【摘要】：在工程施工領域，“黑白合同”大量存在，黑合同與白合同的效力如何，結算時應以哪個合同條款為依據(jù)確定，法律并沒有做出清晰的規(guī)定。本文擬通過闡釋“黑白合同”的概念與特征、介紹產(chǎn)生該現(xiàn)象的原因，分析不同情形下“黑白合同”的效力及結算依據(jù)。

【關鍵詞】：黑白合同；效力；結算依據(jù)

一、“黑白合同”概念與特征

1.“黑白合同”概念

“黑白合同”是指，在建設工程施工領域，發(fā)包方與承包方對同一項施工工程項目簽訂了兩份實質(zhì)性內(nèi)容不一致的合同，其中一份是根據(jù)中標文件而公開簽訂的，以備相關行政部門檢查、備案、見證及公證等使用的合同，即中標合同，俗稱“陽合同”或者“白合同”；另一份則是與招標合同在價款、履行期限和質(zhì)量、方式、工期等實質(zhì)性內(nèi)容方面存在著較大差異的合同，即通常所說的“陰合同”或者“黑合同”。

2.“黑白合同”的特征

“黑白合同”具有如下特征：

①合同當事人對同一合同標的物簽訂了價款存在明顯差額或者履行方式存在差異的兩份合同；

②當事人簽訂的兩份合同， 一份進行登記等公示， 即“白合同”，一份沒有進行登記等公示，即“黑合同”；

③“白合同”伴有虛假的招投標等行為；

④當事人簽訂“白合同”并進行虛假招投標等行為， 是為了規(guī)避政府部門的監(jiān)管；

⑤當事人通過承諾書等形式明確與虛假招投標等行為伴生的“白合同”不作實際履行。

二、產(chǎn)生“黑白合同”現(xiàn)象的原因

1.規(guī)避稅費等費用

建設單位為了規(guī)避稅費等有關費用，在簽訂將要實際履行的“黑合同”的同時，要求承包方另外簽訂一份價格低于“黑合同”的“白合同”用于備案，從而也減少其應繳的稅費等的數(shù)額。

2.規(guī)避“合理低價”中標原則

“合理低價”原則就是在各投標人滿足招標文件要求的前提下，選擇各項報價在基準價的合理范圍內(nèi)且投標總價較低的投標人為中標候選人的一種評標方法。我國《招標投標法》第三十三條規(guī)定：“投標人不得以低于成本的報價競標”。該條文規(guī)定了招投標過程中價格的形成與確定原則，其實質(zhì)內(nèi)容就是“合理低價中標，但不低于成本價”。

我國《招標投標法》之所以制訂了“合理低價”原則，就是為了規(guī)制我國建筑市場中普遍存在的承包商為了排擠對手而競相以低于成本的低價中標的現(xiàn)象。但是，在我國現(xiàn)行的法律法規(guī)下，低于成本的承包合同顯然是無法通過評審的，從而無法獲得政府相關行政部門的備案。在這種情況下，符合“合理低價”原則但是卻未實際履行的“白合同”便應運而生；而低于成本價并未備案的合同便是“黑合同”。

3.規(guī)避掛靠經(jīng)營、非法分包、轉(zhuǎn)包禁止性規(guī)定

掛靠經(jīng)營是指為進行工程建設，不具有相應施工資質(zhì)的施工人（即掛靠人）借用具有相應的資質(zhì)建筑公司（即被掛靠人）的資質(zhì)、公章、財務憑證等，向被掛靠人交納管理費，從而承攬工程建設的行為。違法分包，是相對于合法分包而言的。由于建設工程的復雜性以及合理分擔風險的原則，法律規(guī)定建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分非主體工程發(fā)包給具有相應資質(zhì)條件的分包單位。轉(zhuǎn)包是指承包單位承包建設工程后，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的建設工程全部轉(zhuǎn)給他人或者肢解以后以分包的名義全部轉(zhuǎn)給其他單位承包的行為。

長期以來，掛靠經(jīng)營、非法分包、轉(zhuǎn)包這三種行為一直是困擾我國建筑市場的三大頑疾。由于建筑工程質(zhì)量與廣大普通人民群眾的切身利益息息相關，而掛靠經(jīng)營、非法分包、轉(zhuǎn)包這三種行為都在一定程度上極易導致工程質(zhì)量問題的出現(xiàn)。因此，《司法解釋》的第 4 條規(guī)定：“承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設工程或者沒有資質(zhì)的實際施工人呢借用有資質(zhì)的建筑企業(yè)名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。”

