耿丹 孫江東

摘 要：起源于美國企業(yè)管理的合規(guī)，在全球化背景下已逐漸成為通行全球的企業(yè)治理規(guī)則。為更好融入世界發(fā)展格局，營造良好營商環(huán)境，有必要對合規(guī)內涵、性質和價值進行基礎理論研究，分析當下我國合規(guī)發(fā)展現狀以及呈現這種現狀的原因，并在借鑒美國合規(guī)的先進發(fā)展理念的基礎上，進一步提出針對中國企業(yè)合規(guī)構建完善的建議，從而推進企業(yè)治理科學化，為企業(yè)健康可持續(xù)發(fā)展提供良好的法治環(huán)境。

關鍵詞：企業(yè)犯罪;企業(yè)合規(guī)制度;激勵機制;營商環(huán)境

中圖分類號：F270 文獻標識碼：A 文章編號：1005-6432（2022）10-0098-03

DOI：10.13939/j.cnki.zgsc.2022.10.098

1 問題的提出

合規(guī)作為管理學意義上的概念，近年來成為企業(yè)一直討論的熱點話題，備受學術界關注。作為起源于美國的一項制度，自問世以來便承擔著企業(yè)管理的重任。之后，企業(yè)合規(guī)制度經歷了一系列的深刻變革，從美國水門事件捐款丑聞引發(fā)《海外反腐敗法》出臺，第一次在法律中強調合規(guī)條款。隨后的安然公司事件進一步催化了《聯(lián)邦量刑指南》的制定，正式將合規(guī)制度同刑事責任結合起來。2018年，歐盟頒行《通用數據保護條例》，向全球推行數據合規(guī)計劃。值得注意的是，這些在本國頒行的合規(guī)條款大多具有域外效力，這種管轄權的擴張使得美國、歐盟等國家和地區(qū)的合規(guī)條款成為通行全球的規(guī)則，這使得全球化浪潮背景下的中國企業(yè)面臨著巨大的合規(guī)風險，中興事件、華為事件就對我們敲響了警鐘。由此看來，企業(yè)合規(guī)制度勢在必行，已經逐漸成為大勢所趨、不可逆行的潮流。在“一帶一路”政策指引和全球化背景下，為了應對中國企業(yè)在“走出去”以后能更好應對合規(guī)風險，完善企業(yè)治理，亟須對企業(yè)合規(guī)制度進行必要的研究，以更好地服務實踐。

2 合規(guī)原理探析

2.1 內涵

“合規(guī)”一詞的英文為Compliance，意為遵守、服從、合乎法律規(guī)則，拓展開來就是作為公民個人要遵紀守法，作為企業(yè)要遵守國家法律法規(guī)，一切行為都要合乎公司規(guī)章制度。那么，為何如此簡單的一個詞受到來自政府、企業(yè)的追捧，成為許多學者熱衷討論的話題？僅僅從字面理解合規(guī)的內涵肯定是不夠的。作為從美國企業(yè)管理興起的詞語，可以從兩個維度來理解合規(guī)的內涵。

一方面從微觀的企業(yè)治理來看，合規(guī)是企業(yè)經營管理的一種方式，其實質在于企業(yè)的自我管理，避免可能招致的法律風險，是一種內部要求。就公司治理而言，一旦企業(yè)被定罪，不僅面臨著刑事法律的嚴厲制裁，商業(yè)信譽也會大打折扣，失去市場競爭力和交易機會，甚至引發(fā)破產倒閉，大量人員失業(yè)。為解決這一難題，范防公司法律風險，減少損失，一些大型企業(yè)開始將合規(guī)制度納入公司治理之中，成為公司管理的方法之一。另一方面從宏觀的國家治理來看，合規(guī)是國家管理企業(yè)、督促企業(yè)優(yōu)化管理，預防單位犯罪，創(chuàng)造良好營商環(huán)境的重要手段，是一種外部威懾。從國家治理這一層內涵來看，與第一層次的企業(yè)治理是不謀而合的，一個宏觀一個微觀，通過內外聯(lián)動，融合國家治理和企業(yè)治理，形成國家—企業(yè)共治的模式，達到共贏的目標。

