聶帥鈞

(河南大學 法學院，河南 開封 475000)

根據“有權必有責”的原理，行政主體應當對執(zhí)法者的失誤或錯誤予以問責，這亦是推動法治政府建設的內在要求。正因為如此，容錯免責也就理所當然地成為法律責任機制中的一種例外存在。但是，通過梳理整個法律體系，可以發(fā)現(xiàn)容錯免責條款在我國規(guī)范文本中其實并不少見。筆者以“容錯免責”為全文關鍵詞在“北大法寶”數(shù)據庫中進行檢索(最后檢索日期為2022年8月27日)，得到包含容錯免責條款的中央法規(guī)15件、地方法規(guī)784件。與各地積極開展的立法實踐相比，法學界對這一議題的關注卻顯得相當欠缺①。既有少量關于容錯免責的法學研究主要是從其整體創(chuàng)設的必要性、正當性與法治化角度切入[1]，而未關注到該制度所可能存在的異化傾向。事實上，隨著近年來免于追責案件數(shù)量的不斷增多，容錯免責的高頻率運用逐漸超出了其制度設定的閾值，開始承載不應有的功能。從適用范圍上進一步觀察，容錯免責正呈現(xiàn)出不斷寬泛化和常態(tài)化的發(fā)展趨勢。值得注意的是，任何一項制度的構建及運行都有其發(fā)揮效力的邊界和空間，一旦超出了預設范圍便會產生負作用。更重要的是，作為責任追究的一種例外狀態(tài)，容錯免責本身就不應該成為常態(tài)，否則，會削弱問責效果。鑒于此，本文以考察容錯免責異化傾向的典型表現(xiàn)為起點，重新審視容錯免責機制的法治功能，并在此基礎之上提出從事項、對象、主觀、結果四個要素來識別一項執(zhí)法活動是否屬于容錯免責適用范圍的判斷框架，期冀為該制度的未來發(fā)展和有效運行提供建設性的參考。

一、實然圖景：容錯免責異化傾向的典型表現(xiàn)

容錯免責在助推改革進程的同時，也會造成一系列負效應。對此，有觀點指出，對“改革失敗者”的豁免權有可能淪為官員的豁免特權[2]。從嚴格的法治主義立場出發(fā)，容錯免責的過度化和寬泛化會帶來明顯的邊際遞減效應，主要表現(xiàn)為以下三個方面。

(一)突破程序法定原則的基本要求

根據程序法定原則的要求，執(zhí)法者作出行政行為時只能按照成文法規(guī)定的程序進行，不能自行設定[3]。然而，既有實踐中出現(xiàn)了對逸脫必經程序步驟的執(zhí)法行為予以免責的現(xiàn)象，這不僅直接突破并克減了法定程序步驟，還容易架空正當程序理念，造成背離程序正義價值追求的不良后果。譬如，在X新區(qū)某橡膠公司消防設施查封案中，徐二等查封操作違反《行政強制法》第18、19、25條之規(guī)定[4]。又如，湯河鎮(zhèn)大坊塢村服務中心辦公樓建設工程未嚴格履行招投標手續(xù)，違反了《招標投標法》第3條之規(guī)定[5]。雖然從結果上看，這些執(zhí)法者不符合程序規(guī)范要求的行為并未釀成重大損失、產生不良影響，且在客觀上達到了行政目標，但是，站在規(guī)范主義的立場上觀察，法定的程序、步驟無疑是執(zhí)法者作出決定時所必須履行的義務，其置法定程序要求于不顧的行為本質上仍屬于違法行為，不能以執(zhí)法結果符合“共同善”的標準而替換了對程序違法的評價，否則會嚴重破壞法治觀念。

(二)難以有效防范權力尋租的風險

本質上講，容錯免責的認定過程涉及權力的運用，所以容錯免責適用范圍的不斷擴大其實反映了權力擴張的沖動，由此也容易引發(fā)濫用容錯免責的風險，出現(xiàn)保護變庇護、激勵變縱容的異化現(xiàn)象。在容錯免責的具體實踐過程中，偽改革者可能將此“豁免權”當作規(guī)避責任、權力濫用、盲目創(chuàng)新的“免責金牌”[6]。例如，干部王進春因在迎戰(zhàn)臺風“利奇馬”工作中表現(xiàn)突出，免于追究之前外出考察綠化苗木期間違反廉潔紀律的責任就涉嫌濫用容錯機制[7]。畢竟，迎戰(zhàn)臺風與外出考察兩者之間既不具有事理上關聯(lián)，也無法律上的因果關系，不能因迎戰(zhàn)臺風有功而免除外出考察的法律責任。又如，望遠鎮(zhèn)望遠社區(qū)黨支部書記黃光斌因之前工作認真、踏實肯干，免于追究違規(guī)安排人員到千戶南區(qū)物業(yè)服務隊工作同樣涉嫌濫用容錯機制[8]。可以預見到，如果不對容錯免責的啟動條件予以限制，不僅會削弱對執(zhí)法活動的監(jiān)督力度、無法防范執(zhí)法者濫用權力的風險，還不利于公共利益的實現(xiàn)。更為重要的是，當前實踐對容錯免責認定過程的監(jiān)督制約存在不足。如一些地方沒有建立容錯糾錯監(jiān)督機制，新聞媒體等監(jiān)督者缺乏有效參與日常監(jiān)督的途徑，難以把握事實真相，而且往往受到被監(jiān)督者的領導，監(jiān)督缺乏獨立性、權威性，造成監(jiān)督流于形式[9]。

