王娟

摘 要：19世紀(jì)后在近代實(shí)證主義思潮背景下出現(xiàn)的專業(yè)法律家和“法律家的法哲學(xué)”，代替了原先有濃厚本體論哲學(xué)色彩的“自然法學(xué)”。法律家與法外思想家不同，無(wú)法徹底躲避對(duì)時(shí)代有效力的實(shí)在法。而面對(duì)實(shí)在法的抽象法學(xué)理論有時(shí)面臨尷尬的選擇。二戰(zhàn)后以現(xiàn)代邏輯、語(yǔ)言哲學(xué)為基礎(chǔ)形成的法律論證理論在法哲學(xué)學(xué)界興起并發(fā)展起來(lái)。

關(guān)鍵詞：法哲學(xué)；實(shí)在法；司法定向法學(xué)理論；法律論證理論

一、抽象法學(xué)理論的知識(shí)圖景、利益-興趣方向

在19世紀(jì)之前，抽象法學(xué)理論以“自然法學(xué)”為專名，依靠法學(xué)外的思想家推進(jìn)發(fā)展，嵌在哲學(xué)、神學(xué)、政治學(xué)等思想體系中，成為他們干涉法學(xué)領(lǐng)域的途徑。在近代實(shí)證主義思潮背景下出現(xiàn)的專業(yè)法律家于19世紀(jì)創(chuàng)立了“法律家的法哲學(xué)”，代替了具有本體論哲學(xué)色彩的自然法學(xué)。英國(guó)分析法學(xué)派和德國(guó)歷史法學(xué)派是其中兩股重要力量，分別以?shī)W斯丁和薩維尼為代表。

法律家的法哲學(xué)的出現(xiàn)有利于填補(bǔ)法學(xué)抽象理論知識(shí)和實(shí)踐技術(shù)知識(shí)間的斷裂，同時(shí)逐漸削弱了法學(xué)外思想家如倫理學(xué)家、政治學(xué)家對(duì)專業(yè)法學(xué)的評(píng)判力和解釋力，使得抽象法學(xué)理論成為專業(yè)法學(xué)家和哲學(xué)家、社會(huì)學(xué)家等思想家共有的知識(shí)領(lǐng)域，并且互相競(jìng)爭(zhēng)、互相合作，呈現(xiàn)出既封閉又開放的緊張狀態(tài)，建構(gòu)了十九世紀(jì)后法學(xué)發(fā)展的知識(shí)圖景。

時(shí)代發(fā)展的現(xiàn)實(shí)政治法律制度同樣對(duì)抽象法學(xué)理論發(fā)展提出不同的要求，即通過(guò)抽象理論尋求解決問(wèn)題的方法。在不同歷史階段，抽象法學(xué)理論以不同的形態(tài)實(shí)現(xiàn)對(duì)制度實(shí)踐的“注解”，體現(xiàn)了不同的利益-興趣方向，主要有政策定向法學(xué)理論、立法定向法學(xué)理論和司法定向法學(xué)理論三種。二十世紀(jì)以來(lái)，特別是出現(xiàn)自由法學(xué)和利益法學(xué)后，抽象法學(xué)理論方向更注重司法，研究討論法官的行為工作以及裁判，試圖發(fā)現(xiàn)統(tǒng)一公正的方法論技術(shù)和哲學(xué)解釋依據(jù)以便闡釋法官適用法律。于是抽象法學(xué)向司法定向理論發(fā)展。

二、從實(shí)在法看抽象法學(xué)理論面臨的選擇

法律家面對(duì)實(shí)在法必須基于內(nèi)在觀點(diǎn)認(rèn)可它的規(guī)定和效力，無(wú)法像專業(yè)外的思想家那樣，徹底脫離對(duì)時(shí)代產(chǎn)生效力的實(shí)在法而以超實(shí)在法來(lái)評(píng)判法律或者完全用道德評(píng)價(jià)取代法律評(píng)價(jià)。專業(yè)法律家對(duì)法律采取的是體系內(nèi)的批評(píng)方法。實(shí)在法雖然給法律家提供思考的原點(diǎn)與操作方法，但一定程度上縮小了他們思考問(wèn)題的范圍，限制了他們提問(wèn)的立場(chǎng)。對(duì)于自己的判斷和想象，只能用冷靜理性的法言法語(yǔ)隱藏起來(lái)，而遵循法律共同體的專業(yè)要求有邏輯地闡述社會(huì)認(rèn)可的理念，提出合法的解決方法。但是，實(shí)在法自身并不是毫無(wú)缺陷和完全符合人類理性。首先，實(shí)在法是人為法，人類理性的局限性決定了法典不可能完全符合邏輯標(biāo)準(zhǔn)。其次，社會(huì)生活的多角度性與法律規(guī)則非此即彼之間的不統(tǒng)一，使實(shí)在法難以跨越實(shí)然和應(yīng)然的斷層，實(shí)現(xiàn)兩者的融合。第三，實(shí)在法的效力性具有時(shí)空性、暫時(shí)性和文化多元性，這表明實(shí)在法的非確定性和文化信仰、價(jià)值追求的多樣性。第四，實(shí)在法無(wú)法完全游離于價(jià)值評(píng)判之外，立法司法仍舊融入社會(huì)全體的價(jià)值思考。

