Gadd v. Retriever Sverige AB，CaseC-466/12.February 13，2014.第16-30段。因而，歐洲法院于2014年2月裁定，本案被告在其網(wǎng)站上設(shè)置對(duì)其他網(wǎng)站上提供的可自由訪問(wèn)的受保護(hù)作品的深度鏈接沒(méi)有指向新的公眾，故不構(gòu)成《信息社會(huì)指令》所規(guī)定的向公眾提供。(15)參見(jiàn)Nils Svensson，Sten Sjogren，Madelaine Sahlman and Pia Gadd v. Retriever Sverige AB，CaseC-466/12.February 13，2014.第32段。如依據(jù)“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”，提供深度鏈接的行為并未將受保護(hù)作品上傳至向公眾開(kāi)放的服務(wù)器上，“提供作品”只能發(fā)生在上載作品的被鏈網(wǎng)站與其用戶之間，(16)參見(jiàn)北京市第一中級(jí)人民法院民事判決書(shū)[2005]一中民初字第7978號(hào)。被告(設(shè)鏈)網(wǎng)站與其用戶之間不構(gòu)成“提供作品”，(17)參見(jiàn)北京市高級(jí)人民法院民事判決書(shū)[2004]高民終字第713號(hào)、1303號(hào)。不可能構(gòu)成信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為。

歐洲法院認(rèn)為，用戶點(diǎn)擊深度鏈接后是否明確意識(shí)到其已被再次指引到被鏈網(wǎng)站從而得以訪問(wèn)作品,是否會(huì)讓網(wǎng)絡(luò)用戶產(chǎn)生出作品表面是由設(shè)鏈網(wǎng)站提供的但實(shí)際來(lái)源于被鏈網(wǎng)站的印象，(18)參見(jiàn)Nils Svensson，Sten Sjogren，Madelaine Sahlman and Pia Gadd v. Retriever Sverige AB，CaseC-466/12. February 13，2014.第8段。這都不會(huì)改變本案預(yù)先裁決的結(jié)論：在一個(gè)網(wǎng)站上設(shè)置對(duì)其他網(wǎng)站提供的可自由訪問(wèn)的受保護(hù)作品的鏈接，由于不存在新的公眾，故此情形下的向公眾提供行為是無(wú)須著作權(quán)人授權(quán)的。(19)參見(jiàn)Nils Svensson，Sten Sjogren，Madelaine Sahlman and Pia Gadd v. Retriever Sverige AB，CaseC-466/12.February 13，2014.第28-29段。歐洲法院就此問(wèn)題的裁定也否定了 “用戶感知標(biāo)準(zhǔn)”學(xué)說(shuō)：以用戶為判斷主體，如對(duì)第三方網(wǎng)站中的內(nèi)容設(shè)置深層鏈接使用戶誤認(rèn)為該內(nèi)容直接來(lái)自于設(shè)鏈網(wǎng)站，就可以認(rèn)定設(shè)鏈者未經(jīng)許可提供了內(nèi)容，構(gòu)成信息網(wǎng)絡(luò)傳播直接侵權(quán)。(20)參見(jiàn)祝建軍：《數(shù)字時(shí)代著作權(quán)裁判邏輯》，法律出版社2014年版，第15頁(yè)。

如被鏈作品受到訪問(wèn)限制，對(duì)于此情形下向“公眾”提供作品的判斷問(wèn)題，歐洲法院認(rèn)為：如被鏈網(wǎng)站或版權(quán)人為了將可訪問(wèn)受保護(hù)作品的公眾僅限于被鏈網(wǎng)站用戶而對(duì)作品設(shè)置訪問(wèn)限制技術(shù)措施，未得到被鏈網(wǎng)站或版權(quán)人許可的設(shè)鏈網(wǎng)站用戶則無(wú)法訪問(wèn)被鏈網(wǎng)站上受保護(hù)的作品，即設(shè)鏈網(wǎng)站用戶不屬于著作權(quán)人授權(quán)作品初始傳播時(shí)已考慮在內(nèi)的公眾；如設(shè)鏈網(wǎng)站為了向其用戶提供被鏈網(wǎng)站上的作品而利用深度鏈接規(guī)避訪問(wèn)限制技術(shù)措施，那么深度鏈接就會(huì)構(gòu)成無(wú)此干預(yù)行為則設(shè)鏈網(wǎng)站用戶將不可能訪問(wèn)被鏈作品的蓄意介入，設(shè)鏈網(wǎng)站的用戶將不能從作品的傳播中獲益，在此情形下設(shè)鏈網(wǎng)站用戶應(yīng)被視為新的公眾，故規(guī)避技術(shù)保護(hù)措施的深度鏈接構(gòu)成了向“公眾”提供作品，須得到著作權(quán)人的授權(quán)。(21)參見(jiàn)Nils Svensson，Sten Sjogren，Madelaine Sahlman and Pia Gadd v. Retriever Sverige AB，CaseC-466/12. February 13，2014.第31段。如依據(jù)“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”，由于設(shè)鏈者并未將作品上傳至服務(wù)器，“鏈接”+“規(guī)避技術(shù)保護(hù)措施”的行為不構(gòu)成“提供作品”，不可能構(gòu)成信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為。(22)參見(jiàn)馮剛：《涉及深度鏈接的侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛問(wèn)題研究》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2016年第8期。

