李曉慶

（華東政法大學 知識產(chǎn)權學院，上海 200042）

在風云變幻的市場環(huán)境下，商譽的市場價值時常變動不居，尤其在商標許可關系中，被許可商標本身蘊含的商譽既存在減值的風險，也存在增值的可能，“王老吉”商標、“紅牛商標”均屬后者。面對巨額的商標商譽增值利益，被許可人可否因其辛勤經(jīng)營和智慧投資而分得一杯羹；在商標許可期間是否會衍生出外溢于商標權之外的獨立商譽；不同商業(yè)標識所表征的商譽邊界何在。這些問題都是商標許可終止后難以解決卻又繞不開的問題。由于我國商標法對商標許可期間衍生利益的歸屬及保護缺乏規(guī)范，若是當事人對此未做明確約定，由此引發(fā)的糾紛往往交由司法裁判來確定。從筆者查閱的紛繁復雜的司法案例來看，有關商標許可終止后商譽歸屬的裁判不但沒有形成明確的規(guī)則指引，反而存在一些基礎性的認識問題需要澄清，為此，筆者嘗試從商譽的內在生成機制和移轉規(guī)規(guī)律入手，以“紅牛飲料案”①“紅牛維他命飲料有限公司與天絲醫(yī)藥保健有限公司商標權權屬糾紛案”，下文簡稱“紅牛飲料案”，參見北京市高級人民法院（2018）京民初166號民事判決書。此案具有典型的代表意義，它反映了司法裁判商譽歸屬中的難點問題，在裁判理由和裁判結果方面與著名的“紅罐涼茶案”形成鮮明對比，并且在判決中回應了學界長期以來對“添附”規(guī)則是否適用于知識產(chǎn)權的討論。為分析樣本，基于個案，又超越個案，探尋商標許可終止后商譽利益分配的一般法理和裁判之道。

一、商譽的生成機理及移轉規(guī)律

商譽是商標權保護的實質和內在根源，具有“非確定的地域性，非法定的時間性，非恒定的專有性”[1]，我國法律并未將之確立為獨立的知識產(chǎn)權類型，而是采取利益保護模式。由于商譽的利益屬性，商譽有著特有的內在生成機理和移轉規(guī)律。

（一）商譽的生成機理

何謂商譽？早在 1810 年，Eldon 指出，“商譽不過是老顧客經(jīng)常光顧老地方的可能性”②See Cruttwell v.Lye.34 Eng.Rep.129,134(1810).，這一定義因內涵過于狹窄而遭到了許多法官的否定。1910 年Macnaghten 描述了商譽的三重含義：商譽是“與商業(yè)有關的好名聲、聲譽帶來的利益和優(yōu)勢、對消費者的吸引力、能夠一開始就將新舊生意區(qū)別開來的事物?！雹跼e Commissioners of the Inland Revenue v Muller&Co Margarine(1901),See Valuing goodwill:the various approaches|ACCA Global.其中“商業(yè)吸引力”是商譽的核心特征，這一定義被廣為接受，但該定義似乎并未揭示商譽的本質，只是說明了商譽的作用而已?！对辗赊o典》將商譽界定為“商事主體因其個體特色、技術水平、可信度、經(jīng)營位置或附隨經(jīng)營的其他條件，從而吸引顧客或保有固定客戶進而獲得的聲望或公眾偏愛，構成無形資產(chǎn)?！痹摱x從商事主體的角度肯定了商譽的財產(chǎn)價值，指出商譽產(chǎn)生于具體的商業(yè)行為，是商事主體獲得的良好聲望。相對應的，若從消費者角度而言，商譽也可以理解為消費者對商事主體正面的積極評價。

商譽形成于具體的商業(yè)行為，隨著商業(yè)標識的使用漸次積累而成。由于商業(yè)行為是復雜、多元的，形成商譽的來源載體也是多元的，可以是商標、商品包裝裝潢、企業(yè)字號、商品名稱等各種商業(yè)標識。隨著時間的推移，當商業(yè)標識所代表的產(chǎn)品質量或服務漸漸對消費者產(chǎn)生相對穩(wěn)定的吸引力時，商譽便悄然形成。商譽一旦形成，商譽所附著的商業(yè)標識的知名度和顯著性也會增強，“正如香味能使散發(fā)香味的花朵更可愛一樣，商譽可以增加產(chǎn)生商譽的物質載體的價值。”①這是Smith v.Davidson案一位法官對商譽的描述，他指出，“商譽更像是一種徘徊在物質世界上的精神，一種環(huán)繞整個世界的氛圍，一種從商業(yè)活動中迸發(fā)出來的芳香，一種習慣與特定位置或名字的商戶進行交易的良好的回應。正如香味能使散發(fā)香味的花朵更可愛一樣，商譽可以增加產(chǎn)生商譽的物質載體的價值?！眳⒁奡mith v.Davidson,31 S.E.2d 477,479(Ga.1944).可見，商譽產(chǎn)生于商業(yè)標識的使用并反作用于其依附的商業(yè)標識。

