程行坤

(杭州電子科技大學 產(chǎn)學研融合發(fā)展中心，浙江 杭州 310018)

0 引言

黨的十九大報告提出要深化科技體制改革，建立以企業(yè)為主體、市場為導向、產(chǎn)學研深度融合的技術創(chuàng)新體系，促進職務科技成果轉化。2021年12月24日修訂通過的《中華人民共和國科學技術進步法》(以下簡稱《進步法》)指出，要加強統(tǒng)籌科技創(chuàng)新體系、能力及制度建設，運用法治力量不斷提高科技創(chuàng)新質(zhì)量和效率。實踐表明，職務科技成果權屬改革是推動職務科技成果轉化的最有效手段[1]。2015年8月，修正后的《中華人民共和國促進職務科技成果轉化法》(以下簡稱《轉化法》)基本解決了職務科技成果“三權”在單位與國家之間的配置問題，但科研人員與單位之間的配置問題仍然懸而未決。在此背景下，2016年以來，職務科技成果賦權改革成為職務科技成果轉化領域的熱點話題。2018年，國務院辦公廳《關于推廣第二批支持創(chuàng)新相關改革舉措的通知》明確提出，通過事前產(chǎn)權為核心的職務科技成果權屬改革激勵科技成果轉化，將事后獎勵轉化為事前產(chǎn)權激勵，以此激發(fā)科研人員創(chuàng)新動力。2020年，科技部等9部門印發(fā)《賦予科研人員職務科技成果所有權或長期使用權試點實施方案》(以下簡稱《實施方案》)，標志著我國職務科技成果賦權改革進入國家層面試點階段?！秾嵤┓桨浮诽岢鐾ㄟ^試點方式賦予科研人員職務科技成果所有權和長期使用權。這為職務科技成果賦權改革提供了強有力的政策支撐和具體操作指引。隨著職務科技成果賦權改革實踐的不斷深入，恰當選擇符合我國國情的賦權路徑具有方向性意義，關于其理論基礎、發(fā)生機理及制度供給等問題，需要進一步分析和研判?；诖?，本文首先分析職務科技成果賦權路徑選擇的本體論、價值論和方法論；其次，結合有關政策意涵、實踐判決和國外經(jīng)驗，分析厘清職務科技成果賦權及其路徑選擇的具體內(nèi)容和核心范疇；再次，結合我國實踐中公法主導路徑的不足和有關學者提出的私法路徑，認為我國職務科技成果改革賦權需要堅持公法與私法協(xié)同的混合法路徑；最后，以公法與私法協(xié)同的混合法路徑為基礎，提出我國職務科技成果賦權的制度供給建議，以期為我國職務科技成果賦權提供助益。

1 我國職務科技成果賦權路徑選擇的理論基礎

關于職務科技成果賦權路徑選擇的理論基礎，現(xiàn)有研究大多基于經(jīng)濟學、科學學、法學等單學科視角進行分析，缺少一種整合型理論解釋和法理分析[2]。因此，對于職務科技成果賦權的路徑選擇而言，明確職務科技成果賦權的理論基礎具有現(xiàn)實意義。本文認為職務科技成果賦權需要首先明確賦權的本體論是權利理論；在此基礎上，職務科技成果賦權的初衷是維護科研人員的職務發(fā)明權利，在多重利益協(xié)調(diào)基礎上實現(xiàn)財富最大化；改革過程中則需遵循試驗性規(guī)制理論，以此檢驗職務科技成果賦權的合法性與合理性。

1.1 本體論：權利理論

首先需要厘清職務科技成果賦權中的“權”究竟是一種什么樣的形態(tài)？其法律屬性如何定位？具體內(nèi)容如何界定？一般意義上講，職務科技成果賦權是指賦予權利，權利哲學認為權利是被道德、法律或習俗認定為正當?shù)睦?、主張、資格、力量或自由[3]。由此觀之，職務科技成果賦權中的“權”應當是指依附于職務科技成果的權利，賦權具體是指將職務科技成果的權利賦予科研人員，以此激勵科研人員更積極進行科學研究工作，被賦權的科研人員則有資格進行權利處分，這是討論職務科技成果賦權路徑選擇的基礎。當然，實踐層面的問題遠比理論復雜，如《中華人民共和國專利法》(以下簡稱《專利法》)第6條明確規(guī)定，執(zhí)行本單位任務或者主要利用本單位物質(zhì)技術條件所完成的職務發(fā)明創(chuàng)造，權利歸單位。雖然該條第3款也規(guī)定，單位與發(fā)明人或者設計人訂有合同，對申請專利的權利和專利權歸屬作出約定的，從其約定。然而，在目前公法主導的職務科技成果賦權路徑下，科研人員與單位相比，處于相對弱勢地位，因而很難實現(xiàn)自身利益訴求。為解決以上矛盾，《專利法》及《專利法實施細則》通過獎勵和給予合理報酬的方式激勵職務發(fā)明人。同時，《轉化法》也規(guī)定，科研人員和單位可以協(xié)議確定職務科技成果轉化并享有協(xié)議規(guī)定的權益。相關私法化的法律規(guī)定為科研人員的經(jīng)濟利益實現(xiàn)提供了重要保障，但沒有真正觸動職務科技成果的權屬改革。因為與單純的利益分配相比，權利的核心在于“發(fā)出要求”的資格，這種資格基于主體之間的平等約束關系，以此捍衛(wèi)權利人的個體尊嚴[4]。正因為此，《實施方案》以試點形式賦予科研人員職務科技成果所有權、長期使用權等實質(zhì)性權利，使科研人員能夠以共有權人的平等身份與單位溝通，更加積極、合法、有效地維護自身權益。可以說，賦權不僅是獲得社會福利的權利，還包括激發(fā)當事人改變不利社會地位的內(nèi)在動力[5]?？傊?，從形式的利益獎勵到實質(zhì)產(chǎn)權激勵的賦權改革，是激發(fā)科研人員創(chuàng)新的利器，同時也能提高科技成果轉化效率。當然，無論是公法化的賦權路徑抑或私法化的賦權路徑，均需加強對賦權的有效約束和秩序維護，如《實施方案》明確賦權成果應有哪些條件、成果包括哪些類型，并提出加快建立負面清單制度、重視科技安全和倫理管理等要求。