所以反觀實(shí)在法可以看出抽象法學(xué)理論有時(shí)顯得很尷尬。理論的超越性使其難以實(shí)現(xiàn)真正的突破，但實(shí)在法拘束性又限制了法學(xué)家論述的空間。返觀實(shí)在法并不是為了像過(guò)去那樣注釋法學(xué)而建構(gòu)法律教義學(xué)體系，而是試圖讓抽象法學(xué)理論不要躲避實(shí)在法而只以“貧血的概念體系”為宗旨建構(gòu)理論。促使抽象法學(xué)理論貼近現(xiàn)實(shí)問(wèn)題和法律實(shí)踐問(wèn)題，也能夠?qū)崿F(xiàn)“心儀高遠(yuǎn)”這一理想。

三、從法律論證理論看法學(xué)理論的視角和方法發(fā)展趨勢(shì)

二戰(zhàn)以后，以語(yǔ)言哲學(xué)、現(xiàn)代邏輯和對(duì)話理論為基礎(chǔ)形成的道德、法律論證理論漸漸發(fā)展起來(lái)。法學(xué)家對(duì)亞里士多德以來(lái)的修辭學(xué)、實(shí)踐哲學(xué)、語(yǔ)言哲學(xué)進(jìn)行繼承研究，建構(gòu)法學(xué)發(fā)展的新的理論支撐，促進(jìn)法律推理、法律和道德關(guān)系等理論研討，典型著作有N. 麥考密克的《法律推理與法律理論》、J.拉茲年的《實(shí)踐理性與規(guī)范》等。特別是1971年在魯塞爾召開的第五屆世界大會(huì)上，國(guó)際法哲學(xué)-社會(huì)哲學(xué)協(xié)會(huì)提出的“法律論證”話題，使其成為國(guó)內(nèi)國(guó)際法哲學(xué)學(xué)術(shù)研討會(huì)的熱題。

法律論證理論是屬于司法定向的法學(xué)理論，但不躲避實(shí)在法的實(shí)踐問(wèn)題，而且具有論題取向性，認(rèn)為法律不是百分之百具有精確性和完全沒(méi)有價(jià)值道德判斷成分，因此法律論證的前提是待論證的，而不是現(xiàn)有法律的命題。雖然阿列克西等不少學(xué)者批評(píng)法學(xué)論題理論不能精確討論的概念，而且輕視法律、判例的重要作用，但論題取向卻有利于深化對(duì)法律論證前提的認(rèn)識(shí)，借助商討論辯形成理性共識(shí)。

法律論證理論在不同發(fā)展階段的理論研究方向是不同的。1970年以前，法律論證研究主要局限在法學(xué)理論和法哲學(xué)語(yǔ)境下，如法律決定和法律解釋，屬于法學(xué)方法論。七十年代后，法律論證研究專門化，是論證理論本身的研究對(duì)象。如霍洛維茨對(duì)法律形式、非形式邏輯的考察概括、卡里諾夫斯基對(duì)法律邏輯不同進(jìn)路的研究。八十年代以后，法律論證的話題、原則和進(jìn)路變得廣泛，涵蓋法學(xué)理論、法律過(guò)程、立法程序、法官裁決程序等領(lǐng)域。對(duì)于法律論證理論發(fā)展有著獨(dú)特貢獻(xiàn)的德國(guó)法學(xué)家羅伯特阿列克西在《法律論證理論》中闡述了論證的規(guī)則和形式，試圖在法律論證領(lǐng)域走出“明希豪森困境”。其“實(shí)踐正確性的程序理論”在闡發(fā)實(shí)踐論辯、哈貝馬斯的真理共識(shí)論、沙伊姆佩雷爾曼的論證理論基礎(chǔ)上提出了內(nèi)部與外部證成規(guī)則、理性實(shí)踐論辯的普遍理論、形式構(gòu)成的法律論證理論。

法律論證理論雖然在解決復(fù)雜法律問(wèn)題上仍有局限性，也遭過(guò)批判，但是它體現(xiàn)了抽象法學(xué)理論在實(shí)在法實(shí)踐問(wèn)題上尋找多學(xué)科方法和知識(shí)進(jìn)路的論證發(fā)展趨勢(shì)。其嚴(yán)謹(jǐn)細(xì)密的論證作風(fēng)給抽象法學(xué)理論的重振帶來(lái)了一股力量。

四、結(jié)語(yǔ)

不同時(shí)代都有自己獨(dú)特的法律現(xiàn)象和具有不同經(jīng)驗(yàn)知識(shí)、語(yǔ)言思想環(huán)境的法學(xué)家，使得法律問(wèn)題解決方式和話語(yǔ)體系各有特色；而且不同時(shí)代的法律制度及其變化會(huì)促使法學(xué)的變化，體現(xiàn)出不同的制度特征和時(shí)代精神。

參考文獻(xiàn)：

[1]舒國(guó)瀅.方法論看抽象法學(xué)理論的發(fā)展.北京論壇，2004.