僅僅依靠商業(yè)標識的使用不足以形成實質意義上的商譽，因為實質意義上的商譽意味著“優(yōu)勢交易機會和交易條件”[2]。創(chuàng)建并形成實質意義上的商譽需要商業(yè)主體投入大量的智力勞動[3]14，不僅需要創(chuàng)造性地運用其經(jīng)營要素（包括但不限于技術、資產(chǎn)、企業(yè)組織、生產(chǎn)狀況、信用行為、企業(yè)文化等），而且需要運用前瞻性的經(jīng)營策略和廣告營銷策略，進行科學的品牌管理。唯有如此，與商品有關的包括商標、產(chǎn)品包裝裝潢等在內的各種商業(yè)標識才能進入消費者的視野并逐漸被消費者認知、熟悉和青睞，商業(yè)標識所承載的產(chǎn)品質量、服務質量才能逐漸對消費者產(chǎn)生吸引力，進而形成優(yōu)勢交易機會和交易條件。商譽的創(chuàng)建并非一勞永逸，要繼續(xù)保有商譽并使之增值仍需要長期的廣告宣傳、過硬的產(chǎn)品質量和良好的商業(yè)信譽等。由此可以看出，商譽是生產(chǎn)經(jīng)營者長期智力勞動的成果，正因如此，商譽才成為我國法律保護的“利益”。

（二）商譽的移轉規(guī)律

商譽特殊的內在生成機制決定了商譽的移轉規(guī)律。由于商譽是由經(jīng)營者在歷經(jīng)足夠長時間漸次積累而成，反映了消費者對商品或服務質量相對固定的看法和評價，這種看法和評價已固化于人們的認知結構，除非發(fā)生商品或服務質量等問題改變了消費者的認知，商譽并不容易被移轉。即便是對其所附著載體的法律強制轉移也很難對商譽本身的權屬配置實現(xiàn)有效干預，相反，忽略了商譽的真正創(chuàng)造者，甚至會出現(xiàn)商標強制轉移之下的商譽減損、抑或是商譽消失的不良效應[4]。因此，司法裁判商譽歸屬時，應尊重商譽的生成機理和移轉規(guī)律，唯有如此，才能科學界定商譽權屬的邊界。

（三）從商譽本身看“紅牛飲料案”

1.原告的訴訟請求之惑

在“紅牛飲料案”中，原告紅牛飲料公司請求法院確認其對“紅牛系列商標”享有所有者的合法權益，這一訴訟請求被北京高院駁回，之后，紅牛飲料公司連夜發(fā)出聲明，再次明確其核心訴求并非請求法院確認其商標所有權人的身份，而是請求法院確認其有權使用“紅牛系列商標”并享有其上所附收益等合法權益[5]。對比紅牛飲料公司在一審訴訟中所提訴請與聲明中所明確的訴求來看，紅牛飲料公司實質上是基于其對紅牛商標增值商譽所做的創(chuàng)造性貢獻主張對增值商譽的利益分割，但卻錯誤選擇了商標所有權或聲明中所說的商標使用權為訴由，這是其敗訴的主要原因。因為商標使用許可的對象是商標使用權而非商標所有權，該商標使用權的實質“是在不改變商標專用權歸屬的前提下，將注冊商標的使用權進行的一種擴展和延伸?！盵3]108，被許可人商標使用權的合法來源在于商標使用許可合同，因此，當商標使用許可合同終止后，被許可人所享有的商標使用權也就喪失了權利依據(jù)，若被許可人繼續(xù)使用該商標，則構成商標侵權行為。

2.“紅牛飲料案”所涉的商譽

在法學意義上，商譽具有廣泛的彈性，Robert G.Bone 將商譽分為品牌商譽、產(chǎn)品商譽、企業(yè)商譽和固有商譽（inherent goodwill）[6]。在“紅牛飲料案”中，紅牛飲料公司取得了“紅?！鄙虡嗽谥袊莫氄荚S可使用權，經(jīng)過二十多年經(jīng)營成功地將“紅?！钡钠放粕套u擴展至中國市場，同時也打造了屬于其自身的企業(yè)商譽。由于在涉商標許可關系中被許可人所標注的商標具有雙重的來源識別關系①參見《商標法》（2019修正）第43條第2款。，紅牛飲料公司在商品上標注“紅牛”商標的行為，一方面說明該紅牛飲料產(chǎn)品由紅牛飲料公司出品而非商標所有人天絲醫(yī)藥公司出品，另一方面也說明紅牛飲料公司所出品的飲料與紅牛品牌的其他廠商出品的飲料在質量上具有一致性和相關性，因此，紅牛飲料公司在使用“紅?！鄙虡说倪^程中也同時創(chuàng)建和積累著紅牛飲料公司的企業(yè)商譽和紅牛飲料產(chǎn)品的產(chǎn)品商譽。根據(jù)基本的產(chǎn)權規(guī)則，無論是產(chǎn)品商譽還是企業(yè)商譽都應歸屬于紅牛飲料公司所有，這毋庸置疑。對品牌商譽而言，它由天絲醫(yī)藥公司創(chuàng)建，附隨“紅牛”商標一并被許可給紅牛飲料公司使用之后產(chǎn)生巨大的利益增值，對這部分巨額商譽增值利益是否需要考慮紅牛飲料公司的突出貢獻進行合理分配呢？答案是肯定的，具體原因在后文詳述。