(二)新公眾標(biāo)準(zhǔn)及故意介入標(biāo)準(zhǔn)在GS Media 案件中的適用

荷蘭最高法院就本案向歐洲法院提請(qǐng)預(yù)先裁定：在一個(gè)網(wǎng)站上設(shè)置對(duì)另一個(gè)網(wǎng)站上受保護(hù)作品的鏈接，該受保護(hù)作品未經(jīng)著作權(quán)人同意而被上傳到被鏈網(wǎng)站服務(wù)器向公眾自由地傳播，這是否涉及在何種可能的情況下構(gòu)成《信息社會(huì)指令》所規(guī)定的向公眾傳播/提供行為。(23)參見(jiàn)GS Media BV v. Sanoma Media Netherlands BV，Playboy Enterprises International Inc.，and Britt Geertruida Dekker，Case C-160/15.September8，2016. 第6-25段。歐洲法院認(rèn)為，若依據(jù)涉及深度鏈接技術(shù)的Svensson案及BestWater International案(24)參見(jiàn)CaseC-348/13，EU:C:2014:2315.的先例裁定，對(duì)被鏈網(wǎng)站上已全網(wǎng)自由提供的作品設(shè)置深度鏈接并不構(gòu)成向“公眾”提供作品，因?yàn)橹灰髌吩诒绘溇W(wǎng)站上可自由獲得，就應(yīng)認(rèn)為著作權(quán)人已經(jīng)將所有的網(wǎng)絡(luò)用戶納入公眾的考慮范圍，故本案的鏈接傳播行為似乎并未產(chǎn)生新的公眾，表面上不構(gòu)成向“公眾”提供作品。但這兩個(gè)先例的裁定所涉及的深度鏈接指向的作品已得到著作權(quán)人的授權(quán)或同意后而在被鏈網(wǎng)站上向所有的網(wǎng)絡(luò)用戶自由提供，本案所涉鏈接指向的作品并未得到著作權(quán)人的授權(quán)或同意而在被鏈網(wǎng)站上向所有的網(wǎng)絡(luò)用戶自由提供；兩個(gè)先例的裁定確認(rèn)了著作權(quán)人授權(quán)或同意的重要性，所有向“公眾”提供作品的行為，無(wú)論是初始的或后續(xù)的提供，都應(yīng)得到著作權(quán)人的授權(quán)；且新的公眾是指著作權(quán)人授權(quán)其作品向公眾初始傳播時(shí)沒(méi)有考慮在內(nèi)的那部分公眾，由于被鏈網(wǎng)站的初始提供原本就是未經(jīng)著作權(quán)人授權(quán)或同意的，對(duì)被鏈網(wǎng)站上非法提供的作品設(shè)置深度鏈接的介入行為當(dāng)然導(dǎo)致設(shè)鏈網(wǎng)站用戶成為新的公眾。故在此情形下深度鏈接原則上不能被排除在向“公眾”提供作品概念之外。(25)參見(jiàn)GS Media BV v. Sanoma Media Netherlands BV，Playboy Enterprises International Inc.，and Britt Geertruida Dekker，Case C-160/15.September8,2016.第39-43段。

然而，意欲設(shè)置鏈接的主體很難確定被鏈網(wǎng)站上提供訪問(wèn)的作品是否受著作權(quán)保護(hù)，也很難確定著作權(quán)人是否已同意將該作品放置在網(wǎng)絡(luò)上；但設(shè)鏈者明知或應(yīng)知其所設(shè)置的鏈接提供了對(duì)互聯(lián)網(wǎng)上被非法發(fā)布的作品的訪問(wèn)，如已收到著作權(quán)人發(fā)出的侵權(quán)通知仍設(shè)置或保留鏈接，就有必要在此情形下認(rèn)為深度鏈接構(gòu)成了向“公眾”提供作品。此外，如果設(shè)置深度鏈接是為了營(yíng)利，那么應(yīng)預(yù)期設(shè)鏈者已進(jìn)行了必要的核查，以確保被鏈網(wǎng)站上的作品不是被非法發(fā)布的，那么就可推定鏈接設(shè)置時(shí)設(shè)鏈者是完全知曉受著作權(quán)保護(hù)的作品在被鏈網(wǎng)站上的傳播未獲得著作權(quán)人的許可；(26)參見(jiàn)GS Media BV v. Sanoma Media Netherlands BV，Playboy Enterprises International Inc.，and Britt Geertruida Dekker，Case C-160/15.September8,2016.第55段。如設(shè)鏈者不能舉證推翻這個(gè)推定，以營(yíng)利為目的對(duì)非法放置于網(wǎng)絡(luò)上的作品的設(shè)鏈行為就構(gòu)成向公眾提供。(27)參見(jiàn)GS Media BV v. Sanoma Media Netherlands BV，Playboy Enterprises International Inc.，and Britt Geertruida Dekker，Case C-160/15.September8,2016.第46-51段。

本案查明的事實(shí)確定，被告運(yùn)營(yíng)的設(shè)鏈網(wǎng)站是以營(yíng)利為目的提供了涉案作品的深度鏈接，被告已知曉著作權(quán)人并未授權(quán)被鏈網(wǎng)站將涉案作品在網(wǎng)絡(luò)上的發(fā)布，故歐洲法院于2016年9月裁定被告在此情形下設(shè)置鏈接的行為構(gòu)成了向公眾提供。(28)參見(jiàn)GS Media BV v. Sanoma Media Netherlands BV，Playboy Enterprises International Inc.，and Britt Geertruida Dekker，Case C-160/15.September8,2016.第54段。如依據(jù)“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”，明知或應(yīng)知受著作權(quán)保護(hù)的作品在被鏈網(wǎng)站上向公眾自由提供是未獲授權(quán)的或是侵權(quán)的，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者仍然設(shè)置或保留對(duì)侵權(quán)提供的可自由訪問(wèn)的作品的深度鏈接，也不構(gòu)成信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，因?yàn)殒溄釉O(shè)置者并未將作品上傳至向公眾開(kāi)放的服務(wù)器上，設(shè)鏈行為不可能構(gòu)成“提供作品”，僅是導(dǎo)致作品侵權(quán)傳播范圍的擴(kuò)大。(29)參見(jiàn)王遷：《網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中的著作權(quán)保護(hù)研究》，法律出版社2011年版，第368頁(yè)。

(三)歐洲法院基于作品市場(chǎng)及收益保護(hù)確定向公眾提供行為

與“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”不同，歐洲法院并不認(rèn)為“提供作品”必須先要有一個(gè)將作品上傳服務(wù)器復(fù)制的前提，也不認(rèn)為向“公眾”提供作品僅限于初始傳播而不包括后續(xù)再次傳播。與“用戶感知標(biāo)準(zhǔn)”不同，歐洲法院并不將點(diǎn)擊鏈接后用戶是否感知到被引導(dǎo)向被鏈網(wǎng)站作為判斷是否構(gòu)成向“公眾”提供作品的要件。

《信息社會(huì)指令》在其前言中闡述：為給予向公眾傳播權(quán)高水平的保護(hù)，權(quán)利人必須從對(duì)其作品的使用中獲得充分的報(bào)酬，以彌補(bǔ)其巨額投資并促進(jìn)創(chuàng)造力的維持和發(fā)展。(30)《歐洲議會(huì)和歐盟理事會(huì)關(guān)于協(xié)調(diào)信息社會(huì)中著作權(quán)和相關(guān)權(quán)若干方面的第2001/29/EC號(hào)指令》之Recital (9)、(10)，轉(zhuǎn)引自王遷著：《中歐網(wǎng)絡(luò)版權(quán)保護(hù)比較研究》，法律出版社2008年版，第158頁(yè)。秉承這一原則，歐洲法院判定，由于深度鏈接的故意介入，導(dǎo)致著作權(quán)人“提供作品”意愿之外的設(shè)鏈網(wǎng)站用戶成為了新的公眾，對(duì)著作權(quán)人的作品市場(chǎng)及使用收益造成損害，在此情形下深度鏈接構(gòu)成了向“公眾”提供作品?；诒Ｗo(hù)著作權(quán)人的作品市場(chǎng)及經(jīng)濟(jì)收益，歐洲法院還判定，如設(shè)鏈者以營(yíng)利為目的，那么就推定設(shè)鏈者明知受著作權(quán)保護(hù)的作品在被鏈網(wǎng)站上的傳播是非法的，對(duì)非法放置于網(wǎng)絡(luò)上的作品的設(shè)鏈行為就構(gòu)成向公眾提供，除非設(shè)鏈者可反證。

