王曉月

（山東大學，濟南 250100）

由《司法和國家權力的多種面孔》一書談中國社會轉(zhuǎn)型期下的程序法移植路徑

王曉月

（山東大學，濟南 250100）

中國正經(jīng)歷著前所未有的社會轉(zhuǎn)型，出現(xiàn)公民個性化、政治民主化、經(jīng)濟市場化、社會法治化等趨勢。根據(jù)達瑪什卡的司法程序模型分析，中國的國家權力結構為科層型，在國家類型上是能動型，在司法目的上是政策實施型，未來應從政策實施型向糾紛解決型進行轉(zhuǎn)化。程序法移植問題,是一個從模仿、排異到逐步內(nèi)化的漫長過程，在程序法學習時要注意語詞翻譯的準確性與對應性，注意考察程序法的社會運作環(huán)境和時效性，關注社會環(huán)境改良，為法律程序移植提供更適宜的社會環(huán)境土壤。

程序法；法律移植；達瑪什卡；社會轉(zhuǎn)型

一、問題的提出

法律的目的是守護一個民族貼近大地的生活方式，而程序法是正確實施實體法的保障，其價值在于及時、恰當?shù)貫閷崿F(xiàn)權利和行使職權提供必要的規(guī)則、方式和秩序。為此我們向彼岸出發(fā)，縱觀各國司法改革經(jīng)驗，是為了回歸此岸；我們西學東漸，探求他者，是為了反諸己身。在《司法和國家權力的多種面孔》一書中，達瑪什卡在談到法律移植時指出：“策劃一場程序改革就像策劃一場音樂會，在折服于一項外國規(guī)范的魅力之前，改革者們首先應當認真思考這項規(guī)范與本國的整個規(guī)則系統(tǒng)之間形成良性互動關系的可能性。但是，這一類的法律分析只能算是一場精心構思的改革的第一步。這是因為，程序創(chuàng)新的命運在很大程度上并不取決于那些喜歡欣賞規(guī)則之完備性的法律人。改革的成敗主要取決于新規(guī)則與某一特定國家的司法管理模式所植根于其中的文化和制度背景的兼容性?！盵1]自人類社會組成之初即面對著社會治理的復雜要求，而各國社會治理的模式卻風格迥異，作為具有強制力的法律，更因國家權力的多種多樣而呈現(xiàn)多種面孔。從歷史到當下，人們不斷探求確立司法制度的有效模式，總結著其中的邏輯與經(jīng)驗，在追求普世性的同時，卻又不得不面對差異性和多樣化的現(xiàn)實。因此在程序法移植過程中應在闡明現(xiàn)有問題基礎上，以我國本土經(jīng)驗為觀察視角，測評域外已有的某種規(guī)則、原理或程序，探求其移植我國的制度兼容性與適應性，所以明晰司法權和國家權力的類型配置成為我們研究的出發(fā)點。

二、達瑪什卡構建的司法和國家權力類型分析模型

當我們仔細觀察司法及國家權力運作模式，并試圖分析其運作機理時，我們會深感迷惑、驚嘆不已，認真審視其復雜性和多變性。達瑪什卡有言：“在寫作《司法和國家權力的多種面孔》一書的過程中，我最初的‘野心’是為那些試圖理解世界各國紛繁復雜的司法管理方式的人們提供一種法律程序的類型學。”[2]為此達馬什卡從宏觀角度將司法與國家權力結構之間的關系和司法與政府職能的關系兩種視角結合起來，在中觀層面引入外部性的政治社會學視角，透過一個微觀視角的雙焦鏡頭來觀察司法制度的全景，提出了一系列的類型化極端理想的框架。

（一）兩種理想型國家權力結構與其下的司法程序

基于社會管理學角度下一種結構——功能主義的思考方式，達瑪什卡構建了兩個極端結構，即科層理想型組織和協(xié)作理想型組織。科層理想型基本上對應于古典的職業(yè)化政府管理體制（官僚制）概念，他們按照某種技術標準來作出決策，具有“官員的職業(yè)化、嚴格的等級秩序、決策的技術性標準”的特點，各級官員都盡量避免行使自由裁量權，易遵從純粹化的邏輯法條主義。與之相對的是協(xié)作理想型組織，在現(xiàn)存的各種理論中找不到容易辨識出來的類似物，具有“外行官員掌權、權力的平行分配、追求實質(zhì)正義”的特點，自由裁量權得以張揚，崇尚實用化的法條主義。