2.2 性質

發(fā)源于美國的合規(guī)制度具有一定的認罪答辯性質。對于涉嫌犯罪的企業(yè)，以法律條文的方式規(guī)定了刑事激勵機制，即對建立合規(guī)計劃的企業(yè)給予寬大處理。最典型、影響最大的刑事激勵機制當屬于流行最廣的暫緩起訴協(xié)議，該項制度在降低訴訟成本、節(jié)約司法資源、避免無辜者遭受損失、恢復企業(yè)持續(xù)經營能力方面起到了一定的積極作用。檢察官通過與涉嫌犯罪企業(yè)簽訂暫緩起訴協(xié)議，并附加一定條件，如涉案企業(yè)積極承認被指控的違法行為，全力配合有關機構調查，賠償受害當事人，按照要求建立合規(guī)計劃，在考驗期內達到有關要求，檢察官就會主動撤訴。從這一點來看，合規(guī)就是涉案企業(yè)以建立合規(guī)計劃來爭取司法機關寬大處理，具有明顯的認罪答辯性質。

2.3 價值

合規(guī)主要有兩個方面的價值，即針對企業(yè)經營管理的微觀價值和國家管理層面的宏觀價值。第一，從微觀層面來看，通過有效合規(guī)計劃的構建和實施，企業(yè)便會形成濃厚的依照法律法規(guī)經營的合規(guī)文化，為公司的長足發(fā)展樹立良好的形象。例如，西門子公司在達成和解協(xié)議建立專項合規(guī)計劃以后，一改前期公司經營風貌，堅持只做符合合規(guī)計劃的業(yè)務，在公司內部形成了從上至下的風清氣正的合規(guī)文化。合規(guī)已經完全融入公司管理經營之中，形成新的公司經營理念，這為公司發(fā)展樹立了良好信譽。第二，從宏觀層面來看，建立合規(guī)制度有助于實現政府對企業(yè)的有效監(jiān)管，降低監(jiān)督成本，改善企業(yè)治理，營造良好的營商環(huán)境，同時還可以有效保護與企業(yè)有利害關系的第三方主體，維護社會穩(wěn)定。在司法實踐中，大量事實表明，企業(yè)一旦被追究刑事責任，往往會嚴重影響公司信譽，造成嚴重的債務危機，最終導致企業(yè)破產。例如，在安達信事件后，數以萬計的員工失業(yè)，公司面臨破產，造成極大的經濟損失和社會動蕩。這一事件為我們敲響了警鐘，不建立一個有效的合規(guī)計劃，與企業(yè)有利益關系的第三方主體就無法得到有效的保障。

3 我國合規(guī)發(fā)展現狀及原因探析

3.1 發(fā)展現狀

我國目前企業(yè)合規(guī)構建尚處于起步階段，還有很多不完善的地方。首先，從制度上看，雖然我國監(jiān)督管理機構已經出臺了一系列有關合規(guī)的制度，例如銀監(jiān)會發(fā)布的《商業(yè)銀行操作風險管理指引》，已經初步具備了一定的合規(guī)制度。但是，這些規(guī)定大多是行政意義上的合規(guī)，而作為合規(guī)內核的刑事合規(guī)并沒有得到應有的重視，在刑事法律中尚無規(guī)定。其次，合規(guī)作為舶來品，我國目前的合規(guī)制度大多照搬照抄西方國家，帶有很強的“反制性”，其主要在于應對以美國為代表的嚴格企業(yè)合規(guī)規(guī)制，屬于被動迎合西方的姿態(tài)，并不能完全適應我國國情，亟需解決本土化問題。