(三)無法平等保護容錯免責權

從法理層面審視，容錯免責權在權利之“新”和利益主張的“權利化”這兩個維度上都具備了足夠的合理性與正當性，是一種以“公主體”為中心的新興權利[10]。因此，基于平等原則的內在要求，“犯錯”情形相同的執(zhí)法者應當給予同等程度的法律保護。然而，由于缺乏中央頂層設計的指引，形成了地方碎片化的立法狀況，導致不同地方的容錯免責認定不盡相同甚至差異很大，亦即相同情形得到不同處理，產生了“同案不同責”的現(xiàn)象，不利于在個案中實現(xiàn)實質正義。就此而論，免責實踐可能與平等原則的要求之間存在巨大張力，這不僅會破壞法秩序的統(tǒng)一，還將消解容錯免責的權威性和正當性。例如，公職人員因國家政策調整而致使工作未達到預期效果，在新疆維吾爾自治區(qū)能夠免責，而在北京市卻無法免責②。究其原因，容錯機制缺乏一部全國性的、統(tǒng)一性的政策文本作為各地實踐的依據和指引[11]，地方政府可以通過“制度化”的形式將自身的權力意志甚至地方利益予以確定化，并創(chuàng)設一個相對開放的空間，由此帶給地方政府在權力話語上的自主性和裁量空間，容易滋生規(guī)避法律現(xiàn)象[12]。

(四)小結：容錯免責機制亟待糾偏

由是觀之，容錯免責在實踐運行中所呈現(xiàn)出的異化傾向極易造成一系列的負效應，這不僅使法治實施相當隨意、削弱法律的權威，產生了背離法治的后果，還會在客觀上限制、消解乃至反噬責任追究的威懾效能，使部分執(zhí)法者逃避法律制裁?；蛘哒f，容錯免責的實踐操作已在一定程度上超出了免責的合理邊界，隨之導致該制度無法發(fā)揮創(chuàng)設者所期待的法律效果。從這個意義上講，容錯免責很難稱之為一項成功的制度，并未起到應有的實施效果。因此，迫切需要規(guī)范容錯免責的運用，堅決防止其被不當適用乃至濫用。從法理層面進一步反思，容錯免責之所以會陷入寬泛化和常態(tài)化的困境，與其法治功能定位尚不清晰存在莫大的關聯(lián)?？梢哉f，正是由于容錯免責認定主體③在開展工作時難以準確把握容錯免責的法治功能，才誘發(fā)免責的隨意乃至盲目適用，導致容錯免責的制度運行出現(xiàn)異化傾向。所以，為了避免和應對容錯免責在實踐中出現(xiàn)異化傾向，亟須從法治層面認真探尋并明確其功能定位。

二、應然定位：容錯免責法治功能的理論澄清

明確容錯免責的功能定位是確立其適用范圍的基本前提。因為，容錯免責的法治功能不僅決定著該制度的實踐運行，還關乎該制度的預期效果。那么，容錯免責在應然層面上究竟承載何種功能以及能夠承擔何種功能？在筆者看來，容錯免責同時具備三重法治功能，分別是助推功能、激勵功能與限縮功能。

(一)助推功能：促進改革創(chuàng)新

所謂助推功能，是指創(chuàng)設容錯免責機制的核心目標應定位于助力深化改革、推動創(chuàng)新發(fā)展。經梳理相關法律規(guī)范發(fā)現(xiàn)，各地法律文本中寫入容錯免責條款的初衷無不是為了促進全面深化改革目標任務的實現(xiàn)，如《深圳經濟特區(qū)改革創(chuàng)新促進條例》第41條、《西安市改革創(chuàng)新促進條例》第25條、《湖北省全面深化改革促進條例》第12條、《霍爾果斯經濟開發(fā)區(qū)條例》第6條等?？梢钥吹?，容錯免責機制已成為各地政府推進經濟社會體制改革創(chuàng)新的重要抓手。從理論上講，容錯免責之所以會在行政管理的各個領域得以興起與發(fā)展，是改革與法治相脫節(jié)的必然產物。