以上兩種權力結構模式影響下產(chǎn)生了“科層理想型程序”和“協(xié)作理想型程序”兩種程序形式?？茖永硐胄统绦蛳拢沙绦蚍植襟E按部就班地進行，存在嚴格的卷宗管理。下級受到上級的嚴格監(jiān)督與審查，存在遞進式的審判，因而初審判決無終審性。官方程序具有排外性，試圖壟斷程序性措施。易遵從邏輯法條主義，致力于實現(xiàn)講求原則的邏輯自洽性，限制自由裁量權的行使。協(xié)作理想型程序下，具有程序活動集中化，單一決策層級的分叉，對口頭交流和當庭證供的信賴審判，劇場效果的“開庭日”審判方式，私人程序行動的合法性，崇尚實質(zhì)正義，追求自由裁量權的實現(xiàn)。

對比以上兩種司法程序的運作：一種為單一的權力層次，一種為多重的權力層次；強官僚化程度與弱官僚化程度；技術法條主義與實質(zhì)正義追求。由是觀之，司法程序的運作深受權力結構的影響，浸潤著政治傳統(tǒng)、習慣及在這種政治模式治下的人民業(yè)已形成的刻板觀念和反饋機理。

（二）兩種類型國家與法律程序的目的

基于對國家與社會之間關系的兩種相反解釋：一種理解，國家的任務是支持既有的社會慣例，社會應當豁免于自覺的政府引導；另一種理解，允許國家追求并灌輸特定的關于美好社會的理念并指引社會邁向可欲的方向。達瑪什卡提出了兩種極端模型：回應型國家和能動型國家。回應型政府的任務限定在為其追求自我選定目標的公民提供一個支持性框架上，不存在內(nèi)生的國家問題，只有社會問題和個人問題。其意識形態(tài)傾向于將維護秩序的活動簡化并歸入糾紛解決活動中，當某人提出訴愿并尋求救濟而另一人拒絕滿足其要求的時候，國家方可開展其保護活動，如此看來，維護秩序即糾紛解決。在回應型國家中，法律通過制造公民私人交易中的“議價籌碼”而便利和支持市民社會成員的自我規(guī)制。權利得以展現(xiàn)其最強、最絕對的意義。回應型國家的司法程序的基本結構性原則觀念為：訴訟程序就是兩造之間的競賽。國家以超然姿態(tài)最小程度地干預訴訟當事人安排法庭格斗。能動性政府致力于實踐一種涉及美好生活途徑的全面理論，并且以其作為基礎來設計一個理念上面面俱到的改善其公民之物質(zhì)和道德境況的計劃。社會被國家化，社會問題和社會政策消解為國家問題和國家政策。政府具有智識上的能力來辨別值得追求的目標并確立準確導向于這些目標之實現(xiàn)的政策。能動型法律無法順利轉(zhuǎn)化為規(guī)制框架中所隱含的公民個人訴求，權利和義務于是結合成了不可分割的整體。訴訟程序終究只是借以實現(xiàn)國家刑事法律政策的一項工具，其必定會安排得適合于尋求對突發(fā)事件的最佳政策回應。