現(xiàn)代社會商標與商譽之間正發(fā)生著微妙的關系，“商標所代表的商譽已經(jīng)逐漸脫離商標標記本身，開始主張自己獨立存在的價值”[7]。在商標許可關系終止后，紅牛飲料公司之前創(chuàng)建和積累的基于字號或包裝裝潢的商譽利益將外溢并輻射至其新推出的商標，由于商業(yè)主體不曾變更，“紅?！钡钠放粕套u會部分延續(xù)至其新推出的商標。當然，商標的更迭對于商譽的價值還是會產(chǎn)生一定影響，正因如此，當年加多寶公司通過更改廣告語②將廣告語“怕上火，喝王老吉”改為“怕上火，喝加多寶”。、將紅罐包裝裝潢上醒目的“王老吉”改為“加多寶”等營銷策略的目的就在于將原來的商譽延續(xù)至“加多寶”商標上。

綜上所述，鑒于商譽特殊的生成機理和移轉規(guī)律，對商標許可終止后的商譽分割實無必要，而明確商標許可期間衍生利益的權益歸屬既是正確維權的關鍵所在，也是司法裁判實現(xiàn)利益平衡的基礎和前提。

二、商標許可終止后商譽歸屬的裁判現(xiàn)狀

商譽歸屬于商譽創(chuàng)造者，是產(chǎn)權規(guī)則的基本要求，也符合公平正義的價值取向，但商標許可的嵌入增加了裁判商譽歸屬的難度，在雙方當事人未就許可終止后的商譽歸屬作出約定、又缺乏明確的適用依據(jù)時，由司法裁判商譽歸屬也并非易事，目前尚未形成一致的裁判規(guī)則，這直接影響到司法裁判的公信力，以下詳述之。

（一）獨立商譽的歸屬爭議

通常情況下，商標許可使用關系終止后，被許可使用商標上所積累的商譽原則上歸屬于商標所有權人，這是現(xiàn)有司法實踐中一致的裁判規(guī)則，目前存有爭議的問題主要聚焦于獨立商譽的歸屬判定。從現(xiàn)有司法實踐來看，主要存在如下三種意見：一是獨立商譽應由被許可人享有。這種觀點認為，由于被許可人對獨立商譽的形成投入大量資源，其對該部分獨立商譽享有的民事權益應予以保護③“歐寶電器（深圳）有限公司與廣東施富電氣實業(yè)有限公司侵害商標權糾紛案”判決書指出，“被許可人投入大量資源經(jīng)營商標，并在特定區(qū)域形成外溢于商標權的獨立商譽，使相關公眾在施以一般注意力的情況下即可對被許可人產(chǎn)品與商標權人產(chǎn)品進行準確區(qū)分，被許可人針對該部分獨立商譽享有的民事權益應予保護?！眳⒁姀V州知識產(chǎn)權法院（2019）粵73民終6976號民事判決書。。二是獨立商譽應由許可人享有。在“紅罐涼茶”案④參見廣東省高級人民法院（2003）粵高法民三終字第212號民事判決書。一審中，法院將所涉知名商品特有包裝裝潢所產(chǎn)生的商譽判歸許可人廣藥集團享有，主要是基于三點理由，即“廣藥集團對涉案商品特有包裝裝潢的知名度和美譽度做出了突出的貢獻”“‘王老吉’商標已成為涉案包裝裝潢不可分離的構成要素”“商標許可期間紅罐包裝裝潢所產(chǎn)生的商譽附屬于王老吉涼茶”。三是獨立商譽應由雙方當事人共享。在“紅罐涼茶”案⑤參見最高人民法院（2015）民三終字第3號民事判決書。二審中，法院充分考量和尊重糾紛形成的歷史成因、使用現(xiàn)狀、消費者的認知、公平原則以及雙方當事人對涉案包裝裝潢權益的形成、發(fā)展所發(fā)揮的積極作用，最終判決雙方共享產(chǎn)品包裝裝潢權益，并允許被許可人“在遵循誠實信用原則和尊重消費者認知并不損害他人合法權益的前提下”繼續(xù)使用涉案包裝裝潢。

