王慧

摘 要：罪刑法定原則作為刑法的基本原則，它在刑事法治領(lǐng)域占有重要的地位，本文以罪刑法定主義的基本內(nèi)涵與精神為主線(xiàn)，聯(lián)系我國(guó)當(dāng)前的法治建設(shè)現(xiàn)狀，歸結(jié)出罪刑法定主義在我國(guó)法制運(yùn)行中的困境及其原因，結(jié)合我國(guó)的政治法律環(huán)境提出了具有針對(duì)性的一些對(duì)策。

關(guān)鍵詞：罪刑法定原則；困境；出路

一、罪刑法定原則的基本內(nèi)涵

罪刑法定原則的含義是：什么是犯罪，有哪些犯罪，各種犯罪的構(gòu)成條件是什么，有哪些刑種，各個(gè)刑種如何適用，以及各種具體罪的具體量刑幅度如何等，均由刑法加以規(guī)定。對(duì)于刑法分則沒(méi)有明文規(guī)定為犯罪的行為，不得定罪處罰。概括起來(lái)說(shuō)，就是“法無(wú)明文規(guī)定不為罪，法無(wú)明文規(guī)定不處罰”。同時(shí)罪刑法定原則有四個(gè)派生原則：排斥習(xí)慣法、排斥絕對(duì)不定期性、禁止有罪類(lèi)推、禁止重法溯及既往。排斥習(xí)慣法即成文的罪刑法定，凡是刑法，必須是被立法者通過(guò)立法的方式所表現(xiàn)的。雖然最高人民法院和最高人民檢察院不能規(guī)定犯罪和刑罰，但是兩者都可進(jìn)行司法解釋以此來(lái)正確的解釋與應(yīng)用法律。排斥絕對(duì)不定期性是刑法中刑法條文確定性的表現(xiàn)。要求對(duì)刑罰，刑法必須明文規(guī)定犯罪的最低和最高期限以及犯罪的選擇性期限及其適用條件。禁止有罪類(lèi)推要求嚴(yán)格按照刑罰的具體條文來(lái)定罪處罰，禁止對(duì)新出現(xiàn)的犯罪進(jìn)行定罪處罰。禁止重法溯及既往即事前的罪刑法定即禁止重法（不利于被告人的法律）溯及既往。由于法不溯及既往是對(duì)國(guó)民自由的保障所以禁止事后法僅僅禁止不利于被告人的法律溯及既往，如果新法有利于被告人，則可以溯及既往使用新法。

二、罪刑法定原則在我國(guó)的適用困境

（一）罪刑法定原則的明確性要求受到?jīng)_擊

明確性是指刑法規(guī)定的用語(yǔ)必須內(nèi)涵明確，外延清楚，意義不能含糊不清，以便使普通人能根據(jù)刑法準(zhǔn)確預(yù)測(cè)自己行為所產(chǎn)生的法律后果，同時(shí)也可以防止司法實(shí)踐中的違法操作。但對(duì)于明確性的判斷標(biāo)準(zhǔn)，中國(guó)的法律條文中暫無(wú)規(guī)定。在我國(guó)的新刑法中，也依然存在一些模糊性的概念和條款，尤其是在刑法分則中存在一些不明確的犯罪構(gòu)成標(biāo)準(zhǔn)，比如規(guī)定具體犯罪的法律條文對(duì)犯罪構(gòu)成中的要素的描述過(guò)于簡(jiǎn)練、概括，忽視了法律行為的多樣性。這些模糊的法律條文超出了普通人的理解范圍，是不符合罪刑法定原則的明確性要求的。除此之外，隨著社會(huì)的不斷發(fā)展變化，罪刑法定原則的明確性要求也必然會(huì)受到越來(lái)越大的沖擊。

（二）罪刑法定原則的確定性要求受到極大挑戰(zhàn)

刑法定的確定性原則主要目的是把犯罪與刑罰限制在民眾可預(yù)測(cè)的范圍之內(nèi)，防止司法機(jī)關(guān)以解釋刑法的名義做出不合理的解釋?zhuān)瑥亩ＷC法的可預(yù)測(cè)性和安定性，以做到切實(shí)保障人權(quán)。

在我國(guó)司法實(shí)踐中，司法機(jī)關(guān)在面對(duì)疑難案件時(shí)，僅僅依靠捉襟見(jiàn)肘的刑法條文是很難做出正確的判決的，此時(shí)，“兩高”會(huì)適時(shí)地做出司法解釋?zhuān)蠖鄶?shù)的司法解釋會(huì)在一定程度上可以解決刑法規(guī)范模糊和法律界限不明的問(wèn)題，但是有的司法解釋卻完全逾越了立法機(jī)關(guān)制定刑事規(guī)范的臨界線(xiàn)，把司法解釋變成了創(chuàng)造法律的活動(dòng)。同時(shí)，由于立法修正和司法解釋出臺(tái)的長(zhǎng)期性的特點(diǎn)，一些司法機(jī)關(guān)為了完成上級(jí)的任務(wù)，往往會(huì)把“兩高”的會(huì)議紀(jì)要，省、地級(jí)司法機(jī)關(guān)對(duì)刑法適用的解釋意見(jiàn)甚至是高級(jí)領(lǐng)導(dǎo)的講話(huà)都運(yùn)用到司法審判之中，將其作為司法審判的依據(jù)。這些做法都嚴(yán)重?fù)p害了法的可預(yù)測(cè)性和安定性。

