安雨彤

(鄭州大學(xué) 法學(xué)院，河南 鄭州 450001)

一、自甘風(fēng)險的司法裁判

在《中華人民共和國民法典》(以下簡稱《民法典》)之前雖然尚未有法律對自甘風(fēng)險規(guī)則加以規(guī)定，但在司法判決中已經(jīng)有法院采用自甘風(fēng)險的理論進行說理，不過在適用范圍和制度理解上存在偏差?！睹穹ǖ洹返谝磺б话倨呤鶙l(1)參見《民法典》第一千一百七十六條：“自愿參加具有一定風(fēng)險的文體活動，因其他參加者的行為受到損害的，受害人不得請求其他參加者承擔侵權(quán)責(zé)任；但是，其他參加者對損害的發(fā)生有故意或重大過失的除外。活動組織者的責(zé)任適用本法第一千一百九十八條至第一千二百零一條的規(guī)定?！睂ψ愿曙L(fēng)險制度第一次加以具體闡述。

自《民法典》2021年1月1日實施以來，自甘風(fēng)險制度的實施情況如何？不同法院在不同案情下是否能對自甘風(fēng)險的理解產(chǎn)生共識？在具體司法解釋出臺之前，對上述問題都有必要進行實證分析。本研究擬探究2021年1月1日至2021年7月1日自甘風(fēng)險制度在具體案件中的適用，并嘗試從探究出的問題出發(fā)，對自甘風(fēng)險的構(gòu)成要件及其司法適用進行解讀，以期對司法裁判提供有益參考。

本研究于2021年7月5日在北大法寶上以“民事案件”“民事案由”“普通案例”“判決書”“自甘風(fēng)險”為關(guān)鍵詞，時間節(jié)點限制在2021年1月1日至2021年7月1日，共檢索到71份裁判文書，其中有27份判決書在法院說理部分闡述了涉案行為是否構(gòu)成自甘風(fēng)險。

(一)活動類型的范圍模糊

在篩選出的27份判決書中，適用《民法典》第一千一百七十六條的共9份，涉及的主要活動包括籃球(2份)、足球(2份)、真人CS射擊(1份)、滑雪(2份)、河中游泳(1份)、滑冰(1份)。這些活動在日常生活中明顯具有一定危險性，發(fā)生激烈沖撞或意外事故的可能性較大，法院認可這些活動屬于“具有一定風(fēng)險的文體活動”不無道理。在15份判決書中，法院在其中的說理部分雖然認定案涉行為屬于自甘風(fēng)險，但是并未明確適用《民法典》第一千一百七十六條，涉及的活動主要包括“原告明知被告不履行合同仍翻修和重建”(2)參見貴州省安順市平壩區(qū)人民法院(2021)黔0403民初416號民事判決書。“躲避傾倒吊臂的跳車行為”(3)參見陜西省西安市長安區(qū)(縣)人民法院(2020)陜0116民初2442號民事判決書?！白砭坪笞孕羞M入施工中的高架橋后墜落”(4)參見浙江省寧波市海曙區(qū)人民法院(2020)浙0203民初8783號民事判決書?！傲锉鶗r被其他溜冰者撞倒”(5)參見上海市松江區(qū)人民法院(2020)滬0117民初15900號民事判決書?！耙虬仓梅课捶峙鋵?dǎo)致原告不能取得房屋”(6)參見河南省南陽高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)人民法院(2021)豫1391民初297號民事判決書?！靶＿\會400米比賽”(7)參見湖北省黃石市下陸區(qū)人民法院(2021)鄂0204民初62號民事判決書?！俺丝兔髦{駛?cè)藷o證或未成年等仍乘坐”(8)參見浙江省青田縣人民法院(2020)浙1121民初2883號民事判決書、湖南省汨羅市人民法院(2021)湘0681民初70號民事判決書、湖南省寧遠縣人民法院(2021)湘1126民初612號民事判決書?！白砭坪笤谛l(wèi)生間摔倒”(9)參見黑龍江省牡丹江市愛民區(qū)人民法院(2021)黑1004民初132號民事判決書。“更換檁條”(10)參見山東省高青縣人民法院(2020)魯0322民初3126號民事判決書。“河中玩水”(11)參見四川省宜賓市翠屏區(qū)人民法院(2020)川1502民初6219號民事判決書?！叭葘崙?zhàn)運動”(12)參見山東省莒縣人民法院(2020)魯1122民初7718號民事判決書?！斑`規(guī)搭建構(gòu)筑物”(13)參見四川省彭州市人民法院(2021)川0182民初1097號民事判決書。“課間游戲行為”(14)參見河北省任丘市人民法院(2021)冀0982民初709號民事判決書。。這15份判決書雖然將案涉行為表述為“自甘風(fēng)險行為”，但其中一部分活動明顯不屬于文體活動的范圍，例如“原告明知被告不履行合同仍翻修和重建”中的搭建行為、“醉酒后自行進入施工中的高架橋后墜落”、醉酒后摔倒及“因安置房未分配導(dǎo)致原告不能取得房屋”的合同履行行為?！睹穹ǖ洹返谝磺б话倨呤鶙l的立法目的是為了縮小自甘風(fēng)險的適用范圍，從而防止濫用，而將這些明顯不屬于文體活動的活動歸為自甘風(fēng)險行為明顯與該條文所表述的“自甘風(fēng)險”不相符。另外，其中一部分活動根據(jù)樸素的觀念來看屬于文體活動，且判決書認定這些行為屬于自甘風(fēng)險，例如“校運會400米比賽”“拳腿實戰(zhàn)運動”，但這些案例為何沒有依《民法典》第一千一百七十六條進行裁判有待商榷。因此，需要進一步明確界定適用自甘風(fēng)險規(guī)則的構(gòu)成要件，并重點關(guān)注“具有一定風(fēng)險的文體活動”的范圍。