一方面，法律具有滯后性，其總是趕不上經濟社會生活的發(fā)展，總是跟在實踐的后面跑[13]。尤其是面對深化改革實踐中層出不窮的新問題、新挑戰(zhàn)和新矛盾，在法律空白抑或法律規(guī)則的模糊地帶，執(zhí)法者并無現(xiàn)成答案和具體操作規(guī)則可以遵循，往往處于無法可依的尷尬境地，難免出現(xiàn)執(zhí)法失誤或是執(zhí)法偏差。然而，根據權責一致的公法原理，執(zhí)法者又必須為此種情形下所作出的行政決定承擔法律責任?？陀^分析，這些法律責任的產生與其說是因為執(zhí)法者個人的問題，倒不如說是滯后的法律規(guī)定無法充分應對社會發(fā)展需求所致。所以，為了破解滯后的法律無法引領改革的困局，需要對執(zhí)法者的失誤和錯誤予以寬容，為執(zhí)法者推動改革免除后顧之憂。

另一方面，改革本質上意味著引領性和創(chuàng)新性的探索，其是一個不斷試錯的過程，會在一定程度上突破既定的法律規(guī)則。倘若因受到既有法律規(guī)定的束縛就停滯不前，那么勢必無法實現(xiàn)全面深化改革的目標。實踐中，部分政府官員因為害怕犯錯受到高壓處置而不愿積極作為，出現(xiàn)了“避責型不作為”現(xiàn)象，嚴重影響我國經濟社會的發(fā)展[14]。因此，為了保證經濟社會改革的順利推進，應當允許執(zhí)法者在缺乏法律指引的情形下試錯，也就是“摸著石頭過河”。否則，執(zhí)法者為了躲避追責的風險消極不作為，會助長不求有功但求無過的不良風氣，社會發(fā)展也隨之失去創(chuàng)新的動力。此時，若能免于追究執(zhí)法者的法律責任，不僅可以激發(fā)執(zhí)法者主動實現(xiàn)改革創(chuàng)新目標的動力，還有利于減少推動改革創(chuàng)新的風險和阻力。已有研究表明，容錯免責能夠通過完善組織差錯管理實踐而激發(fā)公務員積極工作情緒，促使公務員從錯誤中反思學習，并最終提升公務員創(chuàng)新績效[15]?？梢哉f，容錯免責將成為執(zhí)法者積極進取、擔當作為的“助推器”，促進改革走深走實。

從法理上講，當確定在改革的某一領域中需要以“先行先試”的方式進行制度創(chuàng)新時，基于創(chuàng)新和“試錯”的需要，應將制度建設過程中的具體問題交由行政機關解決，并賦予其相應的裁量和判斷權[16]。這就意味著，在先行先試的改革創(chuàng)新中，行政機關不追究執(zhí)法者的法律責任也是具有正當性基礎的。并且，相較于一般情形下的履行職責而言，積極推動改革創(chuàng)新意味著執(zhí)法者要承擔更多的義務，所以出于權利義務相一致的原理，需要對擔當作為的執(zhí)法者給予更多的權利，亦即要賦予執(zhí)法者不因積極作為而被追責的權利，這也是全面深化改革的題中應有之義。

(二)激勵功能：保護執(zhí)法者能動性

激勵功能可以理解為，通過在一定程度上排除執(zhí)法者原本所應承擔的法律責任，以保持行政權力積極進取、能動作為的特性，從而激發(fā)并強化執(zhí)法者改革創(chuàng)新的內在動力。毋庸置疑的是，在政績考核與嚴格問責的雙重壓力下，任何一個執(zhí)法者都會謹慎考量和仔細權衡自身行為所可能引發(fā)的法律后果。然而，懲罰機制雖然在一定程度上會對執(zhí)法者形成激勵，但從本質上講，這種激勵是因壓力而產生的，并不能喚起執(zhí)法者內心的認同，因而難以對執(zhí)法者形成長久激勵[17]。這就意味著，理性執(zhí)法者為了規(guī)避不可預測的政治風險和法律責任，往往會主動選擇“不做不錯”的求穩(wěn)避責策略。畢竟，從法經濟學“成本—收益”的角度看，面對復雜艱巨的改革重任，執(zhí)法者所承受的壓力和風險遠大于其受益預期[18]。這就導致當避責策略有效時，高強度的問責可能引發(fā)更為激烈的避責行為[19]。換句話說，面對嚴厲的責任追懲機制，執(zhí)法者“寧可不干事，也不要出事”，積極追求責任最小化，奉行不出事的執(zhí)法邏輯，從而呈現(xiàn)出消極不作為、懶政怠政的避責狀態(tài)。