二、從權(quán)利保護(hù)角度分析深度鏈接可構(gòu)成向公眾提供

(一)深度鏈接是“信息定位”也是向公眾后續(xù)提供作品的基點(diǎn)

由于“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”預(yù)設(shè)了“提供作品”以在服務(wù)器上存儲(chǔ)作品為必須的技術(shù)環(huán)節(jié)，(31)參見(jiàn)王晉：《網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者著作權(quán)侵權(quán)責(zé)任研究》，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2016年版，第133頁(yè)。故設(shè)鏈網(wǎng)站與其用戶之間不可能存在“提供作品”，深度鏈接更不可能向“公眾”提供被鏈接的作品。(32)參見(jiàn)北京市第一中級(jí)人民法院民事判決書(shū)(2005)一中民初字第7978號(hào)、北京市高級(jí)人民法院民事判決書(shū)(2005)高民終字第594號(hào)；北京市第二中級(jí)人民法院民事判決書(shū)(2007)二中民初字第02629號(hào)、北京市高級(jí)人民法院民事判決書(shū)(2007)高民終字第1184號(hào)。

與一般的搜索引擎提供“信息定位服務(wù)”即提供網(wǎng)址搜索而非信息內(nèi)容所不同，深度鏈接的技術(shù)干預(yù)并非對(duì)網(wǎng)址而是對(duì)被鏈網(wǎng)站中存儲(chǔ)內(nèi)容的鏈接，可以直接為其用戶呈現(xiàn)被鏈網(wǎng)站的內(nèi)容，實(shí)現(xiàn)其他網(wǎng)站信息內(nèi)容在自身網(wǎng)站域名下的傳播。(33)參見(jiàn)楊勇:《深度鏈接的法律規(guī)制探究》，載《中國(guó)版權(quán)》2015年第1期。因而，深度鏈接并非僅僅提供“信息定位”或“導(dǎo)航”，設(shè)鏈者實(shí)施了信息內(nèi)容的網(wǎng)絡(luò)提供行為，已不僅是中立的信息存儲(chǔ)或搜索服務(wù)提供者，同時(shí)也是內(nèi)容服務(wù)提供者。(34)參見(jiàn)呂長(zhǎng)軍：《視頻客戶端盜鏈的侵權(quán)模式及法律責(zé)任分析》，載《電子知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2014年第5期。

WCT第8條的議定聲明在解釋“提供行為”的含義時(shí)指出，僅僅提供服務(wù)器空間、通訊連接或其他設(shè)備并不構(gòu)成提供行為，是否使用作品是判斷“提供行為”的重點(diǎn)。(35)參見(jiàn)[德]約格·萊因伯特、西爾克﹒馮﹒萊溫斯基：《WIPO因特網(wǎng)條約評(píng)注》，萬(wàn)勇、相靖譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2008年版，第150頁(yè)。

在適用服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)的情形下，上傳作品到服務(wù)器的行為若要符合“向公眾提供”的要件，就要使公眾可在其個(gè)人選定的時(shí)間和地點(diǎn)獲得服務(wù)器上的作品，那么，服務(wù)器不能僅是作為作品的復(fù)制空間而被提供的物理設(shè)備，服務(wù)器的效用重點(diǎn)在于以其為基點(diǎn)向公眾開(kāi)放接觸從而進(jìn)行了作品傳播。(36)參見(jiàn)[德]約格·萊因伯特、西爾克﹒馮﹒萊溫斯基：《WIPO因特網(wǎng)條約評(píng)注》，萬(wàn)勇、相靖譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2008年版，第145頁(yè)。如上所述，深度鏈接也并非僅僅技術(shù)性地提供“信息定位”的通訊連接，深度鏈接可使點(diǎn)擊深度鏈接的公眾無(wú)須依照著作權(quán)人指定的途徑獲取作品，使設(shè)鏈網(wǎng)站的用戶可成為著作權(quán)人傳播控制意志之外的獲得作品的新公眾；故設(shè)鏈者同時(shí)也是內(nèi)容服務(wù)提供者，以深度鏈接為基點(diǎn)向公眾開(kāi)放接觸從而向公眾提供被鏈接的作品內(nèi)容。

(二)深度鏈接在特定情形下可使作品第二次為公眾所獲得

支持“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”的觀點(diǎn)認(rèn)為，對(duì)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器上向公眾開(kāi)放的作品設(shè)置深度鏈接，不可能使作品第二次處于為公眾所獲得的狀態(tài)，因?yàn)辄c(diǎn)擊鏈接獲得作品是基于作品已在服務(wù)器上處于“為公眾所獲得”的狀態(tài)，決定公眾獲得作品可能性的只能是被鏈網(wǎng)站的上傳行為，而并非設(shè)鏈網(wǎng)站的設(shè)鏈行為。(37)參見(jiàn)王遷：《論“網(wǎng)絡(luò)傳播行為”的界定及其侵權(quán)認(rèn)定》，載《法學(xué)》2006年第5期。

如果服務(wù)器上向公眾開(kāi)放的作品的初始提供是得到授權(quán)的或合法地全網(wǎng)自由提供，設(shè)鏈網(wǎng)站用戶是作品初始傳播時(shí)著作權(quán)人已考慮納入在內(nèi)的公眾，對(duì)已公開(kāi)傳播的作品的深度鏈接不會(huì)導(dǎo)致著作權(quán)人初始傳播控制意志之外的新公眾的產(chǎn)生，不可能發(fā)生獨(dú)立的再次傳播，僅僅是提供了傳播的便利，故不可能使作品第二次處于“為公眾所獲得”的狀態(tài)，為著作權(quán)人“創(chuàng)設(shè)一種設(shè)鏈權(quán)”的情形不會(huì)出現(xiàn)。(38)參見(jiàn)王遷：《網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中的著作權(quán)保護(hù)研究》，法律出版社2011年版，第345-346頁(yè)。