(二)裁判路徑選擇存在分歧

在“徐雪春、孫小麗等與石某等生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)糾紛案”(15)參見江西省樂平市人民法院(2021)贛0281民初3號民事判決書。中，未成年人結(jié)伴下河游泳，一人溺水，另一人對其進行救援時也溺水，二人均溺亡。法院在說理部分指出，“野外游泳屬于具有一定風(fēng)險的文體活動”，從而認定該行為屬于自甘風(fēng)險，責(zé)任自負。其裁判路徑為“認定構(gòu)成自甘風(fēng)險行為→適用自甘風(fēng)險規(guī)則”。而在“楊小英、楊幸忠等與四川宇碩建筑工程集團有限公司等生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)糾紛案”(16)參見四川省宜賓市翠屏區(qū)人民法院(2020)川1502民初6219號民事判決書。中，同樣也是玩水過程中溺亡，法院認為受害人主觀上符合過于自信的過失，并且其行為是《侵權(quán)責(zé)任法》所規(guī)定的自甘風(fēng)險行為，相應(yīng)的損害后果應(yīng)當由其自行承擔。其裁判路徑為“認定屬于自甘風(fēng)險行為→適用過錯責(zé)任原則”。兩種不同的裁判路徑雖然都以認定自甘風(fēng)險行為為起始，但后者的選擇一定程度上有擱置自甘風(fēng)險規(guī)則之嫌。《民法典》新增自甘風(fēng)險規(guī)則，目的就是為司法裁判提供法條依據(jù)，有相關(guān)規(guī)則而不適用有悖于立法初衷。

(三)法條依據(jù)方面

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉時間效力的若干規(guī)定》第十六條(17)參見《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉時間效力的若干規(guī)定》第十六條：“民法典施行前，受害人自愿參加具有一定風(fēng)險的文體活動受到損害引起的民事糾紛案件，適用民法典第一千一百七十六條的規(guī)定?！钡囊?guī)定，即使案件事實發(fā)生在2021年1月1日之前，只要符合自甘風(fēng)險的構(gòu)成要件，就可以適用《民法典》第一千一百七十六條進行裁判。以上15個案件的案件事實均發(fā)生在《民法典》施行前，如果要運用自甘風(fēng)險規(guī)則，就應(yīng)當以《民法典》第一千一百七十六條為依據(jù)，但是判決書并未提及。

由此可見，不同法院對自甘風(fēng)險的構(gòu)成要件和適用存在不統(tǒng)一之處，何為“具有一定風(fēng)險的文體活動”及何為“其他參加者”等在實踐和學(xué)理上也沒有統(tǒng)一觀點，所以本研究將對自甘風(fēng)險的構(gòu)成要件及其相關(guān)概念進行分析，并對其適用提出意見。