為了破除執(zhí)法者避責所導致的不作為現(xiàn)象，有必要創(chuàng)設容錯免責機制對其予以特別的法律保護，以激發(fā)其積極性、主動性和創(chuàng)造性。亦有論者注意到容錯發(fā)揮著正向激勵功能：一是引導干部樹立敢為人先的創(chuàng)新精神以及責任意識；二是消除改革路上干部畏懼犯錯的避責心理；三是通過容錯免責的制度化落實，保障因勇于創(chuàng)新而造成過失的干部能夠被容錯、被免責，激勵干部擔當有為[20]。概而言之，容錯免責的主要目的和機理在于透過提供特殊的法律保護以實現(xiàn)選擇性激勵。如果將容錯免責視為一種制度上的創(chuàng)新，那么創(chuàng)新之處不在于糾錯，而在于對錯誤的容許[21]，亦即通過寬容執(zhí)法者在先行先試中的錯誤和失誤，激勵執(zhí)法者敢闖敢為，從而增強執(zhí)法活動的創(chuàng)新性和靈活性。

具體而言，在微觀個案層面，通過容忍和接受執(zhí)法者的某些未造成嚴重損失的行為，在一定條件下給予其特殊的保護，豁免其法律責任，保護執(zhí)法者敢于創(chuàng)新的積極性，減少他們行使職權時的顧慮，使其不再顧首顧尾，果斷、大膽地履職，提高行政工作開展效率。從責任政府的邏輯上講，執(zhí)法者行使行政職權的同時也擔負著責任，這意味著免責對象本來就應該受到懲戒和追責，只是由于滿足特定的條件而不需要承擔責任④。正是如此，容錯免責可以有效地為執(zhí)法者提供責任“安全港”，在作出裁量決定時，只要其忠實于法律和良心，便可以不擔心潛在責任的產生[22]。在宏觀群案層面，容錯免責典型案例具有較大的價值指引作用，借助公布典型案例的方式能為執(zhí)法者提供行為規(guī)則和預期，強化執(zhí)法者對容錯免責機制的認同，從而引導行政執(zhí)法活動朝著改革方向前進，確保行政執(zhí)法步入創(chuàng)新發(fā)展路徑。應當看到，容錯免責的出現(xiàn)恰恰是為了保障權力正確行使，保障權力在行使過程中保持能動進取精神[23]。從整體意義上理解，鮮活的容錯免責典型案例能以良好的模范帶動效應提供正向激勵。可以說，任何成功的免責案例都具有極強的示范效應，會對干部群體產生切實的鼓舞作用，對于激發(fā)干部群體擔當作為和改革創(chuàng)新熱情是非常有幫助的[24]。在容錯免責認定實踐中，各地相繼編發(fā)了一批容錯糾錯典型案例⑤，希望以典型案例示范引領，盡可能地調動不同執(zhí)法者進行創(chuàng)新的主觀能動性和積極創(chuàng)造性，從而達到促進改革的效果。

(三)修正功能：矯治問責偏差情形

所謂修正功能，是指當嚴格問責會對執(zhí)法者個人產生難以容忍的不公平結果時，有條件地對其進行免責以實現(xiàn)實質意義上的“公平正義”，從而減少行政問責的偏差與失誤。眾所周知，法律責任機制有助于約束行政權力的運行，對執(zhí)法者嚴肅追責既有助于督促執(zhí)法者積極執(zhí)法，也是貫徹依法行政的必然要求。但值得注意的是，過度問責會嚴重影響行政效率，導致次優(yōu)或無效的決策，無法提高績效[25]。當前的追責實踐仍是問責過多，對免責問題則明顯關注不足，責任豁免制度并不發(fā)達。事實上，如果不區(qū)分主觀動機或客觀后果而對執(zhí)法者一律嚴格問責，則會致使個別執(zhí)法者受到過度的懲罰，遭受極不公正的對待。這既與合乎比例原則的要求不符，同時也會導致執(zhí)法者敷衍乃至逃避行政義務。因此，要在強化責任約束的同時鼓勵創(chuàng)新、寬容失誤[26]。這就意味著，必須對當下過分強調懲罰、威懾的責任機制進行變革，在“違法→制裁”的邏輯鏈條下建立必要的責任豁免空間以達到及時剎車的效果。申而言之，問責與免責應并重而不可偏廢，借助容錯免責機制可以在一定程度上矯治行政問責的嚴厲性，以實現(xiàn)責任追究的“緊急制動”，從而形成“違法→制裁→豁免”的邏輯鏈條。所以，從法律效果的角度看，以豁免為目標的容錯免責規(guī)則在本質上是對以威懾為內核的責任追究機制的修正與調和，其直接限縮了責任追究的效能和邊界，維持了權力與責任配置的平衡。