3.2 成因分析

（1）我國法律本身不能適應合規(guī)建設。首先，根據我國刑法的規(guī)定，對單位犯罪實行雙罰制。但是，在司法實踐中往往罰金過低，遠遠不及行政處罰力度。例如，《行政處罰法》對不法企業(yè)規(guī)定了責令停產停業(yè)的嚴厲處罰措施，這顯然在很大程度上是要嚴于罰金刑的，這不僅與罪刑相適應理念相悖，還向社會傳達了單位違反刑事法律后果不及違反行政法規(guī)的錯誤信號。我國《刑法》對單位犯罪的責任追究方式，在客觀上導致企業(yè)犯罪成本太低，難以通過追究其刑事責任的方式倒逼企業(yè)建立合規(guī)計劃。其次，我國《刑事訴訟法》并未將合規(guī)作為檢察院不起訴的理由，只有對已經構成犯罪、情節(jié)顯著輕微危害不大的做出酌定不訴的決定。這樣看來，建立合規(guī)計劃與否企業(yè)都將面臨刑事追究，最終還有可能被定罪，那么合規(guī)就失去了激勵功能，這對鼓勵企業(yè)建立完善的合規(guī)計劃顯然是極為不利的。

（2）合規(guī)制度本身的缺陷。任何事物都有兩面性，合規(guī)也不例外。首先，合規(guī)費用高昂，只有經濟實力雄厚、具備一定規(guī)模的大企業(yè)才有能力支撐合規(guī)建設，例如西門子公司、中興通訊公司都是業(yè)務遍布全球的大企業(yè)。也正是由于這一固有缺陷，在很大程度上限制了合規(guī)的適用范圍;其次，企業(yè)合規(guī)是一項系統(tǒng)、龐大、復雜的工作，涉及企業(yè)管理的方方面面，合規(guī)計劃從建立到評估、運行，需要耗費很長時間，這要求企業(yè)必須投入大量的時間。

4 合規(guī)構建的他山之石

在當下市場經濟中，企業(yè)犯罪層出不窮，通過構建合規(guī)制度，預防單位犯罪，促進企業(yè)優(yōu)化管理，已逐漸成為國際共識。美國是世界上最早建立合規(guī)制度的國家，可以為我國提供有益借鑒。

1977年，美國頒行《反海外腐敗法》，在經歷三次修改完善后，成為美國控制企業(yè)海外腐敗行為的重要法律。在該部法律中，將企業(yè)賄賂海外國家公職人員的行為規(guī)定為不法行為，在滿足有關條件后，就可以追究其法律上的責任，輕則判處罰款，重則會被嚴厲追究刑事責任，對犯罪企業(yè)判罰高額罰金。正是在這一法令的規(guī)制下，一旦企業(yè)被追究海外腐敗行為，公司將面臨被限制交易，企業(yè)信譽受損，失去市場競爭力和交易機會。通過提高企業(yè)犯罪成本，既可以起到事前震懾作用，也可以倒逼企業(yè)建立專項合規(guī)計劃，優(yōu)化管理，避免類似的悲劇重演。

此后，美國又繼續(xù)完善本國合規(guī)制度，頒行了《聯(lián)邦量刑指南》，將企業(yè)合規(guī)構建規(guī)定為檢察院是否決定起訴以及法院量刑時應該考慮的重要因素。根據統(tǒng)計數據顯示，一個企業(yè)如果建立了有效的合規(guī)計劃，在量刑時罰金至少可以減少30%。通常情況下，可以減少數百萬美元之多，這無疑在鼓勵企業(yè)建立合規(guī)計劃。同時，還制定了企業(yè)有效合規(guī)標準，要求企業(yè)按照既有標準建立合規(guī)制度。

此外，美國檢察院在將合規(guī)計劃作為起訴與否的依據時，還專門規(guī)定了不起訴協(xié)議、暫緩起訴協(xié)議兩種特殊的制度。在該制度下，檢察院與涉案企業(yè)達成協(xié)議，要求企業(yè)在指定期限內繳納一定數額的罰金，并建立有效的合規(guī)計劃。如果涉案企業(yè)在該期限內按時足額繳納罰金，通過合規(guī)評估，檢察官便可行使自由裁量權對其不提起訴訟。通過這兩種協(xié)議，企業(yè)避免了被法院審判問罪的可能，激發(fā)了企業(yè)積極預防犯罪的主動性、積極性。

