一、基本案情

2009年9月，某鎮(zhèn)社保所所長(zhǎng)林某在辦理“征地農(nóng)民養(yǎng)老保險(xiǎn)”時(shí)，發(fā)現(xiàn)符合參保條件的張某、周某沒(méi)錢繳費(fèi)，自愿放棄參保。林某便告知熊某（林妻的嫂嫂）可以拿5萬(wàn)元“參?！?，熊某同意并分兩次交給林某5萬(wàn)元。9月30日林某將其中的28700元用于繳張某、周某的參保費(fèi)，剩余的用于個(gè)人開(kāi)支。11月28日，林某、熊某一起到銀行領(lǐng)取第一筆保險(xiǎn)金7500元，林取出錢后就將錢和存折一起交給熊某。2013年1月，林某聽(tīng)到有人議論后便將存折收回交給張某、周某。2009年11月至2013年1月，熊某共領(lǐng)取養(yǎng)老保險(xiǎn)金58410元。

二、分歧意見(jiàn)

第一種意見(jiàn)認(rèn)為，林某身為某鎮(zhèn)社保所所長(zhǎng)，在經(jīng)辦被征地村民農(nóng)轉(zhuǎn)非養(yǎng)老保險(xiǎn)事宜中，采取虛假手段，致使國(guó)家財(cái)產(chǎn)為其親屬所有。由于林某主觀上無(wú)非法占有養(yǎng)老保險(xiǎn)金的故意，其行為實(shí)質(zhì)為濫用職權(quán)，因損失達(dá)不到濫用職權(quán)的立案標(biāo)準(zhǔn)，其行為不構(gòu)成犯罪。

第二種意見(jiàn)認(rèn)為，林某明知參保費(fèi)只需繳2.87萬(wàn)元，之所以索要5萬(wàn)元，認(rèn)為還有一些其他開(kāi)支，包括自己的辛苦費(fèi)。熊某也清楚繳保費(fèi)用不了5萬(wàn)元，多的錢是給林某的感謝費(fèi)。林某利用職務(wù)便利為熊某謀取不正當(dāng)利益，并收取好處費(fèi)，其行為構(gòu)成受賄罪。

第三種意見(jiàn)認(rèn)為，林某利用管理公共財(cái)物的便利，采取虛假手段，騙取養(yǎng)老保險(xiǎn)金為其親屬所有，因?yàn)椤耙苑欠ㄕ加袨槟康摹辈灰欢ǚ且救苏加校部梢杂傻谌苏加?，林某本人是否?shí)際分得財(cái)產(chǎn)，不影響貪污罪的構(gòu)成，林某的行為構(gòu)成貪污罪。

第四種意見(jiàn)認(rèn)為，林某利用管理公共財(cái)物的便利，隱瞞事實(shí)真相，利用他人身份信息為其不符合參保條件的親屬“參?！?。林、熊二人具有冒用他人名義騙保的故意，并共同實(shí)施了騙保的行為，屬于共同貪污。

三、評(píng)析意見(jiàn)