由此達瑪什卡推演出法律服務于解決糾紛目的的糾紛解決型司法和法律服務于實施國家政策的政策實施型司法?！凹m紛解決型程序”為保證兩造在地位上的均衡，他們被賦予平等的權利，并且要求決策者高度中立，在受案前必須處于理想的“白板”狀態(tài)，即對法律知識的狹隘無知。尊重當事人的自治權利，當事人行使著程序的控制權，程序正當化被強調(diào)，判決被賦以高度的穩(wěn)定性。出于自治理念，律師受到歡迎并充當著當事人的助手和利益積極維護人的角色；“政策實施型程序”的特點是為貫徹國家政策，官員隨時準備積極介入司法程序，并行使著程序的控制權。如“利維坦”的崇拜著霍姆斯即認為，“法律……用處不在于約束人民不做任何自愿行為，而只是引導和維護他們，使之在這種行為中不要由于自己的魯莽愿望、草率從事或行為不慎而傷害了自己”。[3]當事人則失去了程序自主權，因為國家“幾乎永遠把公民個人視為需要加以引導的學生”，但國家卻鼓勵其他公民也參與司法過程。為達到案件的可欲結果，程序規(guī)則往往被否棄一邊而產(chǎn)生對靈活指令的依賴，“程序法像影子一樣追隨著相關的實體法”不受重視。為推行國家政策，律師被嚴格控制，在特定案件或階段常常被排除，重要性相當有限，在官方認可的觀點范圍內(nèi)，找出案件中對當事人有利且從國家看也可以接受的因素，基于追求真理和改造社會的目的，政策實施型程序的判決常被以事實基礎或法律適用錯誤而修改，顯示出較強的不穩(wěn)定性。

（三）司法程序的四種理想模型

在對上述兩種程序類型與兩種權力組織類型結合起來的時候，會生成四對理想類型概念，這是對現(xiàn)實司法程序的高度抽象，將成為我們解分復雜現(xiàn)實司法程序的一把法學鑰匙。

1.科層式權力組織的政策實施程序

這種組合產(chǎn)生了一種強化的效果，科層式的決斷和官僚制的效率為國家政策控制調(diào)查的實現(xiàn)提供了強悍的工具。其最顯著影響就是“積極主動”的調(diào)查工作按照負責官員的不同級別以及同一級別下按照專業(yè)分工被細分為不同的階段，程序?qū)椣碌膶I(yè)化子任務被細分成不同的步驟。能動主義政府對程序工具主義決策方式的偏好與司法組織對絕對標準的堅持會產(chǎn)生一定程度的緊張關系。能動主義國家鼓勵其他公民及外部知識參與司法過程，而科層式的官僚則認為這是對有序和有效率的技術任務履行的干擾。這一組合類型的典型代表是歐陸舊制度中的刑事司法程序、蘇聯(lián)模式、毛澤東時代的中國、極權普魯士以及蘇聯(lián)民事程序等。

2.科層式權力組織的糾紛解決程序

這種程序產(chǎn)生了融化訴訟對抗特征的效果，當事人在科層結構中的官僚面前的爭辯傾向于保持低調(diào)。訴訟過程被分割成不連續(xù)的若干步驟，并在不同層級的權威面前展開，當事人因此喪失了釋放對立情緒的靶心。官員常規(guī)做法是從案卷中獲得相關的信息，主動探尋真相的能動性大為降低。依筆者所見，這種模式下雙方當事人對抗情緒的弱化有利于緩和糾紛的對立關系，而裁判者以解決糾紛為任務并無實施政策的壓力，這都能促成糾紛“調(diào)解”及“和解”的進行，符合減少訴訟成本、及時妥當?shù)幕饧m紛的價值欲求。這種典型類型模式有：羅馬——教會法程序、歐陸自由放任體制下的民事程序、福利國家的民事司法、歐陸刑事司法中的糾紛解決形式等。

3.協(xié)作式權力組織的糾紛解決程序

在這種程序中，協(xié)作式組織會產(chǎn)生出要求程序在時間維度上盡量集中的壓力。訴訟程序得以集中，初審在一般情況下具有終審性。私人負責搜集自家論點的證據(jù)，而無需任何官方的參加。主審法官在不熟悉安全的情況下進行庭審，二造有激烈的爭斗性，當事人在程序上有較大自治權。但協(xié)作型裁判者追求“實質(zhì)正義”和自由裁量權的行使“就像一座暫時休眠的火山一樣，他可能在某些特定的情境中突然展開積極主動的行動”，其能動干預主義很容易與當事人對訴訟過程的控制發(fā)生沖突。典型程序有：英美法域中的民事糾紛解決形式、古典民事程序、英美刑事程序中的糾紛解決形式等。