當然，容錯免責的修正功能應有一定限度，不得損及責任追究的威懾功能。這是因為，問責與免責分別代表了責任機制運作的“常態(tài)”與“例外”。從表面上看，問責和免責的規(guī)制對象均是行政權力的運行，它們都是實現(xiàn)責任機制的重要制度安排，免責構成問責之外的一種必要補充。但從本質上講，這種例外狀態(tài)不應成為一種日常性的存在。實際上，二者在目的、功能、后果等方面具有明顯的差異(見下表)。比如，問責立足于防范權力出錯角度，而免責立足于鼓勵改革創(chuàng)新角度[27]。甚至從一定程度上講，兩者之間存在著巨大張力和價值沖突：如果嚴格貫徹全面問責，則勢必沒有容錯免責的存在空間；相反，如果容錯免責涉嫌濫用，過度擴張容錯免責的適用范圍，使例外情形成為常態(tài)的存在，則必然會反噬并消解責任追究的威懾功能和懲戒功能，這種情況更需要警惕。因此，為避免消解以懲罰威懾為核心的責任追究機制，需要明確容錯免責修正功能的邊界，對容錯免責適用范圍施以必要的限制。

問責與免責的法律區(qū)分

三、如何識別：確定容錯免責適用范圍的要素

能夠看到，容錯免責的實然圖景與應然定位之間出現(xiàn)嚴重錯位，究其根源在于其適用范圍模糊不清。因此，明確容錯免責的適用范圍，則是扭轉實然圖景與應然定位背離局面之關鍵。可以說，確定容錯免責的適用范圍是該制度有效構建與順利運行的關鍵所在，唯有劃定科學、合理的適用范圍，才能有效發(fā)揮其應有的法治功能，實現(xiàn)問責與免責之間的平衡。亦有學者認識到，科學界定容錯邊界是構建干部容錯免責機制的首要任務[28]。本文擬從以下四個要素來識別并判斷執(zhí)法者的某一行為是否屬于容錯免責的范圍：一是限定容錯免責的事務領域，即容什么樣的錯；二是明確容錯免責的調整對象，即針對哪些人容錯；三是考察執(zhí)法者行為時的主觀心理狀態(tài)，即為何出錯；四是客觀評估執(zhí)法者行為所引發(fā)的后果，即犯錯的程度。簡言之，只有在個案審查中同時考量這四個要素，容錯免責認定主體才能最終決定能否免除執(zhí)法者本應承擔的法律責任。

(一)事項要素：不適用于常規(guī)性工作

客觀上講，行政管理的事項繁冗且復雜，容錯免責不可能覆蓋行政管理領域的方方面面。所以，實施和推進容錯免責所面臨的最大難題就是確定哪些事項領域屬于免責的范圍，以及哪些事項領域不屬于免責的范圍。目前，中央政策文件僅是從頂層設計層面確立了“三個區(qū)分開來”⑥的基本要求，大致將容錯免責的適用范圍列舉限定在“推進改革”“探索性試驗”“推動發(fā)展”三個事項領域，但既未闡明這三個不確定性法律概念的定義，也未進行詳細且明確的列舉。由于該綱領性意見并沒有明確容錯免責情形的構成標準，導致了各地政策文本擴大容錯免責的情形，使得“免責”和“問責”的界限難以明晰[29]。而且，從措辭上分析，“改革”“試驗”和“發(fā)展”的概念內涵都具有不確定性、過于模糊和高度抽象性等特點，存在著較大的解釋空間，并不符合法的明確性要求。事實上，由于社會生活復雜和決策領域寬泛，要一一列舉出哪些決策失誤可以容許是很困難的[30]。這就意味著，若從正向界定則勢必無法給出一個明確、清晰的范疇，不僅很容易掛一漏萬、難以窮盡，還無法發(fā)揮容錯免責的制度優(yōu)勢。

在此種情況下可另辟蹊徑，從反向排除的角度出發(fā)，認定何種事項領域不屬于容錯免責的范圍。根據執(zhí)法工作是否涉及創(chuàng)新，可以把行政執(zhí)法劃分為“創(chuàng)新性工作”與“常規(guī)性工作”兩種相反情形。從制度創(chuàng)設初衷來看，容錯免責在本質上就是要寬容執(zhí)法者由于大膽改革創(chuàng)新而導致的失誤和錯誤，指向“創(chuàng)新性工作”。與之相對，只要法律規(guī)定明確或不具有裁量空間的領域就不屬于容錯的范圍。正如有論者所提出的：“容錯免責針對的是久攻不下的改革難題，包容改革過程中因巨大的不確定性而可能出現(xiàn)的改革失敗，而不是日常工作?！盵31]顯然，創(chuàng)新性工作與常規(guī)性工作之間存在本質差別，創(chuàng)新性工作往往要突破法律規(guī)定，或存在于無法律規(guī)定或法律規(guī)定不明確的情況下。創(chuàng)新的不確定性與風險性決定了執(zhí)法者工作失誤的可能性，因此對缺乏經驗、先行先試出現(xiàn)的失誤應該寬容看待[32]。