1.2 價值論：財富最大化理論

職務科技成果賦權及其路徑選擇的核心旨趣在于實現(xiàn)財富最大化。換言之，無論選擇何種賦權路徑，其核心價值均在于實現(xiàn)職務科技成果內(nèi)嵌財富和價值的最大化，這種財富最大化既包括經(jīng)濟利益最大化，也包括職務科技成果轉化帶來的公共利益最大化，相對而言，后者是更為重要的內(nèi)容。實際上，任何改革都存在“成本—利益”分析，目的是實現(xiàn)以最小投入換取最大收益的理想目標[6]。波斯納指出，財富最大化理論的一個重要基礎就是權利理論，因為普遍性意味著任何有價值的資源都應該屬于一個特定主體，這種占有必須通過法律加以界定，并作為一種法律權利加以表達[7]?；貧w到職務科技成果賦權的路徑選擇，如果賦權邊界不明，從財富最大化角度出發(fā)，不同主體(如單位與科研人員、科研人員與科研人員)仍會像利益分配階段一樣努力追求自身利益最大化。由此可見，職務科技成果賦權的確定性是實現(xiàn)職務科技成果賦權財富最大化目標的基石。波斯納從財富最大化角度出發(fā)，認為資源或權利應該從一開始就給予最有可能珍惜資源或權利的人，從而使社會資源最大化、交易成本最小化，使社會財富盡可能增加[8]。相對而言，作為給予職務科技成果“生命”的科研人員無疑將更為珍視其科技成果。當然，職務科技成果賦權并非簡單賦予科研人員權利，而是要在賦權基礎上實現(xiàn)職務科技成果價值最大化。因為科學發(fā)展的根本要求是統(tǒng)籌兼顧、總攬全局，協(xié)調(diào)好各方面的利益關系，調(diào)動一切可調(diào)動的積極因素，加快推進經(jīng)濟社會健康快速發(fā)展[9]。由此，可以說職務科技成果賦權是推動科技成果轉化和提高效率的有效方式，但很難證明其一定能有效提高職務科技成果的利用效率。因此，要想實現(xiàn)資源的有效配置，產(chǎn)權必須是可以轉讓的[10]。自由交易是民法等私法的重要原則，在《中華人民共和國民法典》(以下簡稱《民法典》)實施的重要時代背景下，在以財富最大化為道德標準的社會中，自由約定交易是交換的基礎，分工合作才能實現(xiàn)最大產(chǎn)出和利潤，市場經(jīng)濟條件促使每個人都努力工作，以實現(xiàn)共同繁榮[7]。對此，法律(包括公法與私法)應當將產(chǎn)權配置給價值最大的使用者，以最終推動時下科技成果賦權的財富最大化追求。

1.3 方法論：試驗性規(guī)制理論

實踐觀之，對于職務科技成果賦權路徑選擇而言，我國職務科技成果賦權改革采取的是試驗性規(guī)制方法。試驗性規(guī)制理論是指在立法信息不充分的條件下，通過試點探索為正式規(guī)制制度建立積累經(jīng)驗、反饋信息而設置的一種規(guī)制制度形態(tài)[11]。近年來，我國職務科技成果賦權體現(xiàn)出明顯的試驗性規(guī)制特色，2011年國家在部分地區(qū)試點推動國有職務科技成果“三權”(處置權、使用權和收益權)下放改革試點，改革經(jīng)驗為2015年《轉化法》修正提供了重要基礎。同時，《實施方案》《賦予科研人員職務科技成果所有權或長期使用權試點單位名單》等重要文件均證成試驗性規(guī)制的重要性。此外，有學者指出現(xiàn)行職務科技成果賦權方案違反了《專利法》第6條、《進步法》第20條和《轉化法》第19條等關于職務科技成果權屬的限制性規(guī)定[2]。對此，全國人大常委會的“試點授權”為職務科技成果賦權突破現(xiàn)行規(guī)定提供了法律依據(jù)(有關內(nèi)容參見《中華人民共和國立法法》第13條)。具言之，試驗性規(guī)制理論下的職務科技成果賦權探索能夠據(jù)此突破法律限制，也為諸多學者提出的職務科技成果賦權改革合法性問題提供了分析工具和理論指導。

2 我國職務科技成果賦權及其路徑選擇的核心范疇

職務科技成果賦權及其路徑選擇的核心范疇(如賦權主體、賦權客體、賦權模式、賦權標準等)必須及時厘清，以上分析如若處于模糊狀態(tài)無疑會導致法律法規(guī)內(nèi)容混亂及賦權路徑選擇無序。因此，必須予以厘清，以便使其制度化和規(guī)范化。

2.1 職務科技成果賦權主體

職務科技成果賦權改革的主體問題是需要首先明確的重要問題。賦權主體，也即職務科技成果賦權當事人，需要厘清誰來賦權與賦權給誰等重要問題。對于誰來賦權，主要是指公法視角下的賦權主體，有關法律法規(guī)的規(guī)定并不一致。如《轉化法》第9條規(guī)定，國務院和地方各級人民政府應當將職務科技成果轉化納入國民經(jīng)濟和社會發(fā)展計劃，并組織協(xié)調(diào)實施有關職務科技成果轉化。同時，第10條規(guī)定，有關行政部門、管理機構應當改進和完善科研組織管理方式。此外，《實施方案》指出，在國家科技體制改革和創(chuàng)新體系建設領導小組指導下，科技部會同國家發(fā)改委、教育部等部門建立高效、精簡的試點工作協(xié)調(diào)機制。因此，可以將賦權主體總結為政府主體，同時學校對于職務科技成果權屬亦具有強大控制力[12]。例如，《關于進一步推進高等學校專業(yè)化技術轉移機構建設發(fā)展的實施意見》指出，高校具有賦予技術轉移機構管理和轉化職務科技成果的權利。對于賦權給誰，有關法律法規(guī)的規(guī)定亦不統(tǒng)一。如《實施方案》規(guī)定，成果完成人(團隊)與試點單位為共同所有權人；《進步法》第20條規(guī)定，授權項目承擔者依法取得；《國家自然科學基金資助項目研究成果管理辦法》第12條規(guī)定科研成果權利歸屬依照法律法規(guī)執(zhí)行，法律法規(guī)未規(guī)定的，按照單位和項目負責人約定執(zhí)行。按約定執(zhí)行無疑屬于私法的調(diào)整范疇?？傮w而言，我國公法與私法對于職務科技成果賦權對象的規(guī)定并不一致，包括但不限于科研人員、成果完成人(團隊)、項目承擔者、項目負責人等。本文認為，我國職務科技成果賦權對象可提煉為職務科技成果的實際完成人。需要強調(diào)的是，在團隊主體化思路下，還需探討成員利益保護路徑。《實施方案》在規(guī)定團隊內(nèi)部協(xié)議內(nèi)容時，突出內(nèi)部收益比例，而忽視了權屬份額和代表人權限。對此，私法要發(fā)揮重要作用，遵循《民法典》中的自愿和公平原則等，對職務科技成果的權屬份額劃分等進行合理、明確規(guī)定。此外，實踐中還存在是否取得編制對于職務科技成果賦權及其救濟程序的影響。例如，科研人員與單位屬于勞動關系還是人事關系會對職務科技成果賦權產(chǎn)生不同法律后果，不同法律關系適用的救濟方式也不盡相同[13]。