信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的行使體現(xiàn)了權(quán)利人控制作品的傳播途徑、方式及范圍的意志，從而制約非權(quán)利人對(duì)作品的信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為。著作權(quán)人同意將其作品上載到被鏈網(wǎng)站服務(wù)器上，但著作權(quán)人并不一定希望設(shè)鏈網(wǎng)站的用戶也能獲得作品，或者要求設(shè)鏈網(wǎng)站的用戶按照其指定的路徑或條件通過(guò)被鏈網(wǎng)站服務(wù)器才可獲得作品。

被鏈網(wǎng)站或著作權(quán)人可能對(duì)上傳服務(wù)器的作品設(shè)置了訪問(wèn)限制技術(shù)措施，如對(duì)服務(wù)器上未完全公開(kāi)的作品設(shè)置的深度鏈接規(guī)避了訪問(wèn)限制技術(shù)措施，使原先被限制訪問(wèn)的設(shè)鏈網(wǎng)站用戶現(xiàn)得以自由獲得被鏈網(wǎng)站服務(wù)器上的作品，深度鏈接的介入就會(huì)導(dǎo)致設(shè)鏈網(wǎng)站用戶成為著作權(quán)人將其作品向公眾初始提供時(shí)未納入其傳播意愿之內(nèi)的可獲得作品的新公眾，突破了著作權(quán)人對(duì)作品傳播的控制，增加了以設(shè)鏈網(wǎng)站域名為標(biāo)識(shí)的用戶傳播范圍；深度鏈接改變了作品的初始傳播方式，設(shè)鏈網(wǎng)站用戶無(wú)須依照著作權(quán)人指定的途徑或條件獲取作品，使原先未完全公開(kāi)的作品向特定新公眾即設(shè)鏈網(wǎng)站域名下的用戶另行公開(kāi)并處于第二次“為公眾所獲得”的狀態(tài)。在此情形下，即使再次“為公眾所獲得”的作品歸根結(jié)底仍源于被鏈網(wǎng)站服務(wù)器上，但深度鏈接架空了著作權(quán)人對(duì)作品初始提供的控制意志，(39)參見(jiàn)呂長(zhǎng)軍：《簡(jiǎn)析深度鏈接、加框鏈接與盜鏈——以信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)視角》，載《中國(guó)版權(quán)》2016年第2期。作品提供指向的新公眾即設(shè)鏈網(wǎng)站域名下的用戶以及著作權(quán)人控制之外的對(duì)作品的新的信息網(wǎng)絡(luò)傳播的形成取決于深度鏈接，決定新公眾獲得作品可能性的是深度鏈接設(shè)置行為而非被鏈網(wǎng)站的作品上傳行為。

(三)深度鏈接可以產(chǎn)生對(duì)特定新公眾的獨(dú)立網(wǎng)絡(luò)傳播行為

支持“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”的觀點(diǎn)認(rèn)為，從技術(shù)實(shí)現(xiàn)來(lái)看，上傳作品到服務(wù)器的行為才符合“向公眾提供”的要件，傳播行為只發(fā)生在用戶與被鏈網(wǎng)站之間，(40)參見(jiàn)王遷：《網(wǎng)絡(luò)版權(quán)法》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2008年版，第204頁(yè)。即使用戶從深度鏈接上獲得作品，也只是幫助被鏈網(wǎng)站擴(kuò)大了原先的網(wǎng)絡(luò)傳播侵權(quán)范圍,而非新的“網(wǎng)絡(luò)傳播行為”。(41)參見(jiàn)北京市高級(jí)人民法院(2004)高民終字第713號(hào)民事判決書(shū)。

如果作品在被鏈網(wǎng)站服務(wù)器上向公眾的初始提供是未獲著作權(quán)人授權(quán)或是非法的，對(duì)作品的深度鏈接介入行為就使設(shè)鏈網(wǎng)站的用戶便捷地獲得了被侵權(quán)傳播的作品。由于作品在被鏈網(wǎng)站上向公眾的初始傳播根本就是未獲授權(quán)的，設(shè)鏈網(wǎng)站的用戶必然也是著作權(quán)人作品傳播控制意愿之外的新的公眾，形成了權(quán)利人未授權(quán)的初始傳播之外的新傳播。

設(shè)鏈網(wǎng)站的用戶即新公眾對(duì)深度鏈接的點(diǎn)擊結(jié)果不是跳轉(zhuǎn)到被鏈網(wǎng)站，用戶是在設(shè)鏈網(wǎng)站域名下獲得作品的瀏覽、播放、下載等。在此情形下，被鏈網(wǎng)站的內(nèi)容在設(shè)鏈網(wǎng)站域名下發(fā)生了權(quán)利人未授權(quán)的初始提供之外的新提供，通過(guò)設(shè)鏈網(wǎng)站對(duì)作品的訪問(wèn)量因此得以增長(zhǎng)，潛在增加的網(wǎng)站流量和廣告收益歸屬于設(shè)鏈網(wǎng)站,同時(shí)還侵蝕了著作權(quán)人的作品潛在市場(chǎng)及使用收益。(42)參見(jiàn)楊勇:《深度鏈接的法律規(guī)制探究》，載《中國(guó)版權(quán)》2015年第1期。

如作品被從服務(wù)器上刪除，深度鏈接的存在當(dāng)然不能使作品保持“為公眾所獲得”，設(shè)鏈網(wǎng)站無(wú)法再獨(dú)立傳播作品。(43)參見(jiàn)王遷：《網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中的著作權(quán)保護(hù)研究》，法律出版社2011年版，第340頁(yè)。但設(shè)鏈者明知或應(yīng)知存在于被鏈網(wǎng)站服務(wù)器上的作品正被非法地向公眾自由提供時(shí)仍設(shè)置深度鏈接，該行為不僅與未經(jīng)授權(quán)而向被鏈網(wǎng)站服務(wù)器上傳作品一樣扭曲了著作權(quán)人控制作品傳播的意志，更在未經(jīng)授權(quán)的上傳行為基礎(chǔ)上主導(dǎo)了向新公眾即設(shè)鏈網(wǎng)站用戶的額外地非法提供，也在未經(jīng)授權(quán)的上傳行為基礎(chǔ)上主導(dǎo)了對(duì)作品潛在市場(chǎng)的進(jìn)一步損害，形成了設(shè)鏈網(wǎng)站與其用戶即特定新公眾之間的可獨(dú)立于向被鏈網(wǎng)站服務(wù)器上傳作品的新網(wǎng)絡(luò)傳播行為。