商標許可期間衍生的獨立商譽往往不可避免地會受到原商標以及原商標所蘊含的商譽的正面效應，這成為法院裁判該獨立商譽歸屬時考量的重要因素，也是導致法院裁判意見不一致的根源所在，但是，商譽的“溢出利益并不在法律上產(chǎn)生權益”[8]，商標所蘊含的商譽在商標許可期間對其他商業(yè)標識的溢出利益應由被許可人概括承受，由于被許可人作為實際使用者是該獨立商譽的真正創(chuàng)造者，在法律沒有明確約定衍生利益的權益歸屬時，應遵循常規(guī)方法將商譽歸屬于商譽創(chuàng)造者。

（二）“添附”規(guī)則的適用爭議

商標許可使用期間，被許可人在使用商標的過程中對商標商譽的維持和增值起著積極的作用，有時會使原有商標商譽產(chǎn)生巨額增值利益，而這巨額的增值利益是否應分配一部分給被許可人呢？對這一疑問的探究引發(fā)了人們對“添附”規(guī)則的適用爭議。添附作為一種所有權取得方式，是指“不同所有人的物被結合、混合在一起而成為一物（合成物、混合物），或者在他人之物上加工而成為新物的法律事實?！盵9]許多國家將其“與取得時效、先占、拾得遺失物、發(fā)現(xiàn)埋藏物等所有權的取得方式并列規(guī)定”[10]，我國新通過的《民法典》也增設了添附規(guī)則①民法典第322條規(guī)定：“因加工、附合、混合而產(chǎn)生的物的歸屬，有約定的，按照約定；沒有約定或者約定不明確的，依照法律規(guī)定；法律沒有規(guī)定的，按照充分發(fā)揮物的效用以及保護無過錯當事人的原則確定。因一方當事人的過錯或者確定物的歸屬造成另一方當事人損害的，應當給予賠償或者補償。”，這是否意味著添附規(guī)則可適用于知識產(chǎn)權領域呢？

在“紅牛飲料案”中，北京市高級人民法院在該案一審判決中明確排除“添附”規(guī)則的適用，然而在“紅罐涼茶案”中，二審最高人民法院的判決思路似乎又受到了民法“添附”理論的影響②如最高院在判決書中指出，“結合紅罐王老吉涼茶的歷史發(fā)展過程、雙方的合作背景、消費者的認知及公平原則的考量，因廣藥集團及其前身、加多寶公司及其關聯(lián)企業(yè)，均對涉案包裝裝潢權益的形成、發(fā)展和商譽建樹，各自發(fā)揮了積極的作用，將涉案包裝裝潢權益完全判歸一方所有，均會導致顯失公平的結果，并可能損及社會公眾利益。因此，涉案知名商品特有包裝裝潢權益，在遵循誠實信用原則和尊重消費者認知并不損害他人合法權益的前提下，可由廣藥集團與加多寶公司共同享有。”見最高人民法院(2015)民三終字第3號民事判決書。，二審判決認為，涉案包裝裝潢形成了商標許可期間的獨立權益，該獨立權益是加多寶公司在商標權利人廣藥集團的“王老吉”商標的品牌效應的基礎上，通過持續(xù)和穩(wěn)定的使用行為而形成，換言之，不同所有人的“物”或勞動結合在一起形成了獨立的包裝裝潢權益。顯然，這是民法“添附”理論的體現(xiàn)，只是二審法院并沒有依照傳統(tǒng)的“添附”規(guī)則將獨立權益歸屬于其中一方，而是采取了機智調和的方法做出共享權益的裁判。二審法院的判決雖然完美地平息了糾紛，但似乎缺乏了些司法精神。

筆者以為，“添附”規(guī)則適用于商譽歸屬沒有法律依據(jù)。由于“添附”規(guī)則設置于民法典物權編而非總則編，這就使得我國目前的添附規(guī)則是針對有形物所有權的取得而言，無法涵蓋到知識產(chǎn)權領域。如果按照“添附”規(guī)則將商標商譽歸屬于被許可人，則不僅與我國傳統(tǒng)的商標授權確權機制沖突，也會危及商標許可制度的運行，沒有許可人愿意將自己的注冊商標許可使用之后歸屬于被許可人，這將違背商標許可的本質。

（三）從裁判規(guī)則看“紅牛飲料案”

“紅牛飲料案”一審判決嚴格遵循法律適用的要求，從形式上來看是合乎邏輯要求的，但過于機械地適用法律反而容易導致實質上的不公平后果。筆者就該案判決書中的兩點內容予以說明：

第一，判決排除適用“添附”規(guī)則。

北京高級人民法院在“紅牛飲料案”判決書中明確指出，“作為無形資產(chǎn)的客體并不適用添附取得,因為商譽是承載于商標之上,不能脫離商標而獨立存在,二者無法進行現(xiàn)實的分離?！雹蹍⒁姳本┦懈呒壢嗣穹ㄔ海?018）京民初166號民事判決書。這段判決可以釋放出兩方面信息，即，無形資產(chǎn)的客體不適用添附取得；不適用添附取得的原因是商標與商譽無法現(xiàn)實的分離。本文認為，這段判決理由存在以下兩方面可茲斟酌的地方。