三、不同情形下“黑白合同”的效力及結算依據(jù)問題

2004年10月25日，最高人民法院出臺《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》，規(guī)定在“黑白合同”的實質(zhì)性內(nèi)容不一致時，應當以“白合同”作為結算工程價款的為根據(jù)。審判實踐中，在涉及建設工程“黑白合同”糾紛的案件，絕大多數(shù)的法院依照《司法解釋》第21條的規(guī)定，“一刀切”地認定“白合同”為有效合同、以“白合同”作為結算工程價款的依據(jù)。對于建設工程領域中出現(xiàn)的“黑白合同”糾紛，我認為不能一概的認為“白合同”有效，而“黑合同”無效，應當分不同情況做不同處理。

情形一：對于必須進行招投標的工程項目，招標人與投標人通過合法招投標程序簽訂中標合同后，雙方再另行簽訂一份合同，對中標合同約定的實質(zhì)內(nèi)容作了變更。

對于依法必須進行招標的工程項目，發(fā)包人必須通過正式的合法招投標程序確定承包人，基于中標結果，發(fā)包人再與承包人簽訂用于備案的中標合同，即“白合同”。雙方之后再另行私下簽訂合同，這份合同往往不會向建設行政主管機關備案，稱為“黑合同”。目前對建設工程進行投標備案制度來源于《房屋建筑和市政基礎設施工程施工招標投標管理辦法》，該規(guī)范性文件屬于行政規(guī)章，并不屬于法律、法規(guī)。因此，并不能因為“黑合同”未經(jīng)行政備案而簡單否定其法律效力。判斷“黑合同”是否具有法律效力，應依據(jù)《合同法》第52條，主要審查“黑合同”是否違反了我國《招標投標法》的強制性規(guī)定。因此，若“黑合同”中涉及對“白合同”進行實質(zhì)性變更的條款，由于違反了禁止性規(guī)定，認定“黑合同”無效。若“黑合同”未對“白合同”進行實質(zhì)性變更，只是對“白合同”的未盡事宜作補充約定，則為有效條款。就承包人與發(fā)包人爭議最大的結算條款而言，考慮到結算問題對當事人之間的利益影響甚大，如果“黑合同”變更了“白合同”的結算條款，屬于實質(zhì)性變更，該變更后的條款應屬無效。對于該情形，應認定以中標備案的“白合同”作為結算依據(jù)。

情形二：對于必須進行招投標的工程，招標人與投標人在招標前進行實質(zhì)性談判，之后分別按照談判的內(nèi)容簽訂一份建設工程合同以及通過招投標程序中的中標結果簽訂另一份建設工程合同。

此種情形往往涉及虛假招投標，當事人簽訂中標備案合同純粹是為了應付有關部門的監(jiān)管。此外，為了減少工程建設成本，中標備案合同的工程價款往往比雙方通過談判確定的工程價款要低。此時，如果裁判者仍然認定“白合同”為有效合同，并以此作為發(fā)包人與承包人結算依據(jù)，毫無疑問，最終裁判結果必然會導致當事人的權利義務明顯失衡。我國《招標投標法》第43條規(guī)定：“在確定中標人前，招標人不得與投標人就投標價格、投標方案等實質(zhì)性內(nèi)容進行談判。”據(jù)此，對于這種情形下簽訂的“黑白合同”均不能認定為有效合同。那么，此時發(fā)包人與承包人應當如何結算呢？有兩種意見，一種意見認為，在工程完工后，若無工程質(zhì)量問題，雙方結算應按成本結算，具體先按定額計價再扣除利潤部分；另一種意見認為，應適用國家工程造價定額計算。

情形三：對于并非必須進行招投標的工程，當事人簽訂施工合同，之后，為了辦理報建手續(xù)，又按照地方政府的規(guī)定或行政部門的審批程序簽訂了原合同不一致的中標合同。

在這種情形下，發(fā)包人與承包人簽訂“黑合同”明確約定或?qū)嶋H履約的行為表明“白合同”只是用于辦理施工手續(xù)而不作實際履行，則由于此時的“白合同”并非雙方真實意思表示，屬于無效合同，若仍按照“白合同”為結算依據(jù)，則明顯有悖于當事人意思自治原則，不但對規(guī)范建筑市場并無實質(zhì)意義，反而縱容了地方政府行政權力的不當擴張。同時，該情形下的“黑合同”雖然未通過真正意義招標程序，但并未違反國家強制招標的規(guī)定，可以認定為有效合同。

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