文/李永超

每年的三月、四月，都是人才招聘的高峰期，被稱之為“金三銀四”。這期間，勞動者一方面忙著離職，一方面忙著求職；企業(yè)一方面忙著挽留離職員工，一方面忙著招聘。于是，每年的五月、六月便成了勞資雙方對簿公堂的高發(fā)期，對于這里面涉及的幾個關(guān)鍵點，我們從勞動法和員工關(guān)系管理的角度做些分析，供讀者參考。

離職跳槽與人員挽留

●時間維度

勞動者提出離職，試用期內(nèi)需要提前3 天書面通知企業(yè)，試用期滿之后需要提前30 天，無論企業(yè)是否同意，屆時勞動關(guān)系即依法解除；對于雙方之間有涉及脫密期約定的則需要按照約定進行。注意，實踐中并非所有的省份都認可脫密期的約定。

勞動者符合過失性解除勞動合同條件時，或企業(yè)愿意與勞動者協(xié)商解除勞動合同時，企業(yè)可以隨時選擇解除勞動合同；勞動者符合非過失性解除勞動合同條件時，企業(yè)可以選擇隨時與勞動者解除勞動合同，但是需要額外支付一個月工資，或者選擇提前30 天通知解除；企業(yè)選擇勞動合同期滿終止勞動合同，除個別地方（如北京市）需要提前30 天通知，一般不需要提前通知終止勞動合同，但符合簽訂無固定期限勞動合同的情形除外。

●法律維度

根據(jù)現(xiàn)行的法律規(guī)定，有三種情形將會對勞動者的離職產(chǎn)生一定的約束力。

情形一：企業(yè)和勞動者之間簽訂有培訓服務期協(xié)議，且服務期協(xié)議尚未履行完畢。此時，勞動者主動離職，則會涉及違約金的問題。

情形二：企業(yè)和勞動者之間簽訂有競業(yè)限制協(xié)議，在這種情形之下，勞動者雖然有權(quán)選擇離職，但是在就業(yè)選擇上受到了限制，由于只有跳槽到同類型企業(yè)才更加容易獲得更高的薪酬待遇，而競業(yè)限制義務的存在成為員工離職的首要阻礙因素。

情形三：企業(yè)和勞動者之間簽有保密協(xié)議、股權(quán)或期權(quán)的協(xié)議，以及其他長期激勵的協(xié)議，此舉亦有可能增加員工跳槽的難度。

招聘體檢和反招聘體檢

●法律維度

體檢分為法定和非法定兩大類。其中，法定體檢是指對于從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動者，企業(yè)應當按照國務院衛(wèi)生行政部門的規(guī)定組織上崗前的職業(yè)健康檢查，并將檢查結(jié)果書面告知勞動者。簡言之，涉及從事職業(yè)危害作業(yè)的崗位，企業(yè)必須依法安排進行職業(yè)病的體檢，從風險管控的角度，這個體檢安排在招聘環(huán)節(jié)比較穩(wěn)妥，即根據(jù)體檢的結(jié)果決定是否發(fā)放錄用通知書。

至于非法定體檢，除上述情形及法律有明確要求的體檢之外，一般都是由企業(yè)自主決定是否需要進行。

●企業(yè)維度

體檢是企業(yè)管控用工風險的重要舉措之一。

對于企業(yè)而言，于情于理均不愿意與身患疾病的勞動者建立勞動關(guān)系，不愿意看到員工入職就開始休病假的場景。實踐中，很多企業(yè)都會安排候選人進行入職體檢，根據(jù)體檢結(jié)果再決定是否錄用候選人。此外，企業(yè)亦會選擇讓應聘者對身體健康狀況進行申報和承諾，即申報疾病史，對于虛假申報的，一經(jīng)發(fā)現(xiàn)則取消錄用資格，或者入職之后按照嚴重違紀解除勞動合同。

實踐中，一部分勞動者基于個人隱私的考慮，通常不愿意主動告知企業(yè)其身體健康情況，除非企業(yè)主動問及；遇到心儀的崗位和待遇，甚至會采取找別人代體檢、購買檢驗樣本、購買虛假體檢報告等方式來隱瞞健康狀況。