2.2 職務科技成果賦權客體

現(xiàn)今，我國職務科技成果賦權的客體范圍仍不明確和統(tǒng)一?！掇D化法》第2條對職務科技成果進行了規(guī)定，與之相比，《實施方案》進行了更明確的規(guī)定，指出成果類型包括專利權、計算機軟件著作權、植物新品種等，將成果類型予以明晰化。在地方試點中，以《西南交通大學專利管理規(guī)定》為例，其第4條規(guī)定學校將獎勵前置簡化為國有知識產(chǎn)權獎勵。由此可見，不同法律和文件中對于職務科技成果賦權的客體范圍并不一致，因而職務科技成果賦權需對客體范圍進行規(guī)范性界定，但現(xiàn)在并不能將其完全類型化，而需要在政策實踐中靈活處理[14]。需要注意的是，無論選擇公法還是私法路徑，客體范圍不明確可能導致職務科技成果賦權出現(xiàn)亂賦權、侵權無法認定等問題。例如，在有關案例中，權利人無充分證據(jù)證明其主張的荔枝保鮮技術已經(jīng)構成科技成果，故一審判決認定西南醫(yī)科大學未侵犯萬志立的職務科技成果權。此外，還需重視職務科技成果的完成日期。對此，《專利法實施細則》第12條對退休、調(diào)離原單位1年內(nèi)的職務科技成果權屬作出了相關規(guī)定。除此規(guī)定外，職務科技成果賦權的其它客體完成日期對賦權的影響需要進一步明確。

2.3 職務科技成果賦權模式

自《轉化法》修訂后，一些單位和地方開展了職務科技成果權屬改革的探索，職務科技成果轉化難的癥結在于產(chǎn)權所有制[15]。職務科技成果賦權是實現(xiàn)產(chǎn)權共有的模式，賦權模式的不確定易引發(fā)糾紛并影響轉化效率。當下，職務科技成果賦權模式主要包括3種：一是依法授權模式，政府將公共財政資助成果所有權直接授予高校；二是責權對應模式，在明確機構成果轉化法定義務的前提下確認高校成果所有權；三是教授特權模式，發(fā)明人擁有或參與分享職務發(fā)明成果所有權(駱大進等，2019)。有學者認為，我國職務科技成果賦權實踐呈現(xiàn)教授特權特征[16]。1949年頒布的瑞典《專利法》規(guī)定，雇主有權獲得雇員創(chuàng)造的知識成果產(chǎn)權，并特別規(guī)定“在此法律中，屬于教育系統(tǒng)的大學、學院或其它機構教師，不應當被視作雇員”，即不同于一般雇員需要將成果權利上交所在單位，大學教師可以保留職務科技成果所有權，這種因為大學教師身份而被豁免于法律規(guī)定的制度，被稱作教授特權。沈健[16]分析指出，根據(jù)各國職務成果轉化收益分配比例，可以將50%～100%定義為教授特權區(qū)間。我國《轉化法》規(guī)定，對完成、轉化職務科技成果作出重要貢獻的人員給予不低于50%比例的獎勵。由此可見，我國賦權改革已經(jīng)邁入教授特權模式。需要指出的是，1980年美國《拜杜法案》對教授特權模式提出了挑戰(zhàn)，其后無論是澳大利亞、日本等發(fā)達國家，還是中國、俄羅斯等新興經(jīng)濟體，都先后不約而同地參照《拜杜法案》制定本國科技成果轉化政策。大多數(shù)國家選擇追隨《拜杜法案》的腳步，原因在于《拜杜法案》對經(jīng)濟產(chǎn)生了積極影響[17]。我國《轉化法》被認為是中國版的《拜杜法案》，雖然早在1996年便正式出臺，但始終沒有產(chǎn)生應有的效果。正如有學者指出，由于不同國家具有不同制度環(huán)境，使得對《拜杜法案》的“借鑒”似乎并不能促進專利和技術轉讓的顯著增長[18]。與之相對，教授特權模式的優(yōu)勢在于充分考慮國家、機構和個人三者之間的權益平衡，通過靈活的治理架構實現(xiàn)對成果轉化的制度保障，以此刺激轉化效率(駱大進等，2019)。因此，現(xiàn)今我國實行教授特權模式有其合理之處，下一步需要在此基礎上完善相應法律制度。

2.4 職務科技成果賦權標準

根據(jù)上文分析，我國職務科技成果賦權模式已經(jīng)可以納入教授特權區(qū)間，可見我國發(fā)明人擁有或參與分享職務發(fā)明成果所有權的特性已經(jīng)較為明顯。對于職務科技成果賦權標準，處在試點前列的四川省高校提供了分析樣本，四川省大多數(shù)高校和科研機構對個人(課題組)權屬分配比例已經(jīng)超越70%(見表1)。申言之，職務科技成果賦權標準需要通過法律形式劃分權利份額與比例，使成果完成單位和完成人根據(jù)劃定的份額行使權利、獲得收益。當然，此舉并非追求統(tǒng)一不變的標準，私法中的意思自治原則也需要予以充分重視。正如有學者指出，如果發(fā)展中國家通過類似于《拜杜法案》的立法，就應該對該法案進行修改，以使其適應具體情況[19]。

表1 四川部分試點高校院所職務發(fā)明權屬分配方案Tab.1 Distribution scheme of employee invention ownership in some pilot universities and institutes in Sichuan