二、自甘風(fēng)險的構(gòu)成要件

本研究認為，“自甘風(fēng)險行為”和“自甘風(fēng)險規(guī)則”是兩個不同層級的概念。自甘風(fēng)險行為指受害人按照自己意愿參加具有一定風(fēng)險的文體活動的行為。自甘風(fēng)險規(guī)則指受害人實施了自甘風(fēng)險行為后，原則上由自己承擔該行為的后果，若由于其他參加者的行為而受到損害，則依據(jù)其他參加者的主觀狀態(tài)分配責(zé)任。也就是說，有自甘風(fēng)險行為不一定必然導(dǎo)致受害人自己承擔責(zé)任。楊立新等[1]認為，《民法典》第一千一百七十六條采用“二元制方法”規(guī)定自甘風(fēng)險規(guī)則，即該規(guī)則包括了活動參加者的自甘風(fēng)險規(guī)則與活動組織者的自甘風(fēng)險規(guī)則兩個方面。活動參加者的自甘風(fēng)險規(guī)則可以分為兩種適用情況：第一種是受害人實施了自甘風(fēng)險行為，且因其他參加者無過錯或有一般過失而受到損害時，受害人不得以該損害為由請求其他參加者承擔侵權(quán)責(zé)任；第二種是當受害人因其他參加者主觀上的故意或重大過失而受到損害時，受害人可以請求造成損害的其他參加者承擔侵權(quán)責(zé)任，排除由受害人自擔責(zé)任。由于活動組織者的責(zé)任規(guī)則部分主要是引致條款，所以本研究不再贅述，重點將放在活動參加者的部分。以下將區(qū)分使用“自甘風(fēng)險行為”及“自甘風(fēng)險規(guī)則”，即設(shè)定公式“自甘風(fēng)險行為+因其他參加者的行為受到損害+其他參加者的主觀心理狀態(tài)=適用自甘風(fēng)險規(guī)則”。

(一)受害人參加的是具有一定風(fēng)險的文體活動

在《民法典》編纂的過程中，在《侵權(quán)責(zé)任編(草案)》二審稿第九百五十四條之一中新增了自甘風(fēng)險規(guī)則的有關(guān)規(guī)定，能夠適用該規(guī)則的活動的范圍限定為“具有危險性的活動”，而這一適用范圍在《侵權(quán)責(zé)任編(草案)》三審稿中修改為“具有一定風(fēng)險的文體活動”?？梢园l(fā)現(xiàn)，無論是“一定風(fēng)險”還是“文體活動”的變化，都體現(xiàn)出立法者對適用范圍的縮小和限制。并且對于何為“具有一定風(fēng)險的文體活動”并沒有統(tǒng)一的解釋，導(dǎo)致不同法院對于發(fā)生類似活動的案情作出不同的理解。那么，如何理解“一定風(fēng)險”和“文體活動”就成為準確適用《民法典》第一千一百七十六條的首要步驟。

首先，何為“文體活動”。從法條的語句表達來看，以“具有一定風(fēng)險的”修飾“文體活動”，中心詞是“文體活動”。本研究認為，應(yīng)當先從“文體活動”出發(fā)，按照邏輯順序逐步闡釋。根據(jù)《現(xiàn)代漢語詞典》對此的文義解釋，文體活動指“文娛和體育的合稱”[2]。也就是說，只要是屬于文化、娛樂和體育活動的范疇，就可以考慮適用自甘風(fēng)險規(guī)則。就此來看，在上文提到的篩選的27份判決書中，將“好意搭乘”(18)參見浙江省青田縣人民法院(2020)浙1121民初2883號民事判決書?！肮と烁鼡Q檁條摔傷”(19)參見山東省高青縣人民法院(2020)魯0322民初3126號民事判決書?！斑`規(guī)搭建”(20)參見四川省彭州市人民法院(2021)川0182民初1097號民事判決書。等行為定性為自甘風(fēng)險行為的做法實屬不當。另外，文體活動應(yīng)是不違反法律、行政法規(guī)的活動，一些具有違法性的活動，例如飆車、約架行為可能違反法律法規(guī)，也不屬于文體活動[3]。