對于企業(yè)而言，雖然有權(quán)了解勞動者身體健康的情況，但是，應當避免侵犯勞動者的個人隱私，禁止對勞動者實施就業(yè)歧視；對于勞動者而言，在企業(yè)詢問其健康狀況時，亦應當如實告知，履行法律規(guī)定的告知義務，避免因為隱瞞或提供虛假的健康信息而承擔相應的法律責任。

背景調(diào)查和反背景調(diào)查

背景調(diào)查是指通過從外部求職者提供的證明人或以前工作的單位那里搜集資料，來核實求職者的個人資料的行為，是能直接證明求職者情況的有效方法之一。

●法律維度

背景調(diào)查分為法定和非法定兩大類。

其中，法定背景調(diào)查是指企業(yè)招聘的人員準備任職公司的高級管理人員（公司的經(jīng)理、副經(jīng)理、財務負責人，上市公司董事會秘書和公司章程規(guī)定的其他人員）時，應當調(diào)查其是否具備禁止任職的情形。

比如，因貪污、賄賂、侵占財產(chǎn)、挪用財產(chǎn)或者破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序，被判處刑罰，執(zhí)行期滿未逾五年，或者因犯罪被剝奪政治權(quán)利，執(zhí)行期滿未逾五年；擔任破產(chǎn)清算的公司、企業(yè)的董事或者廠長、經(jīng)理，對該公司、企業(yè)的破產(chǎn)負有個人責任的，自該公司、企業(yè)破產(chǎn)清算完結(jié)之日起未逾三年；擔任因違法被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責令關(guān)閉的公司、企業(yè)的法定代表人，并負有個人責任的，自該公司、企業(yè)被吊銷營業(yè)執(zhí)照之日起未逾三年；個人所負數(shù)額較大的債務到期未清償?shù)鹊取?/p>

非法定的背景調(diào)查，即企業(yè)根據(jù)自身的實際情況決定是否對候選人進行背景調(diào)查。

●企業(yè)維度

對于企業(yè)而言，如果入職的勞動者存在問題，那么，輕則導致招聘失敗，承擔招聘的成本，甚至是勞動爭議糾紛；重則可能導致商業(yè)秘密泄露，或業(yè)務無法開展，或生產(chǎn)經(jīng)營受到嚴重影響等。實踐中，企業(yè)通常會采用類似體檢管理的思路，即通過求職者的個人申報和承諾來管控風險。

對于勞動者來說，硬件條件通常不容易遮掩，比如身份信息、學歷證書、學位證書、職業(yè)資格、工作年限、收入等，這些可以通過權(quán)威的渠道進行驗證；軟件條件，比如人品、性格、工作能力等，則通常不容易進行驗證?；诖?，有些勞動者通過找熟悉的人等方式來應對企業(yè)的背景調(diào)查。

競業(yè)限制與反競業(yè)限制

●法律維度

根據(jù)法律規(guī)定，企業(yè)與勞動者可以在勞動合同中約定保守企業(yè)的商業(yè)秘密和與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的保密事項。對負有保密義務的勞動者，企業(yè)可以在勞動合同或者保密協(xié)議中與勞動者約定競業(yè)限制條款，并約定在解除或者終止勞動合同后，在競業(yè)限制期限內(nèi)按月給予勞動者經(jīng)濟補償。勞動者違反競業(yè)限制約定的，應當按照約定向企業(yè)支付違約金。

競業(yè)限制的人員限于企業(yè)的高級管理人員、高級技術(shù)人員和其他負有保密義務的人員。競業(yè)限制的范圍、地域、期限由企業(yè)與勞動者約定，競業(yè)限制的約定不得違反法律、法規(guī)的規(guī)定。在解除或者終止勞動合同后，前款規(guī)定的人員到與本單位生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務的有競爭關(guān)系的其他企業(yè)，或者自己開業(yè)生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務的競業(yè)限制期限，不得超過二年。