筆者同意第四種意見(jiàn)。

（一）貪污罪中的非法占有不局限于本人占有

刑法調(diào)整和規(guī)制的是犯罪行為，刑法思維的基點(diǎn)是犯罪行為對(duì)社會(huì)的危害，而不是行為人從犯罪行為中獲得的利益。評(píng)價(jià)一個(gè)行為是否構(gòu)成犯罪，不是看行為人本人從中獲得的收益，而是看行為給權(quán)利人造成了什么危害。有的行為即便沒(méi)有給行為人本人帶來(lái)任何好處，甚至可能對(duì)行為人本人造成損害，但只要該行為損害了他人的合法權(quán)利，對(duì)社會(huì)造成了危害，符合刑法的明文規(guī)定的，即構(gòu)成犯罪。從刑法思維的這一基點(diǎn)出發(fā)，在侵犯財(cái)產(chǎn)犯罪中，不管行為人是將他人財(cái)物非法占為己有或者轉(zhuǎn)為第三人所有，都以行為人對(duì)他人財(cái)物事實(shí)上的非法控制為前提。就權(quán)利人而言，一旦自己的財(cái)物被他人非法控制，即意味著其對(duì)物的所有權(quán)受到了侵害，亦即喪失了對(duì)該財(cái)物進(jìn)行占有、使用、收益和處分的權(quán)利。因此，將他人財(cái)物非法占為己有或者轉(zhuǎn)為第三人所有，都表現(xiàn)為排除權(quán)利人對(duì)財(cái)產(chǎn)的合法控制，并以此為前提排除權(quán)利人對(duì)財(cái)產(chǎn)進(jìn)行使用、收益和處分的權(quán)利，從而實(shí)際剝奪權(quán)利人對(duì)財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)。

貪污罪的主觀方面必須出于故意，而且必須具有非法占有公共財(cái)物的犯罪目的。但貪污罪的主觀方面不應(yīng)以行為人主觀上具有將公共財(cái)物非法占為己有或非法取得公共財(cái)物的所有權(quán)的犯罪目的為必要條件，只要行為人具有非法排除權(quán)利人對(duì)公共財(cái)物的所有權(quán)而將公共財(cái)物置于自己的非法控制的意圖，即已充足了貪污罪的主觀要件。行為人控制公共財(cái)物后是否據(jù)為己有，不影響貪污既遂的認(rèn)定。我國(guó)刑法規(guī)定的“以非法占有為目的的”，并非僅指行為人自己將公共財(cái)物占有并享用，也包括將其轉(zhuǎn)歸為第三人非法所有。在本案中，林某利用職務(wù)便利將公共財(cái)物置于自己的控制之下，即使自己一分錢不得而轉(zhuǎn)歸他人，仍然構(gòu)成貪污既遂。

（二）林某的行為不能認(rèn)定為受賄

刑法對(duì)貪污罪和受賄罪都規(guī)定有“利用職務(wù)上的便利”，但貪污罪是利用管理公共財(cái)物的職務(wù)便利，受賄罪是利用管理公共事務(wù)的職權(quán)及其所形成的便利條件，貪污罪利用職務(wù)上便利的內(nèi)涵小于受賄罪利用職務(wù)上便利的內(nèi)涵。林某利用職務(wù)上的便利幫熊某“參保”有兩種情況：一種是頂替他人的指標(biāo)，用熊某自己的名義參保；一種是冒用他人的身份信息“參保”。如果林某利用職權(quán)讓熊某以自己的名義參保，林某的行為符合受賄罪的利用管理公共事務(wù)的職權(quán)及其所形成的便利條件的行為要件，涉嫌受賄罪。但在本案中，林某是冒用他人的身份信息“參?！?，交給熊某的是投保戶的領(lǐng)款存折，其行為更接近貪污罪經(jīng)手管理公共財(cái)物的行為要件。林某利用職務(wù)上的便利，始終未能讓熊某實(shí)現(xiàn)真正意義上的參保（行為人認(rèn)為已參保是認(rèn)識(shí)上的錯(cuò)誤），熊某每月領(lǐng)取社保金只不過(guò)是“騙保”過(guò)程的延續(xù)。所以，不能將熊某所謂的“參?！?，理解為是林某為其謀取到的利益，從而將此案定性為受賄。