其次，何為“一定風(fēng)險”。風(fēng)險的特點是發(fā)生的不確定性，不能提前預(yù)知。雖然一些投資行為、合同行為在實際情況中都有不確定性，當事人無法預(yù)見盈虧，但是這些明顯不屬于文體活動，因而不能構(gòu)成法律上的自甘風(fēng)險行為。從風(fēng)險的來源來看，文體活動的風(fēng)險可能包括兩部分：一是活動本身的自身性質(zhì)可能帶來的風(fēng)險，例如打籃球過程中被球砸傷；二是在活動的過程中由于非自身性質(zhì)帶來的其他風(fēng)險[4]，例如打籃球過程中參加者之間發(fā)生斗毆時的受傷風(fēng)險。多數(shù)學(xué)者傾向于將“風(fēng)險”解釋為活動本身的固有風(fēng)險，正是這種固有風(fēng)險的刺激性吸引行為人前去體驗和實施，其他參加者的行為是這一風(fēng)險的主要來源，而非周圍環(huán)境、組織者的管理疏忽。程嘯認為：“這種風(fēng)險是因其對抗性、競技性而存在的風(fēng)險?！盵5]之所以強調(diào)對抗性、競技性，原因在于具有對抗性或競技性的文體活動都較為激烈，例如籃球、足球、蹦極等，發(fā)生損害的可能性較大。本研究贊同此觀點，但需要補充的是，對抗性或競技性均具有多人參與的含義，而風(fēng)險的來源并不僅限于多人之間的技術(shù)競爭，單人的、需要相應(yīng)技術(shù)或身體條件支持的活動也會產(chǎn)生這種風(fēng)險。以滑雪場的個人娛樂性滑雪為例，滑雪活動屬于文體活動，參加者在滑雪過程中并未有與其他參加者比賽的情況，但仍有被其他參加者撞倒受傷的風(fēng)險。所以，本研究認為，“競技性”的說法不太恰當，采用“技術(shù)性”的說法更合適。從風(fēng)險造成的后果來看，文體活動的風(fēng)險可能造成財產(chǎn)損失或者人身傷害，由于風(fēng)險來源于文體活動的固有風(fēng)險，而這種固有風(fēng)險直接導(dǎo)致的是參加者的人身傷害，財產(chǎn)損失只是間接造成的結(jié)果，因而這里的“風(fēng)險”應(yīng)當指造成人身傷害的風(fēng)險。另外，風(fēng)險應(yīng)當達到“一定”程度，意味著活動的風(fēng)險程度要高于一般的日常生活風(fēng)險。楊立新等[1]認為，《民法典》對高度危險責(zé)任和高度危險物責(zé)任的規(guī)定屬于特別規(guī)定，凡是危險(風(fēng)險)達到高度危險的程度，就應(yīng)當適用特別規(guī)定。也就是說，自甘風(fēng)險規(guī)則中的“一定風(fēng)險”是低于“高度危險”的。但是，《民法典》第一千二百四十條中的所謂“高度危險活動”僅規(guī)定了高空、高壓、地下挖掘活動和使用高速軌道運輸工具的活動。其中，高空作業(yè)指在距離墜落高度基準面2米及以上的有可能墜落的高處進行的作業(yè)(21)參見《高處作業(yè)分級》1.1：“凡在墜落高度基準面2米以上(含2米)有可能墜落的高處進行的作業(yè)，均稱為高處作業(yè)?！保桓邏鹤鳂I(yè)僅指工業(yè)生產(chǎn)意義上的高壓，例如高壓電、高壓容器等，與日?；顒訜o關(guān)；地下挖掘活動指從地表向下延伸的一定深度進行挖掘的行為[6]，主要是地下采礦、地下鐵路施工等活動；高速軌道運輸工具則包括鐵路、地鐵、有軌電車在內(nèi)的客運或貨運工具。由此可見，這里的“高度危險”與文體活動并不相關(guān)，即使文體活動的風(fēng)險特別高，也不會被歸為“高度危險”。因此，本研究認為，“一定風(fēng)險”不僅需要比日?；顒拥囊话泔L(fēng)險高，而且需要結(jié)合具體案情中的文體活動性質(zhì)來確定。

綜上所述，本研究認為，“具有一定風(fēng)險的文體活動”指籃球、足球等具有對抗性、技術(shù)性并且可能造成人身損害的文化或者體育活動。

(二)受害人自愿參加該文體活動

“自愿參加”從文義解釋方面來看，指受害人根據(jù)自己的意愿投身于某一活動，其又可以分為兩個部分：一是受害人根據(jù)自己的意愿；二是受害人投身于某一活動。

受害人根據(jù)自己的意愿指受害人知道或應(yīng)當知道該活動具有一定風(fēng)險，仍然參加。在實際中會出現(xiàn)活動組織者或是主辦方未對該活動的危險程度和注意事項等進行詳細說明，兩者之間信息不對稱，導(dǎo)致受害人沒有意識到活動的風(fēng)險而受到損害。在“唐蘭風(fēng)、方振國等與郭華生等群眾性活動組織者責(zé)任糾紛案”(22)參見湖北省黃石市西塞山區(qū)人民法院(2020)鄂0203民初801號民事判決書。中，受害人在俱樂部組織的巖降活動中墜落受傷，法院認為，從事這種野外探險、無人區(qū)探險等活動，當事人之間可能存在信息不對稱，特別是受害人在對其參加的活動可能帶來的主要風(fēng)險沒有進行充分認識之前就參與了該活動，認定其自甘風(fēng)險有欠妥當。也就是說，如果活動組織者沒有明確告知風(fēng)險程度，使得受害人認識不到相應(yīng)風(fēng)險，就不能認定受害人的行為屬于自甘風(fēng)險行為，這也表明自甘風(fēng)險的要件之一包含受害人對風(fēng)險的認知，但在實際的審理過程中主觀標準如何把握有一定的難度。本研究認為，應(yīng)當結(jié)合主客觀標準的方法進行判斷：以一般理性人標準為基礎(chǔ)，即從一個理性人的視角出發(fā)，判斷在同樣的情況下其是否能知曉案涉活動存在的風(fēng)險及了解的程度；輔之以受害人自身因素的考慮，如根據(jù)年齡、智力水平、生活經(jīng)驗、風(fēng)險信息的獲得程度等進行綜合的考察。

