浙大城市學(xué)院 陳一丹

一、前言

侵財(cái)犯罪，自古有之。在數(shù)字經(jīng)濟(jì)時(shí)代，“互聯(lián)網(wǎng)+手機(jī)智能終端”的第三方支付漸成趨勢，從“線下支付”悄然抬頭的涉二維碼犯罪，到“線上支付”的涉花唄犯罪，第三方支付領(lǐng)域侵財(cái)犯罪漸有覆水之勢，由此引發(fā)學(xué)界關(guān)于定性的巨大爭議，亦成為實(shí)務(wù)界“不能承受之重”。

故破解之法仍在于對涉第三方支付領(lǐng)域侵財(cái)行為的定性問題在盜竊、詐騙和信用卡詐騙等多種侵財(cái)罪名之間做出定奪。因此，只有抓住侵財(cái)犯罪行為的本質(zhì)，才能趨向定性之統(tǒng)一，從而妥善規(guī)制此類犯罪。

二、第三方支付領(lǐng)域侵財(cái)案件的類型化分析

筆者對浙江省近五年（2017-2021）各地法院對第三方支付領(lǐng)域侵財(cái)犯罪案件進(jìn)行了檢索，通過對第三方支付領(lǐng)域的侵財(cái)犯罪進(jìn)行調(diào)研分析，選取線下移動(dòng)支付類和線上網(wǎng)絡(luò)支付類等兩種第三方支付情形。在線下移動(dòng)支付類型下，筆者從司法判例中抽取偷換二維碼型、盜刷二維碼兩種常見犯罪情形；在線上網(wǎng)絡(luò)支付類型中，筆者從司法判例中抽取歸納為非法獲取賬戶余額、非法獲取支付寶或銀行卡內(nèi)資金等五種情形，現(xiàn)分述如下:

（一