4.協(xié)作式權力組織的政策實施程序

在協(xié)作式環(huán)境下，官方領域與私人領域的界限十分模糊，官方可以自行啟動程序，積極介入正在進行的程序活動，能動的意識形態(tài)要求他們致力于貫徹國家政策并得到最佳的結果。權威的非集中化為針對國家政策的真正官方爭議制造了可能。典型的類型有：英美司法形式下原始的信息自足的英國陪審團、由治安法官開展的調(diào)查和審判工作、巡回法庭的刑事程序以及當代美國的能動型司法等。

達瑪什卡不僅搭建了類型化的模型，并將全球視野下的復雜司法類型抽絲剝繭、條分縷析地安置在不同模型之下，為我們認識這些制度的本質(zhì)提供了可能。

三、對中國社會轉(zhuǎn)型期下的程序法移植路徑的借鑒

根據(jù)達瑪什卡構架的四種司法程序模型，筆者認為中國的國家權力結構為科層型，司法官僚機構按部就班、循規(guī)蹈矩的層級化工作模式，職業(yè)化的官僚隊伍，無不體現(xiàn)著科層型的特征。在國家類型上來看總體上是能動型的，如動員群眾參與到司法活動，選任陪審員參與審判活動，在我國憲法上亦有體現(xiàn)。在我國憲法上看，我國憲法規(guī)定了公民的基本權利與義務，憲政國家憲法的功能只是對公民提供基本權利之保障，同時對政府施以尊重基本權利之義務，一般不將憲法義務加諸普通公民，我國憲法關于公民義務之規(guī)定，系屬例外。[4]在司法目的上顯然是政策實施型的，出于社會穩(wěn)定和諧運轉(zhuǎn)的政策要求，而開展諸如“大調(diào)解”、“多元化糾紛解決機制”等看似強調(diào)糾紛解決型的目的，但實質(zhì)上仍是宏觀政策實現(xiàn)的要求。

我國政策實施型的司法目的的形成，既有歷史原因又有現(xiàn)實原因。從歷史來看，司法權一直依附于行政權，司法機關與行政機關合二為一，司法權由行政機關行使，司法權成為維護王權的工具，貫徹國家（君王）意志的合法手段。從現(xiàn)實來看，人民法院是人民代表大會下的“一府兩院”，受人民代表大會的監(jiān)督，但地方各級法院的“人財物”受制于地方政府，實質(zhì)上成為地方黨政機關的一部分，是國家政策的執(zhí)行部門。就區(qū)域設置，特別是地方法院的司法管轄區(qū)與地方黨委、地方權力機關、地方行政機關的管理區(qū)域完全重合，導致法院在經(jīng)費、人事、物資準備等方面受制于行政權力，即使是法院內(nèi)部本身，雖然理論上定位為“監(jiān)督與被監(jiān)督”的關系，但實踐運作中，上下級法院關系往往是行政化的。[5]本輪司法改革所實行的省級以下“人財物”統(tǒng)管正是對此問題的改革。司法在政治上要求貫徹執(zhí)行黨和國家的政策（如“嚴打政策”），司法權的行使有時會受到黨政機關的干預，使司法喪失獨立性，并最終犧牲了中立性。

科層式政策實施型的中國司法結構有其歷史傳統(tǒng)和運行慣性，但中國正經(jīng)歷著前所未有的社會轉(zhuǎn)型，出現(xiàn)公民個性化、自主化(諸如文化多元化、價值觀多元化)、政治民主化、經(jīng)濟市場化、法治民主化等趨勢?？茖邮降臋嗔Y構因其長久的歷史穩(wěn)固性和現(xiàn)實的穩(wěn)定發(fā)展，仍適合中國國情，但政策實施型的司法目的須向糾紛解決型進行轉(zhuǎn)化。正如哈耶克所言：從根本上說，私人目的在自由秩序中順利實現(xiàn)才是真正的維護公共利益之道，通過政府組織實現(xiàn)公共福祉，反倒是拾遺補缺之舉。[6]