另外，受害人須參與該文體活動。從類型方面可以將一般的文體活動的參加者分為活動實行者、觀眾、活動組織者。這里的受害人應(yīng)當指活動實行者，不包括觀眾和活動組織者。以足球運動為例，由于風(fēng)險的來源是文體活動的固有風(fēng)險，類似足球飛出場地砸到觀眾的情形并不是該活動的固有風(fēng)險，活動的固有風(fēng)險僅針對活動實行者，一般人也不會在提及足球運動時想到足球砸傷觀眾的情況。從空間方面考慮，活動實行者也就是足球運動員活動的范圍是球場，有明確的界限，固有風(fēng)險涉及的范圍也是這部分區(qū)域。若觀眾擅自進入球場后被球砸傷，表明觀眾自愿進入具有一定風(fēng)險的活動范圍，自愿承受固有風(fēng)險帶來的損害，其行為屬于自甘風(fēng)險行為。2021年武漢市中級人民法院公布的“大學(xué)生打籃球撞倒老人案”(23)參見湖北省武漢市中級人民法院(2021)鄂01民終1941號民事判決書。引起熱議，法院的態(tài)度十分明確，認為李春秀作為完全民事行為能力人，對籃球場明顯區(qū)別于一般道路是明知的，對球場上有學(xué)生進行對抗性的籃球運動也明知，應(yīng)當能夠預(yù)見到此時橫穿球場會有被撞倒的風(fēng)險，但仍然選擇橫穿球場，李春秀的行為屬于自甘風(fēng)險，而打籃球者也不存在主觀上的過錯，因此產(chǎn)生的損害后果應(yīng)由李春秀自行承擔。

綜上所述，本研究認為，“自愿參加”指依照受害人對活動的認識程度和認知能力，其知道或者應(yīng)當知道文體活動的風(fēng)險性而作出的意思表示，并且受害人確為該活動的實行者。

(三)受害人受到現(xiàn)實的損害

若滿足以上兩個構(gòu)成要件，則可以認定受害人的行為構(gòu)成自甘風(fēng)險行為，但要適用自甘風(fēng)險規(guī)則還需要有固有風(fēng)險轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實的受害人損害的結(jié)果，即風(fēng)險的現(xiàn)實化。

風(fēng)險轉(zhuǎn)化的行為人是活動的其他參加者。根據(jù)上文對于參加者的分類，這里“其他參加者”的范圍應(yīng)當限縮解釋為“活動的其他實行者”。在“劉某與上海靜波體育文化傳播有限公司經(jīng)營場所、公共場所的經(jīng)營者、管理者責(zé)任糾紛案”(24)參見上海市浦東新區(qū)人民法院(2021)滬0115民初1992號民事判決書。中，原告在高空極限逃生項目的底層跳臺活動中由于工作人員的失誤導(dǎo)致骨折，法院以工作人員不屬于《民法典》第一千一百七十六條規(guī)定的“其他參加者”為由不支持構(gòu)成自甘風(fēng)險。足球活動中，觀眾向球場拋擲物體砸傷運動員，這種損害并非源于足球活動的固有風(fēng)險，不適用自甘風(fēng)險規(guī)則。但是，活動的其他實行者并不僅限于運動員，裁判等同樣必須參與活動的人員也可以為其他參加者。

另外，其他參加者將風(fēng)險現(xiàn)實化的行為與受害人的損害之間存在因果關(guān)系。一方面，這種風(fēng)險現(xiàn)實化的行為是受害人受到損害的主要或者唯一原因。另一方面，如果受害人的損害不是由其他參加者將固有風(fēng)險現(xiàn)實化，而是由于其他參加者故意或重大過失實施的傷害行為導(dǎo)致的，則表明介入了其他參加者的人為因素，由此造成的損害結(jié)果并不是受害人事先可以意識到的，超出了自愿承受的范圍。此時讓行為人以此作為抗辯事由、讓受害人對損害后果自行擔責(zé)就頗為不公。

