[摘要]主體法律關系是政府購買養(yǎng)老服務的焦點問題，形成公法關系說和私法關系說兩種代表性觀點。根據(jù)分離理論與雙階理論，論證我國政府購買養(yǎng)老服務主體法律關系可以分為決策階段的行政法律關系和執(zhí)行階段的第三人利益合同法律關系。在此基礎上，本文深入闡釋兩階段之間的關系，并提出具體銜接協(xié)調的建議。

[關鍵詞]政府購買養(yǎng)老服務；分離理論；行政法律關系；第三人利益合同

[中圖分類號]D923.6? ? ? [文獻標識碼]A

[DOI]：10.20122/j.cnki.2097-0536.2024.02.002

一、實踐難題：我國政府購買養(yǎng)老服務主體法律關系的爭論

政府購買養(yǎng)老服務是政府與社會力量合作的典型模式和制度創(chuàng)新，旨在通過充分的市場競爭實現(xiàn)公共服務高質量供給。政府購買由傳統(tǒng)的政府生產(chǎn)養(yǎng)老服務提供給老年人的“二元主體”轉向服務提供者（政府）、服務生產(chǎn)者（社會力量）和服務接收者（老年人）“三元主體”。政府購買養(yǎng)老服務主體法律之間的關系是當前焦點問題，形成兩種代表性觀點：

（一）公法關系說

政府購買養(yǎng)老服務本質是國家公權力的行使，體現(xiàn)了較強的公法屬性，包括兩個核心法律關系：其一，政府與社會力量之間的公共服務合同；其二，政府與社會公眾之間的公共服務給付。

從公共服務合同來看，國家為高效率履行公共服務供給職責，制度化地將社會力量吸納到國家決策中，通過有機整合國家與社會，實現(xiàn)公共利益。社會力量是政府實現(xiàn)公共行政目標的代理者，公共服務合同屬于行政合同。一方面，購買合同一方主體政府是公共服務的提供者，政府是國家行政權力的代表，具有提供普惠、優(yōu)質養(yǎng)老服務的職責，這并不因提供方式的轉變而削弱；政府始終承擔規(guī)劃購買養(yǎng)老服務項目、制定購買養(yǎng)老服務質量標準、確定購買養(yǎng)老服務承接方、監(jiān)管購買養(yǎng)老服務合同履行等職責，這是國家公權力的體現(xiàn)。另一方面，公共服務合同以公共利益為宗旨，具體可以概括為合理利用公共資金、推動國家經(jīng)濟與社會政策、實現(xiàn)公共利益優(yōu)先，若將政府購買主體法律關系看作純粹的私法關系，政府完全等同于民事主體，則將導致政府采購宗旨的落空，公益性無從談起；同時，養(yǎng)老服務的公共性和福利性使政府購買合同項目具有長期微利的特點，不能單靠意思自治來建立靜態(tài)穩(wěn)定的合作關系，而需要政府在合同關系發(fā)展過程中考量外部環(huán)境和公眾需求的變化，并建立動態(tài)調整機制。

從公共服務給付來看，政府與公眾之間的公共服務給付關系亦具有公共屬性。政府購買養(yǎng)老服務的本質是手段革新和資源整合，不能因此克減、甚至放棄在該領域的責任，反而應當通過吸納社會力量參與公共服務給付，提高公共服務質量和效率，滿足廣大人民群眾日益增長的需求。當私人組織通過法律明確授權行使國家公權時，其具有公權主體地位，此時簽訂的合同性質為行政合同。[1]公共服務合同和公共服務供給皆屬于公法法律關系，即行政法律關系。若政府購買養(yǎng)老服務發(fā)生爭議，可以通過行政途徑獲得救濟。

（二）私法關系說

政府購買養(yǎng)老服務的目的是通過引入競爭機制，提高公共服務供給的效率與質量。實現(xiàn)這一變革的前提是社會力量具有專業(yè)性和獨立性，即承接養(yǎng)老服務的社會力量既不隸屬于政府，也不是政府履行職能的工具。政府購買養(yǎng)老服務是民事合同締結過程，政府與社會力量之間平等協(xié)商，約定雙方權利義務關系、明確養(yǎng)老服務的內容、數(shù)量和質量要求、規(guī)定養(yǎng)老服務標準和違約責任承擔等，建立合作關系。[2]政府購買養(yǎng)老服務合同是第三人利益合同，即雙方當事人約定向第三人給付，由第三人直接取得權利的合同；按約定為第三人設定權利的一方為債權人，向第三人履行義務的一方為債務人，第三人不是合同當事人僅為受益人。