容錯免責的事項領域不應當擴展到行政執(zhí)法活動的全部范圍，而應限定于因突破舊的體制機制束縛所引發(fā)的失誤。需要指出的是，責任豁免應該分清類別，雖然常規(guī)性工作的失誤或錯誤在符合一定條件情況下也能免責⑦，但這種情形下的責任豁免不可與創(chuàng)新性工作的責任豁免混為一談，它們在免責目的、內容指向等方面有較大區(qū)別。換句話講，即便這些常規(guī)性工作確實由于不可抗力、及時糾正、情節(jié)顯著輕微等緣由確應免責，但日常做出的一般執(zhí)法決策并非是對法律法規(guī)的突破，也非是在法律法規(guī)空白的情形下作出，故而對其不能以改革創(chuàng)新為名而免責，不能進入容錯免責的制度通道。容錯實踐發(fā)生在特定崗位日常本職工作過程中，本就喪失了容錯機制啟動的前提，不應適用容錯機制[33]。因此，容錯免責應當限定在改革創(chuàng)新領域之中，而非拓展到一般的常規(guī)性工作，將“常規(guī)性工作”納入免責范圍其實是對容錯免責機制的誤用和濫用。

(二)對象要素：行使公權力的公職人員

所謂對象要素，要解決的是對哪些人進行容錯免責的問題。在政策文件中，“三個區(qū)分開來”雖提出了容錯免責的對象是“干部”，但干部的范圍比較抽象、模糊，其具體包括哪些人員有待進一步的細化和解釋。嚴格來講，“干部”這一概念應被理解為政策性表達，而非一個規(guī)范意義上的法律概念。因此，這就需要結合《公務員法》和《監(jiān)察法》中的相關法律規(guī)范來解釋“干部”的內涵外延。

其一，《公務員法》上的公務員應被認定為“干部”，也就是依法履行公職、納入行政編制、由財政負擔的工作人員。但根據《公務員法》第3條第二款之規(guī)定，監(jiān)察官、法官、檢察官等管理另有規(guī)定的，從其規(guī)定。據此但書條款，法官、檢察官就應被排除在容錯免責對象之外，這也體現(xiàn)了司法責任與行政責任、政治責任之間的區(qū)別。

其二，鑒于《公務員法》上公務員的覆蓋范圍較窄，無法包括國有企業(yè)、事業(yè)單位和基層群眾性自治組織中的人員，所以干部的范圍應以《監(jiān)察法》所確立的監(jiān)察對象為參照系，亦即第15條規(guī)定的人員。與我國《公務員法》上的“公務員”相比，《監(jiān)察法》所確定的“公職人員”的范圍更廣泛[34]。在《監(jiān)察法》的視野里，村委會主任、國有企業(yè)領導等主體雖不具有“公務員”身份，但亦可成為公職人員而被認定為監(jiān)察對象。原因在于，判斷一個人是不是公職人員，關鍵看他是不是行使公權力、履行公務，而不是看他是否有公職[35]。遵循此邏輯，判斷某一執(zhí)法者是不是容錯免責的對象，就應從實質層面識別其是否在社會管理事項中行使了“公權力”，而不能囿于其是否在形式上具有“公務員”身份。這樣一來，就有相當一部分的非編人員也能歸為容錯免責的對象，如基層工作人員、國有企業(yè)管理人員、公辦教育單位管理人員等。顯然，以是否行使“公權力”作為識別容錯免責對象的標準更符合推動改革創(chuàng)新的設立初衷，畢竟這部分工作人員在全面深化改革過程中亦發(fā)揮著不可替代的推動作用。

(三)主觀要素：無意過失且善意履職

所謂主觀要素，是指重點考察執(zhí)法者對于自己的執(zhí)法行為秉持何種心理狀態(tài)。執(zhí)法行為是執(zhí)法者主觀心理狀態(tài)的外化。因此，判定執(zhí)法者行為作出時的主觀心理狀態(tài)就顯得尤為重要而迫切。然而，如何探究并評價執(zhí)法者的主觀狀態(tài)本身就是一個主觀性很強的問題，也是啟動容錯免責程序面臨困難的癥結所在。畢竟，執(zhí)法者的主觀狀態(tài)和內心意識具有易變性、高度抽象以及隱匿性強的特點，其行為時的真實心態(tài)無法還原，也難以為容錯免責認定主體所客觀把握。綜合既有的規(guī)范文本和學說理論可知，容錯免責不僅要求執(zhí)法者主觀上是無意過失，還要求執(zhí)法者善意履職。