(四)其他參加者無故意或重大過失

故意即行為人以侵犯受害人權(quán)利為目的而實施相應(yīng)的行為，或者明知損害會發(fā)生而放任。所謂重大過失，指行為人明知自己的行為可能會導(dǎo)致受害人的損害，輕信能夠避免，抱著僥幸心理繼續(xù)為之。當其他參加者僅具有一般過失時，不會被排除適用。文體活動一般都會有一定的規(guī)則，例如體育運動中的比賽規(guī)則，這些比賽規(guī)則使得參加者對比賽風(fēng)險有一定程度的了解，所以參加者對活動風(fēng)險有一定的注意義務(wù)。文體活動中部分體育活動由于競技性強，參加者之間身體的碰撞必不可少，合理的身體碰撞造成的損害可以認定為一般過失，而超出合理范圍的犯規(guī)動作，例如足球比賽中伸腳絆倒其他人等，被認定為故意或者重大過失為宜。在“杜某與周某1、周某2生命權(quán)、身體權(quán)、健康權(quán)糾紛案”(25)參見重慶市沙坪壩區(qū)人民法院(2020)渝0106民初13580號民事判決書。中，手推行為被認定為犯規(guī)動作，從而認定被告具有重大過失。對于活動規(guī)則以外的注意事項，如果過分要求參加者注意，則不僅會影響參加者進行文體活動的體驗，而且會影響競技類活動的觀賞性。在“陳某與穆某1、穆某2教育機構(gòu)責(zé)任糾紛案”(26)參見河北省任丘市人民法院(2021)冀0982民初111號民事判決書。中，當事人之間因爭搶籃球受傷，法院認為，爭搶籃球的行為是籃球活動中的合理動作，不違反規(guī)則，不屬于重大過失。

三、自甘風(fēng)險的法律效果

對于自甘風(fēng)險規(guī)則的法律效果在侵權(quán)責(zé)任編編纂的過程中就存有不同意見。程嘯[5]認為，受害人若符合自甘風(fēng)險，則應(yīng)當適用過失相抵規(guī)則來免除或者減輕行為人的責(zé)任。王利明[7]認為，自甘風(fēng)險既是一種免責(zé)事由，又是一種減責(zé)事由。在以往適用自甘風(fēng)險規(guī)則時，多數(shù)法院主張將其作為減責(zé)事由，一般作出“可以按照自甘風(fēng)險原則適當減輕對方責(zé)任”的裁判，僅在少數(shù)案件中明確認為應(yīng)當由自甘風(fēng)險人自行承擔全部責(zé)任。

本研究認為，自甘風(fēng)險應(yīng)當作為完全獨立的免責(zé)抗辯事由，行為人可以通過主張受害人自甘風(fēng)險來免除自己的責(zé)任。從條文結(jié)構(gòu)來看，行為人為故意或重大過失實際上為廣義的自甘風(fēng)險，這里所稱的獨立免責(zé)事由的自甘風(fēng)險為狹義的自甘風(fēng)險，即由受害人自己承擔損害結(jié)果。在狹義自甘風(fēng)險的范圍內(nèi)，如果其他參加者主觀上僅為一般過失，且屬于合理范圍內(nèi)的過失，基于文體活動的特殊性，受害人有義務(wù)容忍活動過程中不可避免的行為沖突。如果其他參加者的行為主觀上是故意或重大過失而造成受害人的損害，就不應(yīng)再由受害人自己承擔。故意和重大過失在整體上呈現(xiàn)的狀態(tài)是相似的，都表明行為人對受害人人身權(quán)利和財產(chǎn)權(quán)利的不顧及、不尊重，受害人不會意識到參加文體活動會造成固有風(fēng)險以外的損害結(jié)果，超出了固有風(fēng)險的管領(lǐng)范疇，受害人也就沒有理由獨自承擔容忍的義務(wù)。因此，行為人就不能以受害人自甘風(fēng)險為由進行抗辯而主張免責(zé)。在實踐中應(yīng)當適用過失相抵制度，分別考察當事人各方對損害發(fā)生的過錯，根據(jù)過錯程度劃分各自的責(zé)任。

另外，有觀點認為，自甘風(fēng)險不應(yīng)當為獨立的免責(zé)事由，而應(yīng)屬于受害人同意的一部分[7]。本研究認為，自甘風(fēng)險與受害人同意雖然有相似之處，但仍然是兩種不同的免責(zé)事由。第一，受害人同意是受害人對即將發(fā)生的損害后果表示“同意”；自甘風(fēng)險中的受害人只是對風(fēng)險有一定程度的認知，并沒有“同意”在活動中接受此種風(fēng)險帶來的損害，因為沒有人會同意在一場足球比賽中讓對方踢斷自己的腿。第二，如果同意，這種危險就不屬于具有不確定性的風(fēng)險了，而是一種確定會發(fā)生的風(fēng)險。正是由于兩者含義的不同，自甘風(fēng)險不能被納入受害人同意的范圍，而應(yīng)當獨立成為一種免責(zé)事由。