在實踐中，養(yǎng)老服務的實際受益人一般是特定行政區(qū)域內有基本服務需求的老年人。在政府購買養(yǎng)老服務合同有效成立后，作為債務人的承接者應當按照合同規(guī)定的服務質量標準向社會公眾履行義務，否則應當向社會公眾和政府承擔違約責任。政府對養(yǎng)老服務的給付始終承擔第一位的責任，在第三人利益合同中承擔質量保證義務，監(jiān)督承接者提供服務的品質。[3]

二、理論闡釋：分離理論視角下政府購買養(yǎng)老服務主體

分離理論提出公共服務的提供與生產(chǎn)相分離的觀點，即公共服務提供是運用公權力作出決策、統(tǒng)籌資源、協(xié)調監(jiān)督生產(chǎn)，保障公共服務質量與效率的過程。公共服務生產(chǎn)是具體將資源投入轉化為產(chǎn)出的過程，政府是公共服務唯一合法的提供者，政府與各種社會力量皆可以成為公共服務的生產(chǎn)者。[4]分離理論為打破公共服務供給的政府壟斷，實現(xiàn)公共服務生產(chǎn)多元化提供有力的理論支持，在行政法治中具體化為決策與執(zhí)行的適度分離：政府負責制定政策、組織協(xié)調、探尋實現(xiàn)公共服務目標的最佳主體和途徑，社會力量負責公共項目的具體執(zhí)行和公共服務的生產(chǎn)。現(xiàn)代公共管理將分離理論轉化為具體機制，推動政府購買公共服務從理論建構轉化為社會實踐。

（一）政府在公共服務中引入競爭機制，提高公共服務供給效率

傳統(tǒng)政府是公共服務的唯一提供者和生產(chǎn)者，以期能彌補市場的缺陷，實現(xiàn)社會公正。但公共服務的政府壟斷容易導致尋租和腐敗，降低供給水平和質量。政府購買養(yǎng)老服務旨在通過市場機制引入與政府職能分解、轉移、委托和授權，將公共服務生產(chǎn)交給社會力量承擔，解決低效和浪費的問題，滿足社會多元化的需求，實現(xiàn)從“大包大攬”的全能型政府向“有所為，有所不為”的有限職能政府轉變。市場機制和效益導向是手段而非目的，是外在目標而非內在追求，政府購買養(yǎng)老服務的根本目標是人，即追求公共利益、凸顯公民權利。

（二）政府購買中政府責任復雜化

傳統(tǒng)行政理論中政府責任單一，即按照要求執(zhí)行政策?，F(xiàn)代政府賦予行政官員較大空間，使得責任問題復雜化。當我們討論政府責任承擔時，要考慮一系列標準，包括憲法和法律、公共利益、社會價值、成本效益等。與傳統(tǒng)高度簡化的政府責任相比，現(xiàn)代政府責任問題需要通過充分的公眾參與、互動溝通、協(xié)調完善加以解決。[5]根本而言，政府購買養(yǎng)老服務的主體法律關系問題體現(xiàn)了政府治理方式的重大變革，從行政命令和指令性計劃轉變?yōu)楹贤卫?，從強調社會控制轉變?yōu)楝F(xiàn)代政府的組織協(xié)調；同時，政府購買養(yǎng)老服務承擔特殊責任——培育市場主體。

我國社會養(yǎng)老服務起步晚且需求大，能夠提供優(yōu)質養(yǎng)老服務的市場主體力量不足。通過政府購買養(yǎng)老服務，推進管辦分離，優(yōu)化資源配置，建構開放競爭性環(huán)境，達到培育專業(yè)化養(yǎng)老服務組織的目標。上述復雜多元的政府責任是我們考量政府購買養(yǎng)老服務中主體法律關系的關鍵點。

三、對策建議：我國政府購買養(yǎng)老服務的主體法律關系

根據(jù)分離理論，在政府購買養(yǎng)老服務的過程中，購買決策與執(zhí)行、公共服務供給與生產(chǎn)既相互分離，又互動聯(lián)系，促使購買過程與政府職責復雜化，這是探討政府購買養(yǎng)老服務主體法律關系的理論前提。

（一）雙階理論視角下我國政府購買養(yǎng)老服務主體法律關系

德國行政法學界提出雙階理論以解決政府購買公共服務主體法律關系問題。[6]政府購買行為可以分為兩個階段：

第一階段是“決策”。政府根據(jù)法律規(guī)定、公共利益、經(jīng)濟效率決定是否采取購買的方式提供養(yǎng)老服務。如果決定政府購買養(yǎng)老服務，會嚴格依照法律規(guī)定的權限和程序決定具體由哪個組織成為承接主體。政府在決策階段的角色是公權力的行使者，政府與承接者的法律關系呈現(xiàn)公法屬性。如我國法律規(guī)定在招投標過程中出現(xiàn)權利侵害現(xiàn)象，應當通過行政救濟手段維護自身權益。