對(duì)作品的傳輸或傳播，并不當(dāng)然意味著一定要將作品上傳到服務(wù)器上，臨時(shí)從第三方服務(wù)器獲得內(nèi)容并通過(guò)自己的客戶端呈現(xiàn)給公眾，就可能構(gòu)成“傳播”。(44)崔國(guó)斌：《得形忘意的服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2016年第8期。即使深度鏈接利用的侵權(quán)作品歸根結(jié)底仍源于被鏈網(wǎng)站服務(wù)器上，但依賴深度鏈接獲得作品提供的設(shè)鏈網(wǎng)站域名用戶是獨(dú)立于向服務(wù)器上傳作品而形成的被鏈網(wǎng)站域名用戶之外的新公眾，新公眾未經(jīng)許可獲得作品提供而對(duì)作品潛在市場(chǎng)的侵蝕也是獨(dú)立于未經(jīng)許可向服務(wù)器上傳作品的初始提供造成的潛在市場(chǎng)損害之外的損害。因而，以深度鏈接方式故意增擴(kuò)侵權(quán)網(wǎng)絡(luò)傳播范圍并非是幫助擴(kuò)大了向被鏈網(wǎng)站服務(wù)器上傳作品形成的已有網(wǎng)絡(luò)傳播侵權(quán)范圍，而是對(duì)作品的獨(dú)立使用，構(gòu)成了對(duì)特定新公眾的獨(dú)立網(wǎng)絡(luò)傳播行為。(45)參見(jiàn)呂長(zhǎng)軍：《視頻客戶端盜鏈的侵權(quán)模式及法律責(zé)任分析》，載《電子知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2014年第5期。

三、服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)妨礙了對(duì)信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的有效保護(hù)

(一)將著作專有權(quán)侵權(quán)賠償責(zé)任扭曲為違法賠償責(zé)任

在騰訊公司訴真彩公司著作權(quán)侵權(quán)及不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)糾紛案中，一審法院認(rèn)為：被告設(shè)置的視頻鏈接規(guī)避了原告設(shè)置的加密技術(shù)措施并直接通過(guò)其“千尋影視”播放器在線播放原告擁有著作權(quán)的涉案電視劇，應(yīng)承擔(dān)侵害原告的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的賠償責(zé)任。二審法院認(rèn)為：依照“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”，設(shè)置深層鏈接的行為不可能被認(rèn)定為信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)直接侵權(quán)，但被告的行為亦難以認(rèn)定構(gòu)成對(duì)信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的間接侵權(quán)?；谄茐募夹g(shù)措施與侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的賠償數(shù)額大體相當(dāng)，故二審法院判決被告因破壞原告的技術(shù)措施而應(yīng)向原告承擔(dān)賠償責(zé)任。(46)參見(jiàn)楊馥宇：《破壞技術(shù)措施設(shè)置深層鏈接行為的性質(zhì)認(rèn)定——評(píng)騰訊公司訴真彩公司著作權(quán)侵權(quán)及不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)糾紛上訴案(2018滬73民終319號(hào))》，載《中國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)報(bào)》2019年6月30日。可見(jiàn)，由于“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”阻礙了對(duì)信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的保護(hù)，不得不另行“為權(quán)利人維權(quán)探尋一條合理而有效的救濟(jì)途徑”：對(duì)于破解其他網(wǎng)站的技術(shù)措施并提供深度鏈接的行為，不必認(rèn)定為信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，可以著作權(quán)法中禁止規(guī)避技術(shù)措施的條款規(guī)制。(47)參見(jiàn)王遷：《論提供“深層鏈接”行為的法律定性及其規(guī)制》，載《法學(xué)》2016年第10期。由于并不存在設(shè)置技術(shù)措施的著作專有權(quán)，固守“將作品上傳服務(wù)器”的技術(shù)窠臼就導(dǎo)致將基于信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)的侵權(quán)賠償責(zé)任牽強(qiáng)地轉(zhuǎn)化為破壞技術(shù)措施的違法賠償責(zé)任。而如果采用“新公眾標(biāo)準(zhǔn)”及“故意介入標(biāo)準(zhǔn)”進(jìn)行分析：本案被告設(shè)置的深度鏈接規(guī)避了原告設(shè)置的訪問(wèn)限制技術(shù)措施從而在線播放原告擁有著作權(quán)的涉案電視劇，使原先不能任意觀看原告服務(wù)器上傳播的涉案電視劇的被告網(wǎng)站用戶現(xiàn)可自由觀賞；被告網(wǎng)站的用戶在深度鏈接的介入下成為了涉案電視劇初始傳播時(shí)原告并未愿意納入在內(nèi)的新公眾，這就在深度鏈接與特定新公眾即設(shè)鏈網(wǎng)站用戶之間形成了獨(dú)立的應(yīng)受原告控制的提供行為，對(duì)原告的作品潛在市場(chǎng)及使用收益造成了侵蝕；因而本案被告故意設(shè)置深度鏈接的行為構(gòu)成了對(duì)原告信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的直接侵權(quán)。

而在案情相似的湖南快樂(lè)陽(yáng)光互動(dòng)娛樂(lè)傳媒有限公司訴深圳宜搜天下科技股份有限公司侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)案中，法院認(rèn)為：被告未經(jīng)原告許可，在其“看片神器”軟件深度鏈接并播放涉案作品的過(guò)程中，故意破壞原告為涉案作品采取的技術(shù)措施，使其用戶可以通過(guò)“看片神器”軟件完整的觀看涉案節(jié)目而無(wú)須依照原告指定的途徑獲取作品，干涉了原告對(duì)涉案作品的支配權(quán)，損害了原告通過(guò)涉案節(jié)目可獲取的相關(guān)利益，故被告的行為侵犯了原告對(duì)涉案作品享有的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。(48)參見(jiàn)長(zhǎng)沙市中級(jí)人民法院(2016)湘01民初484號(hào)民事判決書(shū)?？梢?jiàn)，本案法院的審理思路并未拘泥于“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”，而是考察被告的行為是否違背了原告的初始傳播控制意志，是否形成了新的獨(dú)立網(wǎng)絡(luò)傳播并從而侵害了原告作品的潛在市場(chǎng)及使用收益，與“新公眾標(biāo)準(zhǔn)”及“故意介入標(biāo)準(zhǔn)”的分析邏輯不謀而合，直接、有效地保護(hù)了原告的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。

(二)以初始傳播技術(shù)取代行為侵權(quán)特征界定直接侵權(quán)與間接侵權(quán)