5 我國合規(guī)建設的對策建議

在“一帶一路”政策指引下，越來越多的本土企業(yè)走出國門，扎根西方國家，在企業(yè)運行過程中，不僅要遵守本國法律，還要受到所在國法律規(guī)定的合規(guī)制度規(guī)制，受到了比在國內更嚴厲的監(jiān)管，中國企業(yè)也面臨著國外巨大的合規(guī)風險，建立完善的合規(guī)制度成為中國企業(yè)在海外立足的首要生存之道。前文已經對中國當下合規(guī)發(fā)展現狀及原因進行了初步探討，在借鑒美國合規(guī)制度建設的有益經驗后，試從以下兩點提出中國本土化的合規(guī)建設意見。

5.1 完善本國法律，為合規(guī)構建提供刑事法律保障

首先，在刑事實體法方面，我國刑法對單位犯罪處罰不嚴，應當適當加重對單位犯罪的罰金刑，增加企業(yè)犯罪成本，使企業(yè)不敢犯罪，也能倒逼企業(yè)通過建立合規(guī)制度避免刑事上問責;同時，時機恰當的時候可以仿效美國的做法，將合規(guī)納入刑法作為量刑時考量的法定因素。對已經建立或正在建立合規(guī)計劃的企業(yè)，可以減輕甚至免除罰金，通過這種正向激勵措施，鼓勵違法企業(yè)或潛在違法企業(yè)積極構建專項合規(guī)計劃。

其次，在刑事程序法方面，可以將合規(guī)引入《刑事訴訟法》，將其作為檢察院不予起訴的法定考量因素，并授予檢察院在處理該事項上的自由裁量權。對于已經建立了合規(guī)計劃的企業(yè)，可以做出不起訴或暫緩起訴的決定，以此來激勵企業(yè)規(guī)范化治理。通過立法完善的方式，將合規(guī)配套引進《刑法》和《刑事訴訟法》，將其作為貫穿起訴、定罪、量刑時應當考量的法定因素，既允許企業(yè)通過合規(guī)獲得從寬處罰，獲得抗辯，也允許企業(yè)通過積極認罪伏法，主動配合司法機關建立合規(guī)制度來爭取檢察院的不起訴或暫緩起訴。通過這種刑事激勵機制，推動企業(yè)積極構建合規(guī)計劃，改善企業(yè)治理，創(chuàng)造一個良好的商業(yè)氛圍，保障我國企業(yè)穩(wěn)穩(wěn)當當地“邁出去”，外國企業(yè)放放心心地“走進來”。

5.2 完善合規(guī)制度適用

回歸至我國國情，應當認真研究合規(guī)制度的優(yōu)勢，進行必要性、正當性研究;同時，也應當對合規(guī)制度的缺陷和不足有一個清晰的判定，這樣才能知己知彼，將優(yōu)勢發(fā)揮到極致，將劣勢可能造成的損害降低到最小。從目前來看，合規(guī)在我國引進很晚，尚處于起步階段，大多照搬照抄西方國家，甚至很多專業(yè)術語都一模一樣，但這并不能適應我國的國情要求，必須將合規(guī)根據本國企業(yè)的實際情況加以改進，這樣才能更好地服務企業(yè)健康運營。