3 我國職務科技成果賦權路徑選擇：從公法主導到公私法協(xié)同

職務科技成果賦權既要激勵科研人員的主動性和積極性，又要保障科研活動與公共利益緊密結合。職務科技成果賦權的路徑選擇，除公法保障外，還需要重視私法的自治功能，只有公法與私法有效協(xié)同才能確保賦權目標實現(xiàn)。

3.1 我國職務科技成果賦權路徑的現(xiàn)行選擇及根源

我國職務科技成果賦權呈現(xiàn)出明顯的公法特征，如強制性法律規(guī)定較多，倚重公法的責任功能(見表2)。公法主導的職務科技成果賦權路徑有其社會基礎和價值共識，公法能夠最大程度促進公共利益與私人利益的平衡，將利益沖突控制在合理、合法范圍內(nèi)，以實現(xiàn)職務科技成果賦權的最大價值。同時，私法在職務科技成果賦權路徑處于不確定狀態(tài)時容易引致市場失靈等多種掣肘，需要公法予以規(guī)范。

表2 我國職務科技成果賦權的公法主導特征Tab.2 Dominance of public law on the empowerment of scientific and technological achievements in China

首先，我國職務科技成果賦權的公法路徑根源在于公法的公私利益調(diào)和與國有資產(chǎn)保護功能。對于職務科技成果賦權的公私利益協(xié)調(diào)而言，科研人員是弱勢方，職務科技成果賦權和公私利益協(xié)調(diào)旨在充分調(diào)動科研人員的積極性與創(chuàng)造性。例如，科技部等部門聯(lián)合發(fā)布的《關于擴大高校和科研院所科研相關自主權的若干意見》提出，要全面增強創(chuàng)新活力，提升科研人員自主性和積極性。與此相對，《憲法》第51條規(guī)定，權利的行使不得損害國家和社會利益。因此，職務科技成果賦權并非沒有界限，如科研人員不能以私權損害公共利益和其它相關利益。同時，財政部印發(fā)的《關于進一步規(guī)范和加強行政事業(yè)單位國有資產(chǎn)管理的指導意見》指出，要有效防止國有資產(chǎn)流失。這同樣是職務科技成果賦權需要關注的重點議題。質(zhì)言之，對于公私利益調(diào)和與國有資產(chǎn)保護而言，公法無疑具有不可替代的重要作用。

其次，我國職務科技成果賦權的公法路徑根源在于公法能夠確保賦權改革系統(tǒng)性和效果的實現(xiàn)。如前文所述，我國職務科技成果賦權路徑選擇的方法論在于試驗性規(guī)制，如《國務院辦公廳關于推廣第二批支持創(chuàng)新相關改革舉措的通知》指出，要在8個區(qū)域和有關省市、部門推動科技成果轉化等試點，取得一批具有重要突破和可復制經(jīng)驗。對此而言，公法具有的秩序維護和約束功能，能夠為相關改革試點提供有力保障，而以意思自治為原則的私法很難維護職務科技成果賦權的全局性和整體性。例如，人力資源社會保障部等部門聯(lián)合發(fā)布的《關于事業(yè)單位科研人員職務科技成果轉化現(xiàn)金獎勵納入績效工資管理有關問題的通知》指出，各級人力資源社會保障、財政、科技主管部門要完善事中事后監(jiān)管機制，以保障職務科技成果賦權效果的實現(xiàn)。

最后，我國職務科技成果賦權的公法路徑根源在于彌補私法在職務科技成果賦權中的失靈。職務科技成果賦權改革無疑面臨著各種各樣的市場失靈問題，市場的逐利性可能對職務科技成果賦權帶來負外部性。具體而言，單位的逐利性可能導致職務科技成果賦權流于形式，而科研人員的逐利性可能造成職務科技成果質(zhì)量低下和賦權秩序混亂。同時，在私法路徑下，職務科技成果賦權中的逐利性將進一步釋放，如通過協(xié)議單純將經(jīng)濟追求作為賦權的前置條件，這在私法中具有合理性和可行性，但可能損及職務科技成果賦權中的公共利益和第三方利益。正如國務院印發(fā)的《關于優(yōu)化科研管理提升科研績效若干措施的通知》指出，要在不影響、不損及國家利益、社會公共利益的前提下，探索賦予科研人員所有權、長期使用權。質(zhì)言之，公法具有破除市場失靈的重要功能，能夠有效維護職務科技成果賦權中的公共利益。

3.2 公法主導的困境：干預失靈、激勵不足與監(jiān)督缺位

基于上述分析可知，我國職務科技成果賦權呈現(xiàn)出明顯的公法特色，公法規(guī)范有助于提升賦權改革的安全性和效率性，但同樣存在諸多問題。

(1)賦權改革政策本身的不確定性引致政府干預失靈。我國職務科技成果賦權改革政策具有不確定性，這一方面為賦權帶來靈活性，但另一方面也會增加政府干預失靈的風險。受政府干預能力、政策執(zhí)行效率、政策環(huán)境與現(xiàn)實環(huán)境等多因素影響，政府政策的滯后性會增加賦權中的不確定性。同時，技術創(chuàng)新包括對新產(chǎn)品、新工藝、新組織結構和新技術的探索、發(fā)現(xiàn)、測試、開發(fā)和商業(yè)化，每一環(huán)節(jié)都存在不確定性[20]。這無疑會加劇政策不確定性對職務科技成果賦權改革的不利影響。治理體系和治理能力現(xiàn)代化以政策穩(wěn)定為前提，并在維持政策穩(wěn)定進程中實現(xiàn)現(xiàn)代化[21]。進一步地，在政策不確定背景下，政府干預是應對復雜多變和充滿風險賦權環(huán)境的一種重要手段，有助于降低賦權改革風險和賦權成本。但政策不確定性導致政府對職務科技成果賦權改革的干預存在一定盲目性、滯后性，由此可能引致干預失靈，導致職務科技成果賦權目標“破產(chǎn)”。此外，從相互博弈視角展開，政府與其他主體之間存在嚴重的信息不對稱問題，其中政府處于不利位置[22]。恰當?shù)恼深A必須以充分、可靠的信息為依據(jù)，政策不確定性使得賦權改革實踐形態(tài)多樣，信息數(shù)據(jù)五花八門，由此也會增加政府干預失靈的可能性。