當(dāng)相關(guān)信息足以反映文件的侵權(quán)性質(zhì)，侵權(quán)的明顯程度像一面鮮亮的紅旗呈現(xiàn)于信息定位工具提供者，而信息定位工具提供者仍對(duì)侵權(quán)文件設(shè)置鏈接，則構(gòu)成幫助被鏈網(wǎng)站直接侵權(quán)的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)間接侵權(quán)行為，(49)參見(jiàn)王遷：《網(wǎng)絡(luò)版權(quán)法》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2008年版，第206頁(yè)?！缎畔⒕W(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)司法解釋》第七條也有類似的規(guī)定。(50)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者明知或者應(yīng)知網(wǎng)絡(luò)用戶利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，未采取刪除、屏蔽、斷開(kāi)鏈接等必要措施，或者提供技術(shù)支持等幫助行為的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其構(gòu)成幫助侵權(quán)行為?！胺?wù)器標(biāo)準(zhǔn)”將信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為固化為將作品上傳服務(wù)器的網(wǎng)絡(luò)初始傳播，將信息網(wǎng)絡(luò)傳播的“傳播源”桎梏于初始的網(wǎng)絡(luò)傳播技術(shù)即將作品上傳到向公眾開(kāi)放的服務(wù)器上，否認(rèn)深度鏈接也可構(gòu)成信息網(wǎng)絡(luò)傳播或向公眾提供行為，將深度鏈接視為僅提供“信息定位”技術(shù)服務(wù)。故依據(jù)服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者知曉鏈接指向的內(nèi)容侵權(quán)仍設(shè)置深度鏈接的，構(gòu)成間接侵權(quán)。(51)參見(jiàn)王遷：《網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中的著作權(quán)保護(hù)研究》，法律出版社2011年版，第368頁(yè)。亦參見(jiàn)最高人民法院對(duì)山東省高級(jí)人民法院就新力唱片公司訴濟(jì)寧之窗信息有限公司案的請(qǐng)示的批復(fù)([2005]民三他字第2號(hào)批復(fù))。

作品的市場(chǎng)價(jià)值對(duì)于著作權(quán)人至關(guān)重要，市場(chǎng)的界定包括現(xiàn)有市場(chǎng)及潛在市場(chǎng)，侵權(quán)人未向著作權(quán)人付費(fèi)之前不得利用尚未開(kāi)發(fā)的市場(chǎng)，因?yàn)檫@會(huì)對(duì)著作權(quán)人進(jìn)入潛在市場(chǎng)造成障礙。(52)參見(jiàn)張今：《版權(quán)法中私人復(fù)制問(wèn)題研究——從印刷機(jī)到互聯(lián)網(wǎng)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2009年版，第163頁(yè)。WCT第8條采取的是技術(shù)中立立法方式，提供作品所使用的技術(shù)手段并不是決定性的，無(wú)論以何種技術(shù)向公眾提供都可被涵蓋。(53)參見(jiàn)萬(wàn)勇：《論向公眾提供權(quán)》，法律出版社2014年版，第150頁(yè)?！疤峁┬袨椤北磉_(dá)了使他人獲得作品的“可能性”，而這種可能性在技術(shù)上并不要求必須直接來(lái)源于服務(wù)器，使公眾可在其選定的地點(diǎn)和時(shí)間獲得作品的“交互性”傳播也并不要求必須以服務(wù)器為直接基礎(chǔ)。沒(méi)有傳播就沒(méi)有商業(yè)利益，沒(méi)有商業(yè)利益則無(wú)權(quán)利，著作權(quán)的本質(zhì)是商業(yè)利益分享權(quán)，傳播與利益是著作權(quán)的核心價(jià)值。(54)參見(jiàn)孫昊亮：《網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下著作權(quán)的邊界問(wèn)題研究》，法律出版社2017年版，第182頁(yè)。所以，判斷著作權(quán)法意義上的網(wǎng)絡(luò)傳播行為的關(guān)鍵不在于技術(shù)上是將作品直接上傳服務(wù)器還是對(duì)已上傳服務(wù)器的作品設(shè)置深度鏈接，關(guān)鍵在于是否存在未經(jīng)授權(quán)而向特定公眾提供作品的傳播使用行為，從而形成了權(quán)利人傳播控制意志之外的新的公眾、新的提供、新的傳播范圍，導(dǎo)致權(quán)利人的作品潛在市場(chǎng)及收益受損。

對(duì)特定新公眾的獨(dú)立提供行為不一定屬于將作品上傳服務(wù)器形成的“傳播源”的初始傳播范圍，即使沒(méi)有出現(xiàn)新的未經(jīng)許可將作品上傳服務(wù)器的行為，外來(lái)介入行為也可能突破權(quán)利人對(duì)已有“傳播源”的初始傳播控制意志并形成對(duì)特定新公眾的獨(dú)立提供行為，在已有“傳播源”的初始傳播基礎(chǔ)上形成后續(xù)的新傳播，從而損害作品的潛在傳播市場(chǎng)利益。故特定新公眾屬于新辟“傳播源”的初始傳播范圍還在屬于已有“傳播源”初始傳播范圍之外的增擴(kuò)傳播范圍并不重要，網(wǎng)絡(luò)傳播行為不應(yīng)局限于向服務(wù)器上傳作品從而形成新的傳播源，“任何著作權(quán)法意義上的傳播行為應(yīng)當(dāng)形成新的傳播源并使作品從該傳播源向公眾傳送”(55)王遷：《論提供“深層鏈接”行為的法律定性及其規(guī)制》，載《法學(xué)》2016年第10期。的觀點(diǎn)過(guò)于強(qiáng)調(diào)了傳播源的技術(shù)形成，忽視了權(quán)利人意志之外的向公眾提供導(dǎo)致作品市場(chǎng)收益受損的關(guān)鍵要素，著作權(quán)法意義上的網(wǎng)絡(luò)傳播行為應(yīng)聚焦于在技術(shù)中立的基礎(chǔ)上將作品向公眾傳送及其對(duì)作品傳播收益的影響。