還有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，林某“騙保”是手段行為，為熊某謀取利益并收受財(cái)物是目的行為。手段行為和目的行為發(fā)生牽連，屬牽連犯，應(yīng)當(dāng)從一重處，定貪污罪或受賄罪。筆者認(rèn)為，牽連犯的成立的條件是，數(shù)罪必須出于同一個(gè)犯罪目的。犯罪目的是指犯罪人希望通過(guò)實(shí)施犯罪行為達(dá)到某種危害社會(huì)結(jié)果的心理態(tài)度，也就是危害結(jié)果在犯罪人主觀上的表現(xiàn)。貪污的目的是非法占有公共財(cái)物，受賄的目的是索取和收受他人財(cái)物，目的明顯不一致，不能按牽連犯處理。那么，如何理解林某“騙?！迸c為他人謀取利益兩者之間的關(guān)系呢？筆者認(rèn)為，林某礙于親情，為親屬謀取利益，是林某“騙?！保ㄘ澪郏┑膭?dòng)機(jī)，“騙?！辈攀橇帜车恼嬲康?。犯罪動(dòng)機(jī)是指刺激、促使犯罪人實(shí)施犯罪行為的內(nèi)心起因或思想活動(dòng)，犯罪動(dòng)機(jī)是產(chǎn)生犯罪目的的原因。貪污罪不以特定的犯罪動(dòng)機(jī)為其主觀方面的必備要素，只要故意實(shí)施了利用職務(wù)之便非法占有公共財(cái)物的行為，無(wú)論出于何種動(dòng)機(jī)，不影響貪污罪的構(gòu)成。

（三）本案是非國(guó)家工作人員利用國(guó)家工作人員的職務(wù)便利實(shí)施的共同犯罪

本案是否屬于共同犯罪，關(guān)鍵是看林、熊二人是否具有共同的犯罪故意。據(jù)林某供述：“在張某和周某簽了不參保的承諾書后的兩、三天，我就給熊某說(shuō)有兩個(gè)人不繳費(fèi)參保，你先冒名繳了之后自己領(lǐng)取養(yǎng)老保險(xiǎn)金。以后我讓她（指熊某）把存折本交出來(lái)就要交出來(lái)。她表示同意?！睆囊陨瞎┦隹梢钥闯觯苣硲?yīng)當(dāng)知道林某是冒用他人的身份信息讓自己“參?！保虼?，林、熊二人主觀上都具有騙保的故意。從客觀方面看，本案應(yīng)該有兩個(gè)實(shí)行行為，一是張某、周某放棄參保后，林某利用職務(wù)便利讓熊某“參保”；二是熊某每月領(lǐng)取保險(xiǎn)金直至案發(fā)。林某用他人的身份信息讓熊某“參?！?，是共同貪污實(shí)行行為的前部分，熊某每月冒名領(lǐng)取保險(xiǎn)金是實(shí)行行為的后部分。如果只有前部分行為，林某最多只能算貪污未遂，因?yàn)榇藭r(shí)公共財(cái)物并未發(fā)生轉(zhuǎn)移。林某為熊某辦理所謂“參?！钡氖掷m(xù)，以及熊某冒名領(lǐng)款的行為與公共財(cái)物被非法占有的犯罪結(jié)果具有直接的因果聯(lián)系，共同構(gòu)成完整的貪污犯罪的實(shí)行行為。林、熊二人之所以構(gòu)成共犯，是因?yàn)樗麄兊男袨槎俭w現(xiàn)共同的意志，其行為方式不同是分工不同而已，共同對(duì)犯罪結(jié)果的出現(xiàn)起著決定作用。

按照最高人民法院《關(guān)于審理貪污、職務(wù)侵占案件如何認(rèn)定共同犯罪幾個(gè)問(wèn)題的解釋》（2000年6月27日）第1條規(guī)定：行為人系非國(guó)家工作人員勾結(jié)、利用國(guó)家工作人員的職務(wù)便利，共同侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財(cái)物的，以貪污罪共犯論處。在本案中，熊某（非國(guó)家工作人員）利用林某（國(guó)家工作人員）經(jīng)手管理公共財(cái)物的職務(wù)便利，共同貪污社保資金29710元（58410元-28700元），其中林某實(shí)得21300元，熊某實(shí)得8410元。林某、熊某應(yīng)當(dāng)以共同貪污罪定罪處罰。