(2)公法模式下科研人員對職務科技成果轉化的積極性不高?？茖W的激勵機制是促進科研人員不斷創(chuàng)新、提高職務科技成果轉化率的動力(顧志恒，2018)。目前，我國公法主導下的職務科技成果轉化收益分配比率影響了科研人員積極性，公法主導的職務科技成果賦權使得科研人員與所在單位的權利義務處于不對等狀態(tài)，因而難以調(diào)動其積極性，也造成我國職務科技成果轉化水平與發(fā)達國家差距懸殊。當前，美英等國家的職務科技成果轉化水平已達到70%左右，而我國轉化率普遍認為約20%(張高明和張善從,2020)。近年來，我國通過《轉化法》等法律法規(guī)對科研人員收益分配比例作出規(guī)定，但有關內(nèi)容仍過于宏觀，可操作性不強，使得職務科技成果轉化問題未得到根本性解決。以職務科技成果收益處分合同為例，單位在處分合同的核心條款制定中具有絕對優(yōu)勢地位，單位與科研人員爭權奪利現(xiàn)象時有發(fā)生，科研人員對職務科技成果轉化的積極性不高。

(3)公法模式中行政主體借助公權力進行權力尋租。在職務科技成果賦權中，不乏政府利用壟斷性行政權力和法律手段進行權力尋租的現(xiàn)象。以職務科技成果賦權的重要主體高校為例進行分析，相較于政府機關，高校的權力尋租問題并未引起廣泛關注，但這并不意味著高校不存在權力尋租?，F(xiàn)實中，高校普遍缺乏信息公開的主動性與徹底性，使得各方對于高校的權力監(jiān)督并不明顯。教育主管部門運動式的檢查方式無法實現(xiàn)對高校權力運行的全面監(jiān)管，社會力量對于高校的監(jiān)督也明顯不足。究其原因，主要在于當前的管理體制不合理、不完善。由此可見，在職務科技成果賦權中，政府主體的權力尋租問題將不可避免。質(zhì)言之，權力尋租可能造成職務科技成果賦權政策失效，破壞職務科技成果賦權的市場秩序，最終可能導致公共利益損失。

3.3 私法路徑的優(yōu)勢：基礎堅實、意思自治與轉化激勵

鑒于職務科技成果賦權的公法主導路徑出現(xiàn)的種種問題，若依然單純采取公法模式可能無法解決動力不足和效率低下問題。對此，私法的意思自治屬性被認為能夠激發(fā)科研人員積極性和創(chuàng)造力[23]。

(1)私法保障職務科技成果賦權實現(xiàn)具有堅實基礎。就職務科技成果賦權而言，《民法典》技術合同部分無疑為此提供了堅實的私法基礎，有關內(nèi)容主要可以總結為如下幾方面：《民法典》第844條規(guī)定，促進科學技術成果的研發(fā)、轉化、應用和推廣，為職務科技成果賦權的實現(xiàn)提供了價值基礎；第847條規(guī)定，職務技術成果完成人享有以同等條件優(yōu)先受讓職務技術成果使用權、轉讓權的權利，此處雖未直接說明職務技術成果完成人是否享有使用權、轉讓權等權利，但其優(yōu)先受讓權的規(guī)定也為職務科技成果賦權改革(而非僅給予物質(zhì)獎勵)提供了法律基礎；第849條明確了技術成果的人身權歸屬，該條款在實質(zhì)上更側重于精神層面的要求，但同樣為我國職務科技成果賦權奠定了基礎，有助于提升科研人員主體地位和權利意識；第860條規(guī)定了合作開發(fā)合同的技術成果歸屬，為學者提出的職務科技成果賦權中團隊成果的權屬分配問題提供了化解依據(jù)；第876條規(guī)定了參照適用條款，一以貫之保護知識產(chǎn)權的原則；《民法典》合同編第12章第3節(jié)的“技術轉讓合同”后增加了“技術許可合同”，從而滿足了技術轉化的多重需要，更加符合技術研發(fā)人員的現(xiàn)實需求。此外，同屬于私法規(guī)范的《專利法》《專利法實施細則》等在職務科技成果權屬爭議的私法規(guī)制中也起到重要作用。

(2)提升職務科技成果賦權中科研人員主體地位。2021年，《科學技術進步法(修訂草案)》指出，科學技術人員是社會主義現(xiàn)代化建設事業(yè)的重要力量，應當受到全社會尊重。職務科技成果賦權是提升科研人員主體地位的重要體現(xiàn)，我國《轉化法》《實施〈中華人民共和國促進科技成果轉化法〉若干規(guī)定》等均要求對科研人員給予獎勵，但有關規(guī)定使得單位在收益分配中的自由裁量權過大，科研人員主體地位并未得到彰顯。實際上，科技發(fā)展的關鍵不僅在于科研人員占有的物質(zhì)資源條件，更重要的是科研人員的精神，尤其是其工作積極性、主動性和創(chuàng)造性[24]。中央層面文件指出，要探索賦予科研人員職務科技成果所有權或長期使用權，這意味著科研人員應當擁有更為明顯的主體地位?；诖?，通過私法方式提升科研人員主體地位具有重要意義。例如，在賦權合同簽訂和責任分擔方式上側重保護科研人員合法權益，激勵科研人員，提升轉化效率。職務科技成果權屬爭議的司法實踐也為此觀點提供了注腳，如孫飛與國電科技環(huán)保集團股份有限公司、國電光伏有限公司職務發(fā)明創(chuàng)造發(fā)明人、設計人獎勵、報酬糾紛一審民事判決書的法官說理部分指出，職務發(fā)明創(chuàng)造獎酬制度的立法本意，就是要給予知識產(chǎn)權的職務發(fā)明人或者設計人與其實際貢獻相當?shù)膱蟪辏布闯姓J科研人員的主體地位和重要貢獻。