一方面，根據“三個區(qū)分開來”的基本要求，能夠獲得責任豁免的執(zhí)法者，其行為時的主觀心態(tài)只能是無意過失，對于一般意義上“明知故犯”“我行我素”的故意心態(tài)則不能得到豁免。在認識因素層面，無意過失意味著沒有預見到執(zhí)法活動可能發(fā)生危害社會的結果。在意志因素層面，無意過失不希望發(fā)生危害社會的后果。而且從目的指向上看，執(zhí)法者的無意過失行為不能是為了謀取私利，即執(zhí)法者只能是為了實現(xiàn)和維護公共利益而行權。另一方面，執(zhí)法者必須善意履職。有學者認為，公職人員應善意地履行職權職責，具體包含三層指向：一是忠實地執(zhí)行法律；二是誠意探尋法律目的和公開相關考慮；三是真誠認可并努力使行為符合法律目的[36]。善意履職其實是《公務員法》第14條所規(guī)定“忠于職守”“勤勉盡責”的具體表達，因此其在內涵上與公務員忠誠義務具有可等價性⑧。

問題在于，該以何種標準認定執(zhí)法者不存在無意過失且是善意履職的呢？對此，筆者認為只要執(zhí)法者在履職過程中盡到了應有的注意義務，就可判定其主觀上是善意的且不存在無意過失。從程度上看，執(zhí)法者須盡到的注意義務要高于“一般理性人”，但明顯低于特定行政管理領域內的專家。這是因為，執(zhí)法者作為公權力的行使主體，需要具備完備的公務知識、豐富的執(zhí)法經驗以及較高的規(guī)范認知。而且，其專業(yè)水平、判斷能力、防止妨害發(fā)生的能力等，非普通大眾可比，執(zhí)法者的注意義務應是管理者標準的注意義務，是作為行業(yè)主管機關應具有的注意義務，其程度要求顯然應當比民法上的注意義務更嚴格[37]。執(zhí)法者在公共事務管理過程中應保持比一般社會公眾更高的理性，并對執(zhí)法行為正當性與損害結果之間的關聯(lián)性認知要強于侵權法上的“一般理性人”。與此同時，執(zhí)法者又并非特定行政管理領域內的專家，并不具備特定的專業(yè)知識和技能，所以在具體專業(yè)事務上的理性可低于專家理性。

(四)結果要素：以輕微危害后果為限

所謂結果要素，指向評估執(zhí)法者行為所導致危害后果的嚴重程度。一般而言，對于造成的危害后果輕微、社會危害性較小的執(zhí)法者可予以免責。相反，對于造成重大危害后果的執(zhí)法者則一律不能免除責任。這不僅是因為，在民主政治社會氛圍中，對造成重大危害后果的執(zhí)法者進行問責是回應公眾和社會訴求的基本方式。更為重要的是，行政權力致?lián)p必然涉及國家、社會或公民個體的利益，無論受損的利益主體是誰，必須有人承擔法律、道德或政治上的不利后果，只有這樣政府才是負責的、民主的[38]?！拜p微”是執(zhí)法者行為給公民或社會所造成危害的容忍程度。由于對“輕微”的評價必然包含容錯免責認定主體的主觀價值判斷，因此應盡量從客觀方面著手。實踐中，一般從兩方面作出判斷：一是所造成經濟損失的占比較低，二是執(zhí)法者已經主動采取了補救措施來挽回損失、降低影響，消除了危害后果。

(五)小結：容錯免責判斷標準的法律構造

容錯免責固然非常好，但是它必須有清晰的技術邊界[39]。如果容錯免責的適用范圍失之過寬，以至于常規(guī)性工作皆可以免責，則顯然與其設立初衷相悖；如果其適用范圍過窄，則難以收到促進公職人員積極地、能動地履職之功效。由此觀之，確定寬窄合理的容錯免責適用范圍，對于實現(xiàn)促進創(chuàng)新、推動改革等制度預設目標而言至關重要。容錯免責的適用范圍并非完全沒有邊界，其是一種有限度的豁免。為了避免容錯免責淪為行政權力運行的避風港，使其真正成為精準有效、科學合理的激勵工具，筆者通過要素化思維，基于事項、對象、主觀和結果等四個要素建構一套科學判定在何種情形才能予以免責的基本分析框架，進而為容錯免責認定工作開展提供一個相對明晰的操作標準，從而在學理上廓清容錯免責的適用范圍，提高免責的精準化程度。綜合以上分析，本文認為這四個基本要素的判斷標準分別為：在事項要素上，應局限于創(chuàng)新性工作；在主體要素上，限定為行使公權力的公職人員；在主觀要素上，要求執(zhí)法者是無意過失且善意履職；在結果要素上，靶定產生危害結果比較輕微。

從邏輯關系上看，運用這四要素加以判斷是一個層層深入和循序漸進的評價過程，只有符合上一個要素的判斷標準，才能進入下一要素的判斷，而且，只有綜合考察了事項、對象、主觀和結果這四個要素，才能具體認定某一執(zhí)法活動是否屬于容錯免責的范圍。這一邏輯框架通過對容錯免責認定主體思維過程的程式化設計，能夠最大限度地壓縮容錯免責的任性空間，限制認定主體的濫權行為，消除責任追究的模糊地帶，從而將容錯免責的機制運行導向良性的軌道?？偟膩碚f，這一判斷框架具有較好的操作性和較高的可評價性。因為實踐中何為常規(guī)性工作、是否盡到注意義務等并不具有確定的內涵，在容錯免責的認定過程中難以準確把握。