世界范圍的司法改革的浪潮風起云涌，現(xiàn)已進入第三個階段即“多元化糾紛解決機制的構建”。縱觀各國的司法改革趨勢，呈現(xiàn)著主張尊重當事人意思自治的權利，程序正當化被強調(diào)，追求司法效率，為公平對抗而進行信息披露(如審前證據(jù)交換及舉證時效)，強調(diào)裁判者的中立，鼓勵發(fā)揮當事人的積極性并賦予其高度的程序控制權，鼓勵律師的積極參與……到處充滿著“糾紛解決”的氣息。在糾紛解決中，ADR(替代性糾紛解決方案)越來越成為一種潮流，當事者的合意而非國家的“政策”干預成為解決糾紛的原則。調(diào)解與和解在當代司法中越來越來受到重視，在刑事司法領域刑事和解亦成為理論界和實務界的研究熱點,注重糾紛的穩(wěn)妥性解決，關注糾紛雙方關系的修復。

“如果激發(fā)國內(nèi)改革的源泉是一種外來的理念,而且這種理念所來自的國家具有一套不同的程序制度,這種程序制度根植于人們對待國家權力結構的不同態(tài)度以及不同的政府職能觀念,那么,改革者們必須對此保持高度的謹慎。將英美程序理念移植到中國的嘗試就屬于這種類型?！盵7]與我國糾紛解決型司法目的轉(zhuǎn)型目標相類似的制度模型為,“歐陸民事程序的形式”和“歐陸刑事司法中的糾紛解決形式”。此兩者可以成為我們進行程序移植的參考樣本。對于移植法律的“本土化”問題,這是一個從模仿、排異到逐步內(nèi)化的漫長過程，首先在程序法學習時要注意語詞翻譯的準確性與對應性，避免基礎制度理解出現(xiàn)偏差，對于我國這類大陸法系國家尤為重要。“法學是法學家的創(chuàng)造物,是法學家們的辛勞的拙作……大陸法系強調(diào)科學方法、系統(tǒng)結構和形式主義,并使之成為有效解決問題的方法?！盵8]；其次，要考察程序法的社會運作環(huán)境和時效性，避免已經(jīng)過時和不適的制度引入。人們曾廣泛認為達瑪什卡的司法科層制范疇明顯受惠于馬克斯·韋伯，為何馬克思·韋伯如此簡單明了的宏觀理論未被其他訴訟法學者甚至法學者領會，卻為達氏所借鑒與出色運用，這說明了什么？答案似乎不言而喻：法學者尤其訴訟法學者可能太沉醉于傳統(tǒng)、自治的法學話語體系之中，以至于不能超脫地認知復雜的現(xiàn)實，而是讓現(xiàn)實適應自己的理論；[9]最后我國在程序法移植中應當注意與我國政治系統(tǒng)的兼容性和適應性。橘生淮北則為枳，但終究對水土無害，所以在注重與自身社會環(huán)境系統(tǒng)適應的同時，也應關注社會環(huán)境改良，為法律程序移植提供更適宜的社會環(huán)境土壤。

[1][2][7][美]米爾伊安·R·達瑪什卡.司法和國家權力的多種面孔——比較視野中的法律程序[M].鄭戈,譯.北京：中國政法大學出版社,2015：18，17，18.

[3][英]霍姆斯.利維坦[M].黎思復，等,譯.北京：商務印書館,1996：270.

[4]張千帆.憲法學導論——原理與應用[M].北京：法律出版社, 2014：26.

[5]朱煒.論司法獨立[J].當代法學,2000，(6)：6.

[6][英]弗里德利希·馮·哈耶克.法律、立法與自由：第1卷[M].鄧正來，等,譯.北京：中國大百科全書出版社,2000：209-210.

[8][美]約翰·亨利·梅利曼.大陸法系：第二版[M].顧培東,祿正平，譯.北京：法律出版社,2004：62-70.

[9]左衛(wèi)民.認真對待達馬斯卡[J].讀書,2011，(9)：53.

責任編輯：王玲玲

D926

A

1671-4288(2016)05-0049-04

2016-07-18

王曉月（1992—），男，山東煙臺人，山東大學法學院訴訟法學碩士研究生。研究方向：民事訴訟法。