（三）罪刑法定的適當(dāng)原則往往被忽視

適當(dāng)原則是罪刑法定原則中最能體現(xiàn)法律價(jià)值的原則，也是最容易被司法者所忽視的原則，在司法實(shí)踐中，一些司法人員往往只重刑法的外在形式而輕視刑法的內(nèi)在價(jià)值，比如法院的諸多錯(cuò)誤判決。這些司法判決主要是對(duì)罪刑法定原則理念的誤讀的原因，這就嚴(yán)重?fù)p害了刑法的權(quán)威。

三、罪刑法定原則困境的出路

（一）樹(shù)立罪刑法定原則的新理念，努力實(shí)現(xiàn)刑事法治

我國(guó)在罪刑法定理念上有兩種觀點(diǎn)，即以張明楷為代表的實(shí)質(zhì)主義的罪刑法定和以陳興良為代表的形式主義的罪刑法定。結(jié)合我國(guó)實(shí)際，可以發(fā)現(xiàn)實(shí)質(zhì)的罪刑法定主義較形式主義的罪刑法定主義更具生命力，因此在法制運(yùn)行中，我們要策重對(duì)實(shí)質(zhì)的罪刑法定主義理論的運(yùn)用，也要考慮到形式主義罪刑法定支持者對(duì)實(shí)質(zhì)罪刑法定主義提出的合理批評(píng)與建議。罪刑法定原則是不斷運(yùn)動(dòng)、發(fā)展的原則，在對(duì)罪刑法定原則理念的把握上，我們也應(yīng)該與時(shí)俱進(jìn)。同時(shí)，在立法與司法實(shí)踐中，司法人員也要樹(shù)立“三?！钡男谭ㄓ^，即常識(shí)、常情、常理三個(gè)方面。司法者樹(shù)立“三?！币庾R(shí)可以進(jìn)一步實(shí)現(xiàn)罪刑法定原則的明確性要求和確定性要求，最終實(shí)現(xiàn)刑法保障人權(quán)的目的。

（二）在司法實(shí)踐中要發(fā)揮法官的主觀能動(dòng)性

1.建立以法官為主的刑法解釋機(jī)制

我國(guó)的刑法解釋機(jī)關(guān)包括最高立法機(jī)關(guān)（全國(guó)人大常委會(huì)）和最高司法機(jī)關(guān)兩類(lèi)，由于我國(guó)對(duì)于刑事法律解釋還沒(méi)有制定明確的監(jiān)督制度，因此，在司法實(shí)踐中，這種解釋機(jī)制會(huì)給罪刑法定原則的明確性要求和確定性要求帶來(lái)極大威脅，而建立以法官為主的刑法解釋機(jī)制可以最大限度地實(shí)現(xiàn)罪刑法定原則的明確性要求和確定性要求。

2.法官應(yīng)注重對(duì)刑罰個(gè)別化原則的運(yùn)用

對(duì)于刑罰個(gè)別化的實(shí)施，第一，法官在審判中要考慮犯罪人本身的因素和犯罪人之外的影響其犯罪的社會(huì)各種因素，尤其是要善于從社會(huì)環(huán)境中去找尋犯罪動(dòng)機(jī)與犯罪目的，即尋找犯罪的根源。只有這樣才能更好地改造犯罪人消滅其社會(huì)危險(xiǎn)性，從而使其重新回歸社會(huì)；第二，對(duì)于一般條款的司法解釋?zhuān)ü賾?yīng)當(dāng)在立法原意與司法效率中尋求平衡點(diǎn)，努力實(shí)現(xiàn)個(gè)案正義；第三，法官在審理案件中，遇到相互沖突的法律條文，應(yīng)當(dāng)以個(gè)別公正作為取舍的標(biāo)準(zhǔn)?？傊?，法官在司法實(shí)踐中，要在罪刑法定原則的指導(dǎo)下依據(jù)犯罪人的社會(huì)危害性程度和人身危害性大小，在法定范圍內(nèi)定罪量刑。

（三）構(gòu)建刑事判例制度，解決罪刑法定原則的明確性困境

刑事判例是指有特定的刑事司法機(jī)關(guān)制定的具有法律約束力的司法判決。實(shí)行判例制度有利于解決刑法的明確性困境，實(shí)現(xiàn)刑法的確定性。通過(guò)運(yùn)用刑事判例制度可以使法官在司法實(shí)踐中面對(duì)模糊性法律規(guī)定使充分發(fā)揮主觀能動(dòng)性，從而有效地處理司法實(shí)踐中出現(xiàn)的疑難案件，更好地實(shí)現(xiàn)個(gè)案正義。法律中存在彈性條款，預(yù)示著法官擁有了自由裁量權(quán)，自由裁量權(quán)的存在能夠使司法判決更符合刑法的宗旨，從而更好地實(shí)現(xiàn)個(gè)案正義。其實(shí)，法官的素質(zhì)對(duì)審判結(jié)果有直接的影響，只有高素質(zhì)的法官，才能確保刑法的人權(quán)保障和秩序保障功能的實(shí)現(xiàn)。因此，刑事判例的司法重要性就更加凸顯了。

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