一方面，該判決誤讀了“添附”的適用條件。

“添附”描述的是由于不同所有人的物或勞力結合在一起而形成新物的法律事實，民法上之所以構建添附制度，是因為：“蓋數(shù)物既已附合為一，或因加工而成新物，若仍使各所有權存續(xù)，則各物主得請求恢復原狀，事實上縱使可能，對社會經(jīng)濟亦屬不利?！盵11]296也就是說，新物難以分離或分離對社會經(jīng)濟不利正是添附制度的功能所在，同時也是添附規(guī)則適用的前提。而法院判決的思路恰恰相反，將商譽與商標的不可分離作為不能適用添附規(guī)則的原因，這顯然是對添附規(guī)則適用條件的誤解。在“紅牛飲料案”中，紅牛飲料公司通過創(chuàng)造性地經(jīng)營行為（如競爭策略、市場布局、技術研發(fā)等經(jīng)營活動）和廣告宣傳使得原有商標品牌價值增值92 倍，紅牛飲料公司的行為顯然是對紅牛商標的“添附”行為，其添附利益應得到法律的保護。

另一方面，該判決誤解了商標與商譽的關系。

有學者將商標與商譽的關系描述為“形與魂”[12]的關系，但這絕不代表商標和商譽不可分離，事實上，商標和商譽僅在少數(shù)情況下是高度統(tǒng)合的，更多時候是處于分離狀態(tài)的，這體現(xiàn)在以下三個方面：（1）從商譽和商標的產(chǎn)生來看，商譽并不隨商標一并產(chǎn)生。商標因注冊即可取得專用權，而商譽則需要經(jīng)營者在使用商標的過程中而漸次累積產(chǎn)生，沒有經(jīng)營者在技術開發(fā)、信息管理、經(jīng)營策略、廣告宣傳和品牌管理等方面的創(chuàng)造性投入，其商品或服務的良好質量以及商譽就不可能產(chǎn)生，因而，對于大多數(shù)資質平庸的經(jīng)營者而言，無商譽可以表征乃是經(jīng)營常態(tài)，但這并不妨礙其利用商標的識別功能區(qū)分產(chǎn)品來源。（2）從商譽的動態(tài)變化來看，商譽的價值時刻受到市場等多種因素的影響，商譽減值是常有的事情，而商標在公眾心目中的影響卻不會隨著商譽的巨幅貶值而立即受到影響①以“三鹿”奶粉事件為例，三鹿公司因“三聚氰胺”奶粉事件而聲名狼藉并宣告破產(chǎn)后，“三鹿”商標最終以730萬元成功拍賣。。（3）從商譽的人格屬性來看，企業(yè)出于營銷策略、合作關系的終止甚至侵權發(fā)生而更換商標的事情時常發(fā)生，但同一個主體所積累的商譽卻是可以得以延續(xù)的②“商譽可以延續(xù)”已為我國相關司法案例確認，如最高人民法院在“蜘蛛王集團有限公司與商標評審委員會、美國蜘蛛集團有限公司商標異議復審行政糾紛案”判決書中指出：“商標授權確權行政程序中，應當區(qū)分商譽的延續(xù)與商標的延續(xù)。市場主體在經(jīng)營過程中積累的商譽，可以轉移、延續(xù)?！眳⒁娮罡呷嗣穹ㄔ海?017）最高法行申3297 號裁定書。又如“廣西三品王餐飲管理有限公司與商標評審委員會商標駁回復審行政訴訟案”中，二審法院也適用商譽延續(xù)的規(guī)則認定申請商標和引證商標的共存不會導致混淆誤認。參見北京市高級人民法院（2015）高行（知）終字第2546 號民事判決書。，這也說明商譽是可以脫離商標而獨立存在的?？偠灾虡伺c商譽并非不可現(xiàn)實分離，而事實上，兩者多數(shù)情形下處于現(xiàn)實分離的狀態(tài)。

“紅牛飲料案”一審判決否認商譽獨立存在的價值，錯誤地認為商譽與商標無法現(xiàn)實分離，并據(jù)此排除添附規(guī)則的適用，由于邏輯前提建立在錯誤的事實基礎上，故而邏輯結果自然不具有信服力，法院依此完全排除“添附”規(guī)則的做法客觀上忽視了紅牛飲料公司對商譽增值利益的貢獻，容易挫敗類似紅牛飲料公司之類的被許可人投資經(jīng)營、精心培育商標的積極性。筆者以為，本案雖然無法適用“添附”規(guī)則判定商譽歸屬，但“添附”行為和“添附”利益是客觀存在的，將“添附”作為一種解釋工具來調整雙方利益不失為一個好的辦法，因為如果司法不保護“添附”利益，就相當于司法不保護“添附”利益背后的誠實勞動和誠信經(jīng)營，這顯然有違常理。