(3)以意思自治提升職務科技成果賦權轉化效率。私法中的約定優(yōu)先、意思自治原則有利于提升科研人員推動職務科技成果轉化的積極性，由此能克服公法路徑的不足。職務科技成果賦權的最終目的是促進成果轉化，以實現(xiàn)職務科技成果的經(jīng)濟效益和社會效益，合理的利益分配機制是促進職務科技成果有效轉化的關鍵因素之一，這就需要充分尊重科研人員的自主權，遵循協(xié)議優(yōu)先原則。例如，《民法典》第5條規(guī)定，民事主體從事民事活動，應當遵循自愿原則，按照自己的意思設立、變更、終止民事法律關系。事實上，民法作為一種私法，在這一領域發(fā)揮著不可替代的基礎性作用，民事權利人因其知識成果而享有的知識產(chǎn)權，如著作權、專利權等，無疑是整個私有權利體系中十分重要的內(nèi)容。當然，民法不僅確認和保護創(chuàng)作者的權利，還規(guī)定知識產(chǎn)權可以有償使用和轉讓，鼓勵創(chuàng)作者推廣和轉化成果[25]?？傊?，正是有私法對于職務科技成果的確認和保護，才有科研人員的權利主體地位，也才能在此基礎上促進職務科技成果的賦權和轉化。

3.4 公私法協(xié)同：職務科技成果賦權改革的中國路徑

以上分析了職務科技成果賦權的兩條路徑，對于職務科技成果賦權改革的中國路徑而言，需要進一步思考公法路徑在私法路徑中是否存在適用空間？被認為優(yōu)勢明顯的私法路徑是否還需要限制其效力范圍？基于以上疑問，本文認為我國職務科技成果賦權堅持公法與私法協(xié)同的混合法路徑是較優(yōu)選擇。

3.4.1 職務科技成果賦權中公法與私法協(xié)同的必要性

職務科技成果賦權價值的公共性并非意味著其僅限于公法范疇，分析公法與私法的關系問題仍具有重要價值。結合前文提及的職務科技成果賦權的公法與私法路徑分析，本文認為我國職務科技成果賦權改革的重點應集中在公法與私法的協(xié)同上。

第一，職務科技成果賦權中公法與私法協(xié)同具有嚴密的邏輯閉環(huán)。毋庸置疑，私法路徑有其優(yōu)勢但亦有不足之處，尤其是存在競爭失敗和市場壟斷等市場失靈問題的情形下。例如，《最高人民法院關于審理技術合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》對于“非法壟斷技術、妨礙技術進步”的情形作了明確規(guī)定。如此種種，職務科技成果賦權私法路徑的負面影響將使科技競爭與技術進步受到抑制，因而仍需要公法予以適度干預。

由此可知，公法與私法協(xié)同在職務科技成果賦權中實際體現(xiàn)為放權與規(guī)范的相互交融。私法并非完全自治的法律體系，需要公法協(xié)同發(fā)力，發(fā)揮私法自治的同時，保障秩序井然。沒有公法的規(guī)制，合同就猶如一張廢紙；沒有公法的約束，私權保護將不可能充分[26]。

第二，公法與私法協(xié)同是實現(xiàn)職務科技成果賦權目標的重要保障。職務科技成果賦權要通過體系化的法律制度實現(xiàn)法治化，就我國職務科技成果賦權而言，公法路徑也需要借助私法方式更好地發(fā)揮作用。實際上，當“命令服從”的單方行為模式實效性減弱時，尋求“合作協(xié)商”的雙方行為模式就成為一種可能[26]。

3.4.2 職務科技成果賦權中公法與私法協(xié)同實踐

職務科技成果權屬爭議案件中明顯體現(xiàn)出公法與私法協(xié)同發(fā)揮作用的特點，法院在適法過程中不僅依據(jù)《進步法》等公法規(guī)范，同時也十分重視私法規(guī)范作用的發(fā)揮(見表3)。

表3 職務科技成果權屬爭議案例中公法與私法協(xié)同的體現(xiàn)Tab. 3 Embodiment of the coordination of public law and private law in the disputes over the ownership of scientific and technological achievements

除以上案件中呈現(xiàn)出的公法與私法協(xié)同特點外，我國職務科技成果賦權政策文件也明顯體現(xiàn)出公法與私法協(xié)同的特征(見表4)。

表4 職務科技成果賦權政策文件中公法與私法協(xié)同的體現(xiàn)Tab.4 Embodiment of the synergy of public law and private law in the policy document for the empowerment of scientific and technological achievements

基于以上分析可知，我國職務科技成果權屬問題的司法實踐和政策文件中，對于公法與私法的協(xié)同功能已經(jīng)有了明顯體現(xiàn)。也即，只有充分發(fā)揮公法與私法的協(xié)同優(yōu)勢，才能最終保障職務科技成果賦權改革目標的實現(xiàn)。

4 公私法協(xié)同路徑下我國職務科技成果賦權制度供給

面對兼具公法與私法屬性的職務科技成果賦權，公法與私法均需進行有效調(diào)整，唯有充分發(fā)揮兩者互補的優(yōu)勢，才能建構一個公法與私法協(xié)同的職務科技成果賦權混合法體系。

4.1 構建公私法協(xié)同的職務科技成果賦權法律體系

目前，我國缺少統(tǒng)一的職務科技成果賦權單行法，因此構建職務科技成果賦權法律體系，需要打破公私法之間的二元劃分，推動公私法功能的協(xié)同發(fā)揮，這既是法秩序統(tǒng)一性的內(nèi)在要求，也是職務科技成果賦權改革的現(xiàn)實需要。具體而言，要推動《轉化法》《進步法》《民法典》《專利法》以及其它相關法律法規(guī)的銜接協(xié)調(diào)，提高公私法體系的完整性、統(tǒng)一性，構建職務科技成果賦權的公私混合法體系，除應用公法維護公共利益、賦權秩序以及防止國有資產(chǎn)流失等保障作用外，還需落實私法激勵功能的發(fā)揮。對于公私混合法路徑的適應范圍詳細分析如下：

(1)樹立公私法協(xié)同、政府與市場合作的理念。職務科技成果賦權的公私法規(guī)范需要沿著共同的價值理念相向而行。公私法協(xié)同是指自上而下的政府規(guī)制模式和自由主義的市場導向模式發(fā)揮協(xié)同共治的一種合作規(guī)制模式[27]。合作規(guī)制的正當性在于彌補公法和私法各自在職務科技成果賦權中的缺陷和失靈。理論上，職務科技成果賦權的混合法體系要調(diào)和公法監(jiān)管與私法自治之間的價值張力，公法需要直接通過行為管制實現(xiàn)職務科技成果賦權，私法則主要借助意思自治、損害賠償?shù)仁侄伪Ｕ蠙嗬挠行鋵崱嵺`中，職務科技成果賦權的混合法體系需要實現(xiàn)從管理向治理的轉變，推動多元主體合作共治，激發(fā)社會組織活力。需要注意的是，公私法協(xié)同并非簡單的公法私法化抑或私法公法化，職務科技成果賦權的公私混合法體系構建，需要推動多元主體切實合作，各主體基于意思自治原則，按照整體性、專業(yè)性要求，充分發(fā)揮各自在資金、信息、資源方面的優(yōu)勢，提升職務科技成果賦權的功能績效，以此促進科技成果更好、更快地轉化為經(jīng)濟效益和社會效益。