四、自甘風(fēng)險規(guī)則的特殊情形

《民法典》第一千一百七十六條并未指出自甘風(fēng)險的適用主體范圍既包括完全民事行為能力人，又包括無民事行為能力人和限制民事行為能力人，而是在第一千一百九十九條至第一千二百零一條規(guī)定了未成年人在教育機構(gòu)學(xué)習(xí)或者生活期間參與文體活動受到損害時，教育機構(gòu)或者第三人的責(zé)任。但是，未成年受害人與其他活動參加者之間的責(zé)任應(yīng)當如何劃分？未成年人的自甘風(fēng)險應(yīng)當如何認定？另外，如果未成年人在教育機構(gòu)外參與文體活動時受到損害，責(zé)任又應(yīng)當如何認定？

如果意圖通過自甘風(fēng)險規(guī)則解決以上問題，就不得不關(guān)注關(guān)于未成年人“自愿”的認定方面。首先，未成年人由于智力能力、年齡、認知水平等方面的限制，達不到成年人那樣對風(fēng)險的相對準確的認知。當未成年人獨自作出自愿參加具有一定風(fēng)險的文體活動的意思表示時，根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，其意思表示的效力應(yīng)是無效或者效力待定。如若需要其監(jiān)護人對這一意思表示進行事前同意或事后追認來使意思表示有效，就會引發(fā)另一個問題，即監(jiān)護制度本來含有保護被監(jiān)護人生命健康安全的目的，同意被監(jiān)護人參加具有一定風(fēng)險的文體活動卻使得被監(jiān)護人生命健康安全受損的概率提高，兩者之間存在一定的沖突。關(guān)于這一沖突的化解，有學(xué)者提出了不同的意見。比較直接的觀點是將未成年人排除出自甘風(fēng)險規(guī)則的主體范圍。持這一觀點的學(xué)者[8]認為，未成年人尤其是無民事行為能力人，對于風(fēng)險大小的判斷是不準確的，因而即使有監(jiān)護人的同意也不能適用自甘風(fēng)險規(guī)則。但本研究認為，這一觀點忽視了實踐中部分未成年人本身專業(yè)從事某一運動訓(xùn)練、其對該運動的風(fēng)險認知甚至?xí)哂谄胀ǖ某赡耆说那闆r。有學(xué)者[9]也提出了未成年人在不同情況下是否適用自甘風(fēng)險規(guī)則：一是當所有參加者均為未成年人時，由于所有參加者的認識水平相差不大、風(fēng)險程度仍在可承受的范圍內(nèi)，所以可以適用自甘風(fēng)險規(guī)則；二是當參加者中除了未成年人還有成年人時，不僅未成年人的損害不應(yīng)當適用自甘風(fēng)險規(guī)則，而且成年參加者還應(yīng)當盡到審慎注意義務(wù)。本研究認為，文體活動并不僅有多人參加的情況，也有未成年人單獨一人參加的情況，所以這種觀點有待商榷和進一步完善。另外，還有學(xué)者[10]通過舉出實踐中法院未將未成年人排除出自甘風(fēng)險規(guī)則主體范圍的例子，認為未成年人完全可以按照一般構(gòu)成要件適用自甘風(fēng)險規(guī)則，但對法官的裁判能力作出了要求：應(yīng)當考慮個案中未成年人的認識能力而謹慎處理。

在“原告孫瑞軍訴被告西安市閻良區(qū)武屯鎮(zhèn)初級中學(xué)、渤海財保西安中心支公司教育機構(gòu)責(zé)任糾紛案”(27)參見陜西省西安市閻良區(qū)人民法院(2021)陜0114民初272號民事判決書。中，作為初中生的孫瑞軍在學(xué)校組織的足球社團選拔賽中，多次迎球、撲球，事后診斷為“外傷性脾破裂”，脾切除術(shù)后被認定為七級傷殘。審理該案的法院認為，孫瑞軍雖然為限制民事行為能力人，但對該文體運動即足球的風(fēng)險有一定的認知，故由孫瑞軍為自己的損害承擔50%的責(zé)任，剩余50%的責(zé)任由校方承擔。從該案可以看出，實踐中對于未成年人的認識能力予以一定程度的肯定，使未成年人有機會劃入自甘風(fēng)險規(guī)則的主體范圍。