第二，判決排除適用公平原則。

“紅牛飲料案”中，原告紅牛飲料公司所提訴請的重要理論根據(jù)還在于公平原則，但是法院認為，“紅牛飲料案”法律關系明確、權利義務清晰、且涉案合同合法有效，無須適用公平原則。作為一項調整民事活動的基本原則，公平原則重在“公平”，包括程序公平和實質公平，其中，程序公平是原則，實質公平是例外。程序公平，即當事人依其自由的意思表示所確定的內容即認為是公平的，即主觀上的等值性，法院對合同內容的司法干預應當保持克制。實質公平是從法律行為的結果出發(fā)，考慮給付的實質均衡，僅在特定的情況下納入考量。將實質公平作為主要判斷標準的具體制度為顯失公平和情勢變更。顯失公平要求一方主體利用對方處于危困狀態(tài)、缺乏判斷能力等情形，情勢變更要求合同基礎條件發(fā)生了合同當事人訂立合同時無法預見的、不屬于商業(yè)風險的重大變化。在“紅牛飲料案”中，合同雙方自愿平等、協(xié)商一致，不存在顯失公平所要求的主觀要件，也不存在無法預見的合同基礎條件的變化。紅牛飲料公司與天絲醫(yī)藥公司的商標許可合同合法有效，既不存在程序不公平，也不具備實質公平所要求的適用條件③參見《民法典》第151條，第533條。，因此，北京高級人民法院謹守契約精神、克制適用公平原則的做法本無可厚非。

然而，一味固守公平原則的適用條件而裹足不前的話，將無法妥善處理個案的公平正義，也無法充分發(fā)揮公平原則的功能目的。事實上，“在契約關系出現(xiàn)權責偏差的時候，法律可從社會公正的角度對契約自由加以限制，以矯正契約自由過度而產(chǎn)生的弊端，在公正合理的價值準則指引下，使得契約自由從形式正義走向實質正義?！雹賲⒁娮罡呷嗣穹ㄔ海?012）民二終字第43 號民事判決書。本來我國的商標許可機制對被許可人的權益規(guī)范不足，在合同未明確約定許可期間衍生利益分割的情形下，法院應根據(jù)個案事實進行利益衡量，實現(xiàn)契約自由的實質正義。在本案中，紅牛飲料公司對紅牛商標上的商譽增值做出了實質性的貢獻，而且在持續(xù)、穩(wěn)定使用紅牛商標的過程中，又形成了外溢于商標之外的商品包裝裝潢法益②“紅牛維他命飲料有限公司訴眉山市萬佳來鶴商貿有限公司等擅自使用知名商品特有包裝、裝潢糾紛案”判決書認定，紅牛飲料公司對涉案包裝裝潢具有合法的權益。參見重慶市第五中級人民法院（2018）渝05民初4029號民事判決書。，一審判決僅因“本案法律關系明確、權利義務清晰且涉案合同有效的情況”③參見北京市高級人民法院（2018）京民初166號民事判決書。而排除公平原則的適用，客觀上忽視了紅牛飲料公司對商標商譽增值的貢獻及其享有獨立商譽的社會事實，在判決商標及其負載的商譽完全歸還許可人而對被許可人不予以任何補償?shù)淖龇ǎ瑢t牛飲料公司而言是極為不公平的。

三、判定商譽歸屬裁判：利益衡量方法

“法律的生命不是邏輯，而是經(jīng)驗”[13]，由于個案背景事實的特殊性，有時嚴格追求法律適用的準確性、完美性，有可能導致客觀上的不公平。事實上，在面對具有一定疑難色彩的新型案件中，當法律文本沒有提供明確答案的時候，“法官需要對相互競爭的價值做出利益衡量”[14]310，法官進行利益衡量時，需要“對涉及的當事人利益給予全面的考量，其基本傾向是在不違背法律規(guī)范的基礎上使得各方利益達到最大化?！盵14]311，這種利益衡量方法在司法實踐中的運用既是現(xiàn)實需求，也是司法能動性的反映。司法實踐中不乏運用利益衡量方法達到法律效果和社會效果統(tǒng)一的經(jīng)典案例，如“正泰集團訴施耐德案”④參見溫州市中級人民法院（2006）溫民三初字第135號民事判決書、浙江省高級人民法院（2007）浙民三終字第276號民事判決書。中，原被告雙方情緒嚴重對立，法官并非只就本案考慮，而是努力尋找雙方當事人之間的利益契合點與共贏點，促使雙方當事人達成了全球和解協(xié)議，從而解決了長期以來的知識產(chǎn)權爭議，創(chuàng)造了良性競爭、合作雙贏的市場環(huán)境，得到了社會各界的充分肯定。又如“南京寶慶銀樓案”中，針對合作已久、且品牌聲譽及市場利益均獲得巨大增長的案件事實背景，法官即以利益平衡為指引判決不予解除合同，要求雙方繼續(xù)合作的同時，進一步劃清雙方權利義務關系的邊界⑤“在特許經(jīng)營合同關系中，首先應當保證特許人對注冊商標等特許經(jīng)營資源的絕對控制，被特許人應當依約誠信經(jīng)營，不得攫取特許人的知識產(chǎn)權利益，且未經(jīng)特許人許可，被特許人不得擅自使用特許經(jīng)營資源開設店鋪；而被特許人在經(jīng)營過程中對特許人的品牌增值做出了貢獻，其在特許經(jīng)營中獲得的正當經(jīng)營利益亦應獲得相應的保障。對于被特許人依約誠信經(jīng)營的，特許人亦應當按合同約定允許其繼續(xù)經(jīng)營并正常審批，無正當理由不得拒絕許可?！眳⒁娊K高院（2012）蘇知民終字第0154號民事判決書。。由于司法的理性裁判，該案判決結果既有力地維護了寶慶品牌的市場價值，同時亦未導致雙方利益的重大失衡，實現(xiàn)了法律效果與社會效果的統(tǒng)一。