(2)加緊制定職務科技成果賦權的法律規(guī)范，推動政策法律化?，F(xiàn)階段，我國有關職務科技成果賦權的法律規(guī)定主要表現(xiàn)為行政法規(guī)和政策文件等，這導致我國職務科技成果賦權法律的體系性不強、作用發(fā)揮不明顯。因此，需著手制定《職務科技成果賦權法》，在其中融合公法與私法的有關內(nèi)容，主要框架可包括總則、組織實施、保障措施、技術權益、法律責任、附則等；主要內(nèi)容則包括賦權條件、成果類型、賦權程序、賦權責任、賦權救濟等?！堵殑湛萍汲晒x權法》的制定基礎和必要性主要體現(xiàn)為以下幾點：首先，《職務科技成果賦權法》的制定具有憲法基礎，憲法作為國家的根本大法，鼓勵和支持科技發(fā)展，如憲法第20條明確規(guī)定獎勵科學研究成果和技術發(fā)明創(chuàng)造。其次，《職務科技成果賦權法》制定的法律基礎較為完備?！掇D化法》《進步法》《專利法》《專利法實施細則》《國家科學技術獎勵條例》《實施方案》等已經(jīng)為職務科技成果賦權的專門立法奠定了理論和實踐基礎。最后，《職務科技成果賦權法》的制定有其現(xiàn)實必要性。專業(yè)性強、層級更高的法律規(guī)范能夠為科研人員主體地位提供更有力的支持，能夠充分調(diào)動科研人員積極性，也能更進一步推動職務科技成果賦權價值目標的實現(xiàn)。

(3)加快限制性規(guī)定的修改，推動職務科技成果賦權的合法化。首先，修正《進步法》第20條。有學者認為從立法規(guī)定的內(nèi)在邏輯看，《進步法》第20條規(guī)定的“項目承擔者”，僅僅是指單位，而不包括作為個體的科研人員[28]。2021年，《科學技術進步法(修訂草案)》第34條對此作了新規(guī)定，但此條的“項目承擔者”與2015年的修正版是否屬于同義還有待商榷，同時2021年《科學技術進步法(修訂草案)》中專章規(guī)定了科學技術人員的有關內(nèi)容，如此似乎說明二者關于“項目承擔者”的規(guī)定是同義的。那么，在此次修正過程中，如何體現(xiàn)科研人員主體地位還需要進一步理清。其次，修正《轉化法》第19條。根據(jù)學者建議，將前提條件從“不變更職務科技成果權屬”修改為“不違反法律、行政法規(guī)與部門規(guī)章規(guī)定”，這樣既可以消除對職務科技成果所有權的限制，又可以為涉及國家利益和重大社會公共利益的成果所有權提供相應的法律保留[29]。最后，修正《專利法》第6條。2020年10月，第十三屆全國人大常委會對《專利法》進行了第4次修訂，其第6條規(guī)定利用本單位物質(zhì)技術條件完成的發(fā)明創(chuàng)造，單位與發(fā)明人或者設計人訂有合同，對申請專利的權利和專利權歸屬作出約定的，從其約定。由此可見，修正后的《專利法》仍缺乏對科研人員科技成果賦權的明確規(guī)定，僅在第3款規(guī)定能夠進行約定，如前所述，此種約定可能流于形式，因而需要進一步完善。

4.2 完善政府主導的職務科技成果賦權公法保障機制

在確保職務科技成果賦權改革合法性的基礎上，我國應確立職務科技成果賦權的行使規(guī)則，構筑相關主體之間完備的法定權責體系[28]。具體措施如下：

(1)政府需加強職務科技成果賦權監(jiān)管制度的供給。建立職務科技成果賦權的全流程監(jiān)管制度。在事前監(jiān)管環(huán)節(jié)，建立懲戒和激勵機制，加強不同部門之間的交流合作，可以從職務科技成果轉化的收益中按規(guī)定撥付專項資金，以促進專業(yè)監(jiān)管機構的建立和完善；在事中監(jiān)管環(huán)節(jié)，推進分級分類監(jiān)管，同時加快完善職務科技成果賦權和轉化相融合的統(tǒng)籌協(xié)調(diào)機制，建立信息披露制度；在事后監(jiān)管環(huán)節(jié)，需明確職務科技成果賦權爭議的責任認定、處理標準、處理程序、異議申訴和權利救濟機制。

(2)科研人員主體地位提升與公共利益實現(xiàn)需要公法保障?？蒲腥藛T主體地位的落實仍需公法保障?！掇D化法》明確職務科技成果完成人和參加人在不變更職務科技成果權屬的前提下，可以根據(jù)與本單位的協(xié)議進行成果轉化，并享有協(xié)議約定的經(jīng)濟利益等。這些規(guī)定雖然保護了科研人員的利益，但對提升科研人員主體地位并沒有十分顯著的作用。晚近，《實施方案》等的出臺，旨在賦予科研人員職務科技成果所有權和長期使用權，以賦權保障科研人員主體地位。以此為契機，可以在《進步法》的修正中增加有關內(nèi)容，以調(diào)動科研人員的創(chuàng)新與轉化熱情。此外，職務科技成果賦權中的公共利益實現(xiàn)還需要對單位的強制轉化義務進行規(guī)定。如上所述，職務科技成果賦權模式主要包括3種，我國更符合教授特權模式特征，但這并不意味著其它模式無可取之處。例如，根據(jù)責權對應模式，在明確機構成果轉化法定義務前提下確認單位成果所有權，如果單位無法將持有的職務科技成果進行轉化，就應當承擔相應責任，如此更能提升單位落實科技成果賦權的積極性。對此，雖然《轉化法》《進步法》都有所規(guī)定，但在實踐中的作用并不顯著。此種情況下,《轉化法》可以明確規(guī)定單位轉化義務。待時機成熟后，將有關內(nèi)容在《職務科技成果賦權法》中進行明確規(guī)定。