就未成年人參加文體活動而言，雖然其面臨著受到該活動固有風(fēng)險損害的可能，但是籃球、足球等活動確實能為未成年人的身心健康發(fā)展帶來積極作用。因為風(fēng)險的存在就否認監(jiān)護人對未成年人參與文體活動的同意的合理性，進而排除適用自甘風(fēng)險規(guī)則，實有因噎廢食之嫌。如此一來，在被監(jiān)護人參與文體活動時，其監(jiān)護人更會慎之又慎，既要防范被監(jiān)護人受到損害，又要擔心傷害到其他未成年人，不利于被監(jiān)護人身心健康發(fā)展及文化體育事業(yè)的發(fā)展。

本研究認為，應(yīng)當結(jié)合未成年人對活動風(fēng)險的認識能力，根據(jù)案件具體情況進行判斷。未成年人參加文體活動的“自愿”情況主要分為兩種：一是未成年人依照自己的意思、未經(jīng)過其監(jiān)護人的同意而“自愿參加”；二是經(jīng)過監(jiān)護人的同意而“自愿參加”。在第一種情況中，應(yīng)當根據(jù)受害未成年人的生活經(jīng)驗和接受的風(fēng)險告知情況等因素判斷其認知能力是否達到足以了解所參加活動風(fēng)險的程度，不被明確告知風(fēng)險的情形不能認為未成年人屬于“自愿參加”。在第二種情況中，監(jiān)護人同意未成年人參加具有一定風(fēng)險的文體活動，大多都是認真權(quán)衡風(fēng)險利弊后作出的意思表示，此時按照一般標準進行綜合認定是否為“自愿參加”即可。除此之外，無論“自愿參加”的意思表示是否有監(jiān)護人的加入，都應(yīng)當對未成年人能夠參與的文體活動范圍進行限制，具體可以參考《教育部義務(wù)教育體育和健康課程標準》或者相關(guān)文體活動的具體年齡限制等。如果未成年人滿足自甘風(fēng)險的各個構(gòu)成要件，其他參加者當然可以以此為抗辯事由而免責(zé)，法院在審理此類案件時也應(yīng)當根據(jù)個案情況審慎處理。

五、結(jié)語

自甘風(fēng)險規(guī)則作為《民法典》新增的一項重要的免責(zé)事由，在司法實踐中的適用分歧仍有待進一步明晰和解決。本研究對自甘風(fēng)險規(guī)則中的關(guān)鍵判斷標準進行了明晰，解釋了“具有一定風(fēng)險的文體活動”“自愿參加”等概念的含義，并分析了未成年人適用自甘風(fēng)險規(guī)則的合理性及具體適用辦法，為《民法典》相關(guān)司法解釋的編纂提出了自己的觀點和建議。

根據(jù)前文對自甘風(fēng)險規(guī)則的分析，本研究認為，關(guān)于《民法典》第一千一百七十六條的司法解釋可以表述為：依照作為活動實行者的完全民事行為能力人的生活經(jīng)驗及對活動的認識程度和認知能力，因其知道或者應(yīng)當知道文體活動的風(fēng)險性而作出的意思表示，可以認定為《民法典》第一千一百七十六條第一款規(guī)定的“自愿參加”?！睹穹ǖ洹返谝磺б话倨呤鶙l第一款規(guī)定的“具有一定風(fēng)險的文體活動”指籃球、足球等具有對抗性、技術(shù)性并且具有造成人身損害風(fēng)險的文化或者體育活動。無民事行為能力人、限制民事行為能力人參加具有一定風(fēng)險的文體活動，除依據(jù)無民事行為能力人或者限制民事行為能力人的生活經(jīng)驗?zāi)軌蛘J識到該活動存在的風(fēng)險外，若其監(jiān)護人未事前同意或者事后追認同意，且其未被明確告知相應(yīng)風(fēng)險的，不認為是《民法典》第一千一百七十六條第一款規(guī)定的“自愿參加”。

近年來人們對文體活動的需求增加，勢必出現(xiàn)許多適用自甘風(fēng)險規(guī)則的情形。完善自甘風(fēng)險規(guī)則的適用細節(jié)，對于保障民事主體的行為自由及鼓勵人們多多進行文體活動大有裨益。完善的自甘風(fēng)險規(guī)則體系不僅要對文體活動的風(fēng)險性予以認可，免除無過失或一般過失的其他參加者的民事責(zé)任，而且要在有故意或者重大過失的情形下保障受害人利益的救濟，從而更有利于各級法院的統(tǒng)一司法，維護社會的公平正義。