第二階段是“執(zhí)行”。為養(yǎng)老服務生產(chǎn)，承接方作為獨立的主體與政府簽訂合同，約定雙方的權利義務。政府購買養(yǎng)老服務合同雙方主體地位平等，屬于民事合同，呈現(xiàn)私法屬性。[7]

綜上所述，政府與社會力量之間在決策階段是行政法律關系，在執(zhí)行階段是民事合同法律關系；政府與公眾在任何階段至始至終是行政法律關系，承接主體與公眾在決策階段是第三人利益合同法律關系。

（二）我國政府購買養(yǎng)老服務合同性質與救濟途徑

雙階理論克服了長期以來對政府購買養(yǎng)老服務主體法律關系或公法或私法的片面解釋，但是該理論尚需要進一步推進，以解決實踐中的難題。

1.兩階段之間的法律關系如何把握

20世紀以來，法律社會化運動興起，涇渭分明的公法與私法的界限被打破，出現(xiàn)了大量公法私法化、私法公法化的現(xiàn)象。從公法私法化來看，在政府購買養(yǎng)老服務領域，在傳統(tǒng)行政命令和指令性計劃的治理方式中，政府具有優(yōu)位性、相對社會力量享有某些特權；現(xiàn)代公共治理用軟法規(guī)制取代行政命令，行政權的內容、行使方式、行使條件均轉化為合同條款，政府與承接主體均以購買合同條款規(guī)定的權利義務為依據(jù)展開活動。從私法公法化來看，在傳統(tǒng)合同理論中意思自治的絕對地位在現(xiàn)代社會遭到削弱，政府購買公共服務合同以公共利益為宗旨，隨著外部環(huán)境和公眾需求不斷調整，不能單靠意思自治建立靜態(tài)合作關系。

一方面，政府將公共利益、社會價值轉化為合同條款中的權利義務、質量要求、服務標準；另一方面，政府通過立法確定政府購買公共服務合同的底線要求、考核標準，并通過評估程序進行監(jiān)督管理。因此，在兩階段的法律關系中，政府的監(jiān)督管理貫穿整個過程，這與政府承擔提供優(yōu)質公共服務責任的角色相一致。

2.兩階段之間的法律關系如何銜接協(xié)調

其一，兩階段中救濟的銜接與協(xié)調。人為地將原本統(tǒng)一的法律關系分成兩個法律關系，將導致救濟途徑難以確定。在養(yǎng)老服務過程中，當作為消費者的老年人權益遭受侵害時，應當如何救濟是一個實踐難題。雖然從理論上講，老年人作為第三人利益合同的受益人，在承接主體沒有按照合同約定的服務質量標準履行義務時，可以依照民事救濟途徑向承接主體追究違約責任，但這無疑增加了老年人額外的負擔。事實上，老年人處于相對弱勢的地位，因精力、能力等的限制在公共服務中遭受侵權時很難通過民事途徑獲得救濟。故而，在養(yǎng)老服務過程中，作為消費者的公眾權益遭受侵害時應當通過行政途徑獲得救濟：一方面，政府與公眾在任何階段至始至終是行政法律關系：另一方面，政府在第三人利益合同中承擔質量保證義務，監(jiān)督承接者提供服務的品質。[8]

其二，兩個階段中運行的銜接與協(xié)調。政府購買養(yǎng)老保險的目的是優(yōu)質高效地滿足老年人日益增長的養(yǎng)老服務需求，老年人是“消費者”，即他們不是購買合同的當事人，但亦不是傳統(tǒng)行政管理模式下被動的服務接受者。老年人對養(yǎng)老服務真實需求與服務反饋等是政府購買養(yǎng)老服務最終目標是否達成的關鍵，對提升財政資金使用效率、實現(xiàn)養(yǎng)老行業(yè)高質量發(fā)展至關重要。政府應當在購買養(yǎng)老服務的決策、履行監(jiān)管、結果考評各個行政環(huán)節(jié)增加老年人參與途徑，倒逼社會力量全面履行合同，實現(xiàn)“消費者”在合同締結階段的參與權、在合同履行的監(jiān)督權和合同終結時的反饋權是政府的職責。

四、結語

綜上，根據(jù)分離理論與雙階理論，理順我國政府購買養(yǎng)老服務兩個階段三方主體之間的法律關系，是實現(xiàn)優(yōu)化資源配置、提升養(yǎng)老服務供給質量和效率、滿足日益增加的養(yǎng)老服務需求的關鍵和必要所在。

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基金項目：2015年遼寧省社會科學規(guī)劃基金青年項目，項目名稱：遼寧社區(qū)養(yǎng)老領域政府與NGO合作法律機制研究（項目編號：L15CFX008）

作者簡介：趙大千（1983.3-），女，漢族，吉林長春人，博士，副教授，研究方向：社會法學。