商標許可合同是靜態(tài)的，商業(yè)活動是動態(tài)的，靜態(tài)的商標許可合同無法反映商業(yè)動態(tài)利益的變化。在缺乏明確適用依據(jù)的情形下，法官若能根據(jù)案件事實的特殊性，采取妥協(xié)的處理可能更易于滿足當事人需求的最大公約數(shù)。若“紅牛飲料案”判決能參照此裁判思路，運用利益衡量的方法，充分考慮被許可人為商標商譽的增值所做貢獻及其外溢于商標權之外的獨立商譽，在合理界定權益邊界的基礎上要求雙方繼續(xù)商標許可關系，則既有利于維護紅牛品牌的影響力，也能滿足紅牛飲料公司的核心訴求，同時也不會因市面上出現(xiàn)三種不同的“紅牛飲料”[15]而引發(fā)消費者的混淆。商標許可關系雙方當事人的利益雖有沖突但并非不可協(xié)調，某種程度上，雙方還是利益共同體。因此，在類案裁判中，既充分維護商標許可人的商譽價值不被被許可人攫取，也應充分保護被許可人誠實勞動、誠信經(jīng)營的成果。

四、合理判定商譽歸屬，實現(xiàn)商標許可的動態(tài)利益平衡

“法律屬性決定著獨特的產(chǎn)生機制和歸屬標準，外圍關系影響或者干擾著其權益屬性、權益的獨立性和權益邊界?！盵8]商標許可終止后，司法裁判商譽歸屬應充分尊重商譽的獨特生成機制和歸屬標準，不因外圍關系的干擾影響對獨立商譽及商譽歸屬的判斷。

（一）商標商譽的增值利益歸屬于許可人,被許可人獲得必要的利益補償

商標許可關系終止后，將商標商譽歸屬于許可人是司法實踐中的一致做法，但部分法院以“商譽與商標不可分離”①在“歐寶電器（深圳）有限公司與廣東施富電氣實業(yè)有限公司侵害商標權糾紛案”中，法官指出，“一般而言，商譽依附于商標存在，被許可人因商標使用權而享有的商譽與商標本身無法分割，均應歸屬商標權人所有?！皡⒁姀V州知識產(chǎn)權法院（2019）粵73民終6976號。為由進行裁判的做法不能令人信服，因為商譽與商標無論在現(xiàn)實中還是在法律上都是可以分離的。商譽雖具有人格屬性，但可體現(xiàn)為可評估、可分割的經(jīng)濟利益，在商標許可關系終止后，將商標商譽進行合理的利益分割在理論上是行得通的，但利益分割的前提是對商標原有商譽價值（商標許可前）和增值商譽的價值（許可期間）進行科學評估，而我國商譽評估起步較晚，既無統(tǒng)一的評估方法也無完善的法律規(guī)范，這必然增加分割商譽利益的難度。在無法精確計算商譽利益的情形下，將商標商譽與被許可商標共同回轉給許可人不失為一種有效率的處理方案，但是，這并不意味著許可人可以無償獲得商譽增值利益。以“紅牛飲料案”為例，紅牛飲料公司在商標許可期間投資巨額廣告宣傳費用，這無疑對商譽利益的增值產(chǎn)生了巨大的作用，根據(jù)“投資決定產(chǎn)出”的經(jīng)濟公理，廣告宣傳所產(chǎn)生之商譽增值利益理應歸于紅牛飲料公司。紅牛飲料公司進行廣告宣傳既非法定義務，也非約定義務，若將商譽增值利益全數(shù)歸于許可人，顯然是對公平原則的背離，其后果必然會打擊被許可人投資和精心培育商標的積極性。因此，許可人獲得商標商譽的增值利益，對被許可人給予必要的利益補償是符合公平與效率價值的妥當做法。