四、何去何從：容錯免責應回歸設立本意

容錯免責認定主體必須充分認識到免責機制是一把“雙刃劍”，其既可以成為促進改革創(chuàng)新和社會發(fā)展的“助推器”，也可能淪為執(zhí)法者逃避責任追究的“護身符”和“擋箭牌”。實踐證明，容錯免責適用范圍的擴大化已背離了制度創(chuàng)設的初衷，且造成了各種負向的法治效應，亟待糾偏?；诖耍斍白钪匾氖瞧胶夂脝栘熍c免責之間的關系，以規(guī)避、弱化容錯免責機制潛藏的消極作用。其中，健全容錯免責的規(guī)范依據并嚴格限定其適用范圍，乃是彌合實然與應然之間疏離狀態(tài)的關鍵。為了遏制行政權濫用的風險，亟須明確容錯免責適用范圍和邊界限度，防止其被泛化和過度使用，促使容錯免責回歸制度設立初衷。

盡管在具體制度設計中如何科學劃定容錯免責的適用范圍是一個棘手的難題，但筆者仍試圖從理論上搭建一套較為精細化的判斷框架，構筑法律意義上的容錯免責識別標準，以將免責限定在合理界限之內?！笆马楊I域+行為主體+行為動機+行為結果”這一判斷框架，大致勾勒出容錯免責的范圍與邊界，從而縮減容錯免責認定主體在判斷時所存留的裁量空間，增強了容錯免責規(guī)則的清晰性、可操作性和可預測性。

注釋：

① 截至2022年8月27日，筆者以“容錯免責”作為篇名關鍵詞在中國知網上檢索，僅搜索到31篇學術期刊類文獻；以“容錯糾錯”作為篇名關鍵詞在中國知網上檢索，共搜索到295篇學術期刊類文獻。其中，既有的研究多屬于政治學、管理學等學科，從法學角度展開研究的文獻僅有10余篇。

② 參見《新疆維吾爾自治區(qū)干部容錯糾錯暫行辦法》第7條、《關于激勵干部擔當作為實施容錯糾錯工作辦法(試行)》第8條。

③ 從規(guī)范文本上看，究竟是由紀檢監(jiān)察機構還是組織人事部門來啟動和推動容錯免責的認定程序，目前并無明確答案。參見方印，李杰.環(huán)境執(zhí)法容錯免責的法理與邊界[J].中國地質大學學報(社會科學版)，2020(3):66。鑒于此，本文采用“容錯免責認定主體”這一稱謂來統(tǒng)一指代啟動容錯免責的相關主體。

④ 須注意的是，啟動容錯免責的邏輯元點是執(zhí)法者負有法律責任，在此前提下才有免除責任追究的空間，因此容錯免責不是責任追究的阻卻事由，并不構成對責任成立的阻礙，而是事后責任的免除。既有法律規(guī)范也體現(xiàn)的是此種觀點，譬如《關于黨員干部改革創(chuàng)新容錯免責的實施辦法(試行)》第9條將容錯免責的啟動時間限制為問責程序后7個工作日內，這就意味著是先問責后免責。

⑤ 如安徽省紀委監(jiān)委向全省紀檢監(jiān)察機關印發(fā)了《容錯糾錯典型案例選編》，宿遷市宿城區(qū)委辦公室印發(fā)了《宿城區(qū)“擔當作為容錯減責免責”和“不擔當不作為追責問責”典型案例》，等等。具體參見陳多潤.安徽編發(fā)容錯糾錯典型案例[N].中國紀檢監(jiān)察報，2021-10-22(03)；金黎偉.宿城：編制典型案例發(fā)揮審理治本功效[N].宿遷日報，2018-10-31(A8)。

⑥ 《關于進一步激勵廣大干部新時代新?lián)斝伦鳛榈囊庖姟分兄赋觯骸鞍迅刹吭谕七M改革中因缺乏經驗、先行先試出現(xiàn)的失誤錯誤，同明知故犯的違紀違法行為區(qū)分開來；把尚無明確限制的探索性試驗中的失誤錯誤，同明令禁止后依然我行我素的違紀違法行為區(qū)分開來；把為推動發(fā)展的無意過失，同為謀取私利的違紀違法行為區(qū)分開來。”

⑦ 參見《湖北省行政問責辦法》第17條、第18條，《北京市行政問責辦法》第14條、第15條，《濟南市行政過錯問責暫行辦法》第18條、第19條，等等。

⑧ 公務員的忠誠義務要求公務員在履行公職以及與公職相關的行為中，要忠于職守、盡心履職。具體參見姜裕富.行政問責制的倫理基礎：公務員忠誠義務研究[M].杭州：浙江大學出版社，2013:19。