首先，從合規(guī)適用范圍來看，企業(yè)合規(guī)往往只針對經濟實力雄厚、規(guī)模宏大的企業(yè)，例如西門子公司、中興公司等大型跨國企業(yè)。但從我國發(fā)展現狀來看，民營企業(yè)雖然占據了90%的企業(yè)數量，但大部分民營企業(yè)仍是中小微企業(yè)，統(tǒng)一要求所有企業(yè)推行合規(guī)計劃顯然是不現實的。對中小微企業(yè)而言，往往資金有限，企業(yè)規(guī)模很小，從業(yè)人員大多也從幾個到幾十個不等，并不具備合規(guī)構建的基礎條件。另外，從中小型企業(yè)的管理模式來看，往往采取的是家族式的管理模式，決策帶有集權化特征，公司內部人員職能分化不明顯，民營企業(yè)家既是資產所有人，也是實際經營者，即使實行合規(guī)也難以奏效。因此，有必要科學界定合規(guī)的適用范圍，對達到一定規(guī)模的企業(yè)強制要求建立專項合規(guī)計劃，而對中小企業(yè)則可以采取“雙軌制”，一方面積極發(fā)揮政府主動職能，加強監(jiān)管;另一方面對自愿構建合規(guī)計劃的中小微企業(yè)采取與大型企業(yè)相同的刑事激勵措施。

其次，企業(yè)合規(guī)是一項系統(tǒng)龐雜的工作，從企業(yè)合規(guī)構建到評估驗收，發(fā)揮其有效性都需要耗費企業(yè)很多的經營管理時間，這對企業(yè)生存時間有很高的要求。我國國情與外國不同，從目前民營企業(yè)的生存現狀來看，我國大多數民營企業(yè)的平均生存時間不足3年。以北京中關村的5000家民營企業(yè)為例，其生存時間超過五年的不足500家，大約90%的企業(yè)會在短時間內倒閉，至于生存8年的企業(yè)則微乎其微，只有不到3%。從這一點來看，如果要求統(tǒng)一照搬西方國家的合規(guī)模式，勢必不能解決問題。大多中小微企業(yè)經濟實力薄弱，發(fā)展生存已經步履維艱，如果盲目西化會給我國民營企業(yè)的生存制造更大的障礙，這與合規(guī)制度的初衷是相悖的。因此，有必要根據我國當下企業(yè)生存現狀，制定出一套評估機制，僅要求生存時間久或未來發(fā)展前景廣闊、持久立足市場的企業(yè)推行合規(guī)計劃。

6 結語

2020年全國工商聯(lián)向全國政協(xié)十三屆第十三次會議提交了《加快推動境外民營企業(yè)建立合規(guī)管理體系》的提案，這體現了我國對加快企業(yè)合規(guī)構建的重視，相信在不久的將來，以合規(guī)為核心的企業(yè)管理方式會對企業(yè)加強改善治理、預防企業(yè)犯罪發(fā)揮不可替代的重要作用，從而形成富有中國特色的企業(yè)犯罪治理模式，達成企業(yè)與國家共治局面，我國的營商環(huán)境也會得到極大改善，打造世界級影響力的民族品牌也會成為本國企業(yè)追求的目標，不斷吸引國外投資，全面提高我國的經濟實力。

參考文獻：

[1]杜方正，劉艷紅.國有企業(yè)刑事合規(guī)制度的法理重塑[J].南京社會科學，2021（3）：98-107，119.

[2]陳瑞華.企業(yè)合規(guī)不起訴制度研究[J].中國刑事法雜志，2021（1）：78-96.

[3]馬明亮.論企業(yè)合規(guī)監(jiān)管制度——以獨立監(jiān)管人為視角[J].中國刑事法雜志，2021（1）：131-144.

[4]李玉華.以合規(guī)為核心的企業(yè)認罪認罰從寬制度[J].浙江工商大學學報，2021（1）：61-71.

[5]劉少軍.企業(yè)合規(guī)不起訴制度本土化的可能及限度[J].法學雜志，2021，42（1）：51-65.

[6]孫一杰.公司合規(guī)治理體系的域外啟示[J].董事會，2020（12）：60-62.

[作者簡介]耿丹（1996—），漢族，男，云南富源人，昆明理工大學法學院在讀研究生，研究方向：知識產權;孫江東（1996—），漢族，男，山東萊州人，昆明理工大學法學院在讀研究生，研究方向：經濟法。