（二）外溢于商標權的獨立商譽應歸屬于被許可人

商譽具有多元的形式載體，并且習慣上多元的形式載體往往被一起使用，因此，在商標許可使用期間，被許可人投入大量資源經(jīng)營商標的過程中不排除產(chǎn)生外溢于商標權的獨立商譽。對于獨立商譽的判定標準，有觀點認為，“相關公眾在施以一般注意力的情況下即可對被許可人產(chǎn)品與商標權人產(chǎn)品進行準確區(qū)分”②“歐寶電氣（深圳）有限公司與廣東施富電氣實業(yè)有限公司侵害商標權糾紛案”，參見廣州知識產(chǎn)權法院（2019）粵73民終6976號民事判決書。時，獨立商譽形成；崔國斌則強調消費者的感知對判斷獨立商譽形成的重要作用，他認為，“如果消費者將未注冊商標與被許可商標聯(lián)系在一起，則該未注冊商標的商譽歸屬于許可人”[16]。筆者認為，這兩種觀點實質上都是消費者“混淆標準”，其區(qū)別僅在于法院觀點限定了“消費者”的范圍及注意程度。消費者混淆標準是商標權侵權認定的標準，而此處獨立商譽的形成理應根據(jù)商譽產(chǎn)生的內在機制來判定。在具體判定時，可以采取“隔離觀察”的方法，如果去除“商標”這一因素，消費者仍然能被特定商業(yè)標識所指向的商品或服務質量所吸引，那么該特定商業(yè)標識之上的獨立商譽即已形成。根據(jù)基本的產(chǎn)權規(guī)則，外溢于商標權之外的獨立商譽是由被許可人在使用被許可商標的過程中所創(chuàng)建，理應由被許可人來享有該獨立商譽之民事利益。

（三）被許可人可以合法宣傳新舊商標之間的替代關系

為避免消費者的混淆，在商標許可使用期間被許可人不得將被許可商標與使用人自有商標同時使用③在“東陽市上蔣火腿廠訴浙江雪舫工貿有限公司侵害商標權糾紛案”中，再審法院認為，“雪舫工貿在火腿產(chǎn)品上同時使用“吳寧府”與“雪舫蔣”商標，極易導致相關消費者認為兩個商標所指向的商業(yè)來源具有同一性，從而影響“雪舫蔣”商標識別功能的正常發(fā)揮；并且，由于在先混用行為的存在，當許可使用關系終止以后，兩個分屬于不同所有人的商標獨立使用于同類商品時，消費者仍然會認為該兩種商品系出于同一商業(yè)來源，進而產(chǎn)生市場混淆，故該行為構成商標侵權?！眳⒁娮罡呷嗣穹ㄔ海?014）民申字第1233號裁定書。，在商標許可關系終止后，被許可人再繼續(xù)使用被許可商標將會構成商標侵權，然而，被許可人終歸需要推出自己的新商標，那么，被許可人可否在終止商標許可關系后在產(chǎn)品或廣告上宣傳新舊商標之間的替代關系呢？就如廣告語“王老吉改名為加多寶”“原德國潔水，現(xiàn)德國闊盛”一樣。持否定觀點者認為，持續(xù)宣傳新舊商標之間的替代關系是繼續(xù)利用原告商譽的行為，是違背許可人應該履行的商標許可合同的附隨義務的行為[17]。持肯定觀點者認為，商標許可終止后的宣傳行為是澄清事實，增加市場知名度和保護消費者知情權的需要。筆者認為，合法的宣傳行為應是被允許的。其一，從商標法視角來看，出于宣傳新舊商標替代關系的商標使用行為是商標的正當使用行為，因為該使用商標的目的不在于攀附原有商標的商譽，而在于向公眾闡釋商標更換的事實，這不僅不會誤導消費者，反而有利于維護消費者的知情權，因此，這種宣傳新舊商標替代關系的行為不屬于商標侵權行為；其二，從反不正當競爭法的視角來看，合法宣傳新舊商標之間的替代關系是被許可人進行商譽延續(xù)、將其擁有的獨立商譽與自己的新商標確立聯(lián)系的必要過渡措施，是被許可人繼續(xù)經(jīng)營、參與市場競爭的合理需要，也是商標許可機制實現(xiàn)動態(tài)利益平衡的需要。

五、結 語

商譽本身具有難以捉摸的特性，需要投射到包括商標在內的多種商業(yè)標識上，不同的商業(yè)標識在使用中均可能產(chǎn)生依附于它的商譽，同時，商譽的溢出效應也往往會相互作用，但這不決定商譽權屬的判定，決定商譽權屬的關鍵因素在于商譽的利益屬性影響下的特殊生成機制和移轉規(guī)律。司法分配商譽利益時，應該以此為基點合理確定雙方當事人的權益邊界，使雙方尤其是被許可人可以感到“勞有所獲”的正義，唯有如此，才能激勵雙方積極經(jīng)營商標，實現(xiàn)商標許可關系的動態(tài)利益平衡。