單純從技術(shù)上分析，是被鏈網(wǎng)站形成了服務(wù)器技術(shù)層面的作品“傳播源”及初始傳播，作品在網(wǎng)絡(luò)空間的去留歸根結(jié)底也取決于被鏈網(wǎng)站；但單純從技術(shù)或語(yǔ)義上討論網(wǎng)絡(luò)傳播行為的外延對(duì)于權(quán)利保護(hù)沒(méi)有意義，關(guān)鍵在于深度鏈接設(shè)置者是否要承擔(dān)作品內(nèi)容提供的注意義務(wù)和法律責(zé)任。(56)參見(jiàn)石必勝：《數(shù)字網(wǎng)絡(luò)知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)》，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2016年版，第175頁(yè)。由于深度鏈接使用戶直接從設(shè)鏈網(wǎng)站獲得被鏈作品的內(nèi)容，設(shè)鏈網(wǎng)站的點(diǎn)擊量及增值收益增加，被鏈網(wǎng)站或權(quán)利人的商業(yè)利益因此減少，原本屬于被鏈網(wǎng)站或權(quán)利人的作品傳播收益遭受設(shè)鏈網(wǎng)站截取。(57)參見(jiàn)石必勝：《數(shù)字網(wǎng)絡(luò)知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)》，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2016年版，第167頁(yè)。從利益分配效果上看，設(shè)鏈網(wǎng)站實(shí)際上替代了被鏈網(wǎng)站或權(quán)利人向用戶提供作品內(nèi)容，享受了作品傳播的利益，按照權(quán)利義務(wù)對(duì)等原則，深度鏈接設(shè)置者應(yīng)承擔(dān)網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供服務(wù)者的注意義務(wù)。(58)參見(jiàn)石必勝：《數(shù)字網(wǎng)絡(luò)知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)》，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2016年版，第176頁(yè)。作品被上傳服務(wù)器向公眾提供是初始網(wǎng)絡(luò)傳播，深度鏈接還可能造成或擴(kuò)增作品的后續(xù)非法傳播，初始傳播與后續(xù)傳播都具有侵害作品使用排他權(quán)的可能性，故作品提供行為的外延應(yīng)擴(kuò)展至作品上傳服務(wù)器的范疇之外。(59)參見(jiàn)孔祥俊：《論信息網(wǎng)絡(luò)行為》，載《人民司法(應(yīng)用)》2012年第7期。設(shè)鏈網(wǎng)站對(duì)作品深度鏈接的故意介入行為使作品的傳播利益從被鏈網(wǎng)站或權(quán)利人轉(zhuǎn)移到設(shè)鏈網(wǎng)站，設(shè)鏈者獲得收益的同時(shí)侵蝕了權(quán)利人的作品潛在市場(chǎng)。深度鏈接已經(jīng)超出單純的搜索引擎服務(wù)范圍，其行為效果并非僅僅提供“信息定位”技術(shù)，最重要的是可直接利用作品內(nèi)容營(yíng)利。(60)參見(jiàn)石必勝：《數(shù)字網(wǎng)絡(luò)知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)》，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2016年版，第174頁(yè)。因而，深度鏈接設(shè)鏈者不僅是搜索服務(wù)提供者，也是內(nèi)容服務(wù)提供者，不適用《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)司法解釋》第四條(61)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者能夠證明其僅提供自動(dòng)接入、自動(dòng)傳輸、信息存儲(chǔ)空間、搜索、鏈接、文件分享技術(shù)等網(wǎng)絡(luò)服務(wù)，主張其不構(gòu)成共同侵權(quán)行為的，人民法院應(yīng)予支持。和第六條(62)原告有初步證據(jù)證明網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提供了相關(guān)作品、表演、錄音錄像制品，但網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者能夠證明其僅提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)，且無(wú)過(guò)錯(cuò)的，人民法院不應(yīng)認(rèn)定為構(gòu)成侵權(quán)。設(shè)置的“避風(fēng)港”。

深度鏈接破解了技術(shù)措施后，使被限制訪問(wèn)的設(shè)鏈網(wǎng)站用戶可自由訪問(wèn)被合法上傳到被鏈網(wǎng)站服務(wù)器的作品，此時(shí)設(shè)鏈網(wǎng)站用戶成為了將作品上傳到被鏈網(wǎng)站服務(wù)器初始傳播時(shí)權(quán)利人傳播意愿之外的新公眾，形成了對(duì)新公眾即設(shè)鏈網(wǎng)站用戶的獨(dú)立提供行為。深度鏈接對(duì)技術(shù)措施的規(guī)避“將作品從原先不能為公眾獲得的狀態(tài)轉(zhuǎn)變成可獲得的狀態(tài)，構(gòu)成了信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為”，(63)同①。但并未形成服務(wù)器上傳技術(shù)層面的新“傳播源”，因?yàn)樵O(shè)鏈網(wǎng)站用戶所獲得的作品仍是源于初始傳播時(shí)上傳到被鏈網(wǎng)站服務(wù)器的特定作品。如明知或應(yīng)知受保護(hù)作品未獲著作權(quán)人授權(quán)或是非法地向公眾提供，設(shè)鏈者仍對(duì)相關(guān)作品設(shè)置深度鏈接的介入行為也構(gòu)成了對(duì)著作權(quán)人傳播意志控制之外的特定新公眾即設(shè)鏈網(wǎng)站用戶的獨(dú)立提供行為，此時(shí)也并未形成新的服務(wù)器“傳播源”。

可見(jiàn)，由于深度鏈接的介入而在權(quán)利人傳播控制意志之外形成可獲得作品獨(dú)立提供的新公眾或形成未經(jīng)授權(quán)的傳播增擴(kuò)范圍，深度鏈接行為與上傳服務(wù)器行為一樣都可能侵害作品的排他性傳播及作品潛在市場(chǎng)；向特定新公眾的作品獨(dú)立提供并不一定依賴于再次向服務(wù)器上傳所涉作品，深度鏈接違背權(quán)利人的傳播控制意愿在已有服務(wù)器傳播源的基礎(chǔ)上可形成后續(xù)的新傳播，設(shè)鏈網(wǎng)站域名下的用戶成為未經(jīng)權(quán)利人許可而獲得作品的新公眾；深度鏈接向特定新公眾開(kāi)放接觸從而使用戶直接從設(shè)鏈網(wǎng)站獲得被鏈作品的內(nèi)容，攫取了被鏈網(wǎng)站或著作權(quán)人的作品傳播收益，直接利用作品內(nèi)容的傳播營(yíng)利。故深度鏈接具有內(nèi)容提供服務(wù)功能，可以實(shí)施受信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)控制的行為即向公眾提供被鏈接的信息內(nèi)容。由于不可能要求設(shè)鏈者在海量的網(wǎng)絡(luò)信息內(nèi)容中逐一審查被鏈作品是否受著作權(quán)保護(hù)或是否已得到傳播授權(quán)，因此，對(duì)侵權(quán)內(nèi)容設(shè)置或保持深度鏈接時(shí)的主觀方面是明知或應(yīng)知?jiǎng)t構(gòu)成信息網(wǎng)絡(luò)傳播直接侵權(quán)。此外，如設(shè)置深度鏈接的目的是營(yíng)利，根據(jù)權(quán)利義務(wù)對(duì)等原則，應(yīng)預(yù)期設(shè)鏈者已進(jìn)行了必要的侵權(quán)核查，故可推定設(shè)鏈時(shí)的主觀狀態(tài)即為明知或應(yīng)知，除非設(shè)鏈者可反證。在此情形下已不適用《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)司法解釋》第七條設(shè)定的“紅旗標(biāo)準(zhǔn)”，因?yàn)樯疃孺溄硬粌H提供技術(shù)支持，還向公眾提供了作品內(nèi)容。