勞動者離職后的競業(yè)限制義務屬于約定的義務，即企業(yè)需要與勞動者就此義務進行約定，如果企業(yè)和勞動者雙方未就此進行約定，則勞動者不需要履行競業(yè)限制的義務。

●企業(yè)維度

競業(yè)限制是企業(yè)限制勞動者跳槽離職的重要手段之一，也是保護企業(yè)核心競爭力的重要措施，被限制的對象一般是高級管理人員、高級技術(shù)人員和負有保密義務的人員，他們對企業(yè)的經(jīng)營發(fā)展能夠起到舉足輕重的作用，甚至能夠左右企業(yè)的生死存亡。正是基于此，企業(yè)愿意付出成本來和勞動者約定競業(yè)限制的義務，即便勞動者離職之后，也能夠最大限度地維護企業(yè)自身的利益。而勞動者違反競業(yè)限制義務是企業(yè)不愿意看到的，即便企業(yè)可以通過法律手段獲得一定數(shù)額的違約金，也往往得不償失。

●勞動者維度

對勞動者來說，為了追求高薪、職業(yè)發(fā)展，有些人不惜違反競業(yè)限制義務，采用不簽勞動合同、遠程辦公、遠走他鄉(xiāng)、化名入職、暗度陳倉等方式來規(guī)避競業(yè)限制的義務。

避免兩敗俱傷

在招聘錄用時，除了上述四大類典型問題之外，還存在以下“殺敵一千，自損八百”的兩敗俱傷情形。

從勞動者的維度來看，包括但不限于如下幾種行為：

不辭而別。勞動者不打招呼就離開企業(yè)，這時候，企業(yè)只能選擇按照違紀與其解除勞動合同。勞動者選擇不辭而別的行為，是違反《勞動合同法》規(guī)定的，如果因此給企業(yè)造成經(jīng)濟損失，則需要承擔賠償責任；同時，對于職業(yè)道德、人品亦是一種傷害。

不按時離職。勞動者雖然提前通知離職，但是期限未滿就離開企業(yè)，雖然按照自己的心意盡快離開了企業(yè)。

離職竊取商業(yè)秘密。實踐中，有部分勞動者認為，資料屬于個人，私人的資料是自己再就業(yè)時獲得高薪的砝碼，于是就收集、整理企業(yè)商業(yè)秘密的資料、信息并將其“打包”帶走。這種行為并非單純的違反勞動合同法的行為，而是涉及不正當競爭甚至侵犯商業(yè)秘密的犯罪行為。

拒絕辦理工作交接手續(xù)。拒絕辦理工作交接手續(xù)可能需要承擔與不辭而別同樣的法律責任。

鼓動或唆使同事離職。對于勞動者的職業(yè)道德、人品亦是一種傷害。

從企業(yè)的維度來看，包括但不限于如下幾種行為：

拒絕給安排工作交接。通知期滿之后，勞動者不再繼續(xù)到企業(yè)上班，最終受到影響的依然是企業(yè)自身。

拒絕出具解除或終止勞動合同證明。由勞動行政部門責令改正；給勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任。

出具解除或終止勞動合同證明備注無關(guān)信息。引發(fā)爭議糾紛，重新出具解除或終止勞動合同證明文件。

拒絕停止社會保險繳納。引發(fā)爭議糾紛，給勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任。

拒絕支付未結(jié)算的工資等報酬。引發(fā)爭議糾紛，補足差額；由勞動行政部門責令限期支付勞動報酬、加班費或者經(jīng)濟補償；逾期不支付的，責令用人單位按應付金額百分之五十以上百分之一百以下的標準向勞動者加付賠償金。

拒絕履行競業(yè)限制義務。根據(jù)法律規(guī)定，企業(yè)和勞動者在勞動合同或者保密協(xié)議中約定了競業(yè)限制和經(jīng)濟補償，勞動合同解除或者終止后，因企業(yè)的原因?qū)е氯齻€月未支付經(jīng)濟補償，勞動者請求解除競業(yè)限制約定的，人民法院應予支持。