(3)政府需加強對職務科技成果賦權可能引起壟斷等問題的監(jiān)管。2021年2月，國務院反壟斷委員會制定發(fā)布《國務院反壟斷委員會關于平臺經(jīng)濟領域的反壟斷指南》，強調(diào)《反壟斷法》及配套法規(guī)規(guī)章適用于所有行業(yè)。由此可見，我國互聯(lián)網(wǎng)平臺領域的壟斷問題已十分嚴重，而互聯(lián)網(wǎng)平臺大多為科技巨頭，因而其對職務科技成果賦權中的壟斷追求具有絕對的經(jīng)濟動機和優(yōu)勢，也可能衍生出技術壟斷、信息泄露和威脅國家安全等問題。基于此，職務科技成果賦權中除要堅持意思自治的私法要求外，還需要政府采取應對技術壟斷的有效舉措。申言之，如何保證職務科技成果賦權的健康有序，同時抑制其負面作用是政府需要解決的重要問題。

4.3 建立市場化的職務科技成果轉化私法激勵機制

職務科技成果賦權的目的在于轉化，以推動職務科技成果價值的實現(xiàn)。因此，以私法方式鼓勵科研人員積極行使權利、促進成果轉化是賦權的價值旨歸。

(1)職務科技成果轉化需堅持私法激勵與約束相結合的原則。一方面，任何民事主體都有權按照自己的意志自由選擇交易對象和條件、建立和變更法律關系，不能將自己的意志強加給對方或任何第三方。我國《民法典》明確規(guī)定了意思自治原則，民事主體在民事活動中的法律地位一律平等[30]。就職務科技成果賦權而言，科研人員有權自主決定對科技成果進行轉化，轉化方式、轉化時間等具體內(nèi)容都應由當事人自愿協(xié)商確定。另一方面，作為道德法律化的一項民法基本原則，能夠約束科研人員行權中的不法行為和不道德行為，例如科研人員需遵守誠實信用原則，在實現(xiàn)科技成果權利過程中誠實守信，不得濫用權利及規(guī)避法律或合同規(guī)定的義務。

(2)發(fā)揮市場在職務科技成果轉化中的決定性作用。職務科技成果轉化具有較大的不確定性，是一種典型的探索性經(jīng)濟活動，產(chǎn)業(yè)政策應當謹慎使用，政府不應試圖駕馭市場甚至取代市場，而應以彌補市場失靈為基本原則[31]?！吨泄仓醒腙P于全面深化改革若干重大問題的決定》明確提出市場在資源配置中起決定性作用。由此，遵循市場規(guī)律是職務科技成果轉化的必然要求。尊重市場規(guī)律，就是要根據(jù)市場化要求，讓市場在職務科技成果轉化中起決定性作用，提升職務科技成果轉化效率。

(3)職務科技成果轉化中科研人員權利的私法保障與救濟。隨著社會經(jīng)濟不斷發(fā)展，各種侵權方式類型多元，使得職務科技成果賦權中科研人員的權利安全受到威脅。對此，《民法典》不僅規(guī)定人民應有的權利，還規(guī)定公共機關保護人民權利、不侵犯人民權利的種種義務，從而為人民權利的實現(xiàn)提供重要保障[32]。同時，我國現(xiàn)有私法體系中，《專利法》《著作權法》等都在科研人員權利保護中發(fā)揮重要作用。當然，科研人員還可以通過私力救濟和公力救濟等方式實現(xiàn)權利救濟。私力救濟是指科研人員權益受到侵害時，可以憑借自身力量進行權利補救、復原的權利，如談判協(xié)商等；公力救濟是指科研人員權益受到侵害時，由既定國家機關(如法院等司法機關)按照一定法定程序進行權利補救和復原。

4.4 加強職務科技成果賦權的配套制度供給

首先，加強科技倫理管理和約束。職務科技成果賦權后，科研人員成為轉化決策主體之一。然而，我國科研人員行為管理規(guī)范體系還不甚完善，近年來科研人員違法違規(guī)問題頻發(fā)，進一步表明加強科技倫理管理對于職務科技成果賦權的重要性?？蒲腥藛T要樹立正確的價值觀和責任觀，承擔相應義務和責任[33]。質(zhì)言之，職務科技成果賦權轉化需要加強科技倫理約束，科研人員要嚴格遵守科技倫理的相關要求，確保職務科技成果賦權轉化的有效性和有序性。

其次，進一步加大金融資本支持力度，為職務科技成果賦權轉化提供資本支持。例如，《上海市促進職務科技成果轉化行動方案(2021—2033)》指出，要提升技術要素市場化配置能力，夯實相關交易場所功能，促進要素資源融通。這就需要引導金融機構探索與職務科技成果賦權轉化相匹配的金融產(chǎn)品和服務，鼓勵金融機構拓寬職務科技成果賦權轉化融資渠道。此外，《進步法》規(guī)定，國家鼓勵金融機構開展有關知識產(chǎn)權的質(zhì)押業(yè)務，鼓勵和引導金融機構在信貸等方面支持科技發(fā)展。在此基礎上，職務科技成果賦權轉化需進一步擴大證券化試點，鼓勵通過多層次資本市場尋求職務科技成果賦權轉化的資金支持。

最后，強化職務科技成果賦權轉化全過程管理服務。按照《實施方案》有關要求，加強職務科技成果賦權轉化全過程、全周期管理服務，及時明確職務科技成果賦權轉化、合同認定、成果登記等問題；取得職務科技成果所有權或者長期使用權的主體，應當積極采取多樣化方式推動職務科技成果轉化；在賦權轉化過程中需建立健全完備的信息披露機制，加強職務科技成果賦權轉化的全流程、多主體監(jiān)督。

5 結語

職務科技成果賦權有利于提升科研人員主體地位、推動職務科技成果轉化。實踐中，我國公法主導的賦權路徑出現(xiàn)諸多問題，有學者認為私法規(guī)范能夠為化解公法路徑中存在的問題提供助益。本文認為，私法路徑有其優(yōu)勢但亦有其弊端，我國職務科技成果賦權應當選擇公法與私法協(xié)同的混合法路徑，其中公法維護賦權秩序，私法提升賦權效率?？傊?，唯有公權限制與私法自治形成良好的協(xié)調(diào)關系，才能最終實現(xiàn)我國職務科技成果賦權的目的。