如將網(wǎng)絡(luò)傳播行為桎梏于向服務(wù)器上傳作品的初始傳播，深度鏈接就只可能構(gòu)成間接侵權(quán)，那么信息網(wǎng)絡(luò)傳播直接侵權(quán)與間接侵權(quán)的劃分就僅基于行為實(shí)施手段不同、傳播技術(shù)及傳播順序不同，(64)參見(jiàn)凌宗亮：《深度鏈接行為或可構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪》，載《人民法院報(bào)》2014年9月11日。這種論斷陷入了技術(shù)分析的窠臼。“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”以終端用戶和傳播者都無(wú)法感知的技術(shù)差異作為直接侵權(quán)區(qū)別于間接侵權(quán)的定性關(guān)鍵，忽略了著作權(quán)法保護(hù)作品傳播利益的真意，(65)參見(jiàn)崔國(guó)斌：《得形忘意的服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2016年第8期。技術(shù)性地縮限了信息網(wǎng)絡(luò)傳播直接侵權(quán)的范圍。

結(jié)論

對(duì)于深度鏈接是否可能或在何種特定情形下可能構(gòu)成信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為并直接侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的問(wèn)題，有兩種分析路徑：一是將“提供作品”固守于向服務(wù)器上傳作品的初始信息傳播技術(shù)，深度鏈接自然不可能具有“提供作品”的內(nèi)容提供服務(wù)功能，更不可能向“公眾”提供作品，也不可能構(gòu)成信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的直接侵權(quán)。二是不預(yù)設(shè)“提供作品”的技術(shù)方式，只要設(shè)鏈網(wǎng)站用戶有了訪問(wèn)作品的可能性則在設(shè)鏈網(wǎng)站與其用戶之間構(gòu)成了“提供作品”，但此時(shí)設(shè)鏈網(wǎng)站用戶必須是著作權(quán)人的作品傳播意愿之外的新公眾，向新公眾“提供作品”致使著作權(quán)人的作品市場(chǎng)及收益遭受侵蝕，則可構(gòu)成信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的直接侵權(quán)。

第一種分析思路桎梏于技術(shù)細(xì)節(jié)的窠臼，可能導(dǎo)致削足適履的后果：將信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的侵權(quán)賠償責(zé)任扭曲為規(guī)避技術(shù)措施的違法賠償責(zé)任，以初始傳播技術(shù)定性信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的直接侵權(quán)，技術(shù)性地?cái)U(kuò)張了只應(yīng)適用于中立技術(shù)服務(wù)提供者的間接侵權(quán)范圍。第二種分析思路以是否造成著作權(quán)人經(jīng)濟(jì)損失或市場(chǎng)損害予以判斷，從權(quán)利保護(hù)的角度發(fā)展出認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，這些標(biāo)準(zhǔn)避免將權(quán)利的闡釋捆綁在某種特定的技術(shù)上，試圖建立在技術(shù)上可廣泛適用的評(píng)判規(guī)則。

技術(shù)時(shí)代最大的危險(xiǎn)在于把事物在技術(shù)關(guān)系中所呈現(xiàn)的面貌看作是事物唯一的真理。(66)參見(jiàn)何華青：《海德格爾論人與技術(shù)的自由關(guān)系及其思想蘊(yùn)涵》，載《青海師范大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)》2008年第3期?；谖牧x的技術(shù)解析主義強(qiáng)調(diào)技術(shù)之間微妙精細(xì)的差異，權(quán)利保護(hù)主義關(guān)注的是技術(shù)對(duì)社會(huì)關(guān)系及權(quán)益失衡的影響。技術(shù)分析可以作為工具，但應(yīng)以權(quán)利保護(hù)作為目的，不能本末倒置地以技術(shù)特征界定權(quán)利的內(nèi)涵及外延?！缎畔⒕W(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)司法解釋》的起草者也認(rèn)為，“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”難以應(yīng)對(duì)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)飛速發(fā)展，(67)參見(jiàn)張先明：《加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下著作權(quán)保護(hù)促進(jìn)信息網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)業(yè)健康發(fā)展——最高人民法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)庭負(fù)責(zé)人答記者問(wèn)》，載《人民法院報(bào)》2012年12月27日；王艷芳：《〈關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的規(guī)定〉的理解與適用》，載《人民司法》2013年第9期。服務(wù)器可以作為特定事實(shí)基礎(chǔ)，但信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為歸根結(jié)底要依據(jù)行為人的意圖、行為特征、對(duì)權(quán)利的損害程度作出符合法律價(jià)值取向的定性。(68)參見(jiàn)孔祥俊：《網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)保護(hù)法律理念與裁判方法》，中國(guó)法制出版社2015年版，第69、298頁(yè)。在美國(guó)“Perfect 10 v. Google”案中，一審法院認(rèn)定Google的深度鏈接損害了Perfect 10的市場(chǎng)利益，替代Perfect 10向用戶直接提供了作品的內(nèi)容，(69)參見(jiàn)石必勝：《數(shù)字網(wǎng)絡(luò)知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)》，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2016年版，第175頁(yè)。美國(guó)國(guó)會(huì)并不希望在特定技術(shù)基礎(chǔ)上僅僅增加某種技術(shù)步驟即可規(guī)避版權(quán)直接侵權(quán)責(zé)任。(70)參見(jiàn)萬(wàn)勇：《網(wǎng)絡(luò)深層鏈接的著作權(quán)法規(guī)制》，載《法商研究》2018年第6期。日本也已經(jīng)在考慮以立法將深度鏈接行為納入向公眾傳播權(quán)的控制。(71)參見(jiàn)[日]田村善之：《數(shù)字化時(shí)代的著作權(quán)法制度——日本的經(jīng)驗(yàn)探索》，2019年6月22日于暨南大學(xué)法學(xué)院之講座。

如果拋開(kāi)對(duì)概念內(nèi)涵的預(yù)設(shè)及對(duì)技術(shù)差異的探析，從經(jīng)濟(jì)分析的權(quán)利保護(hù)進(jìn)路確定行為人的法律性質(zhì)及行為成本，深度鏈接在以下情形可構(gòu)成信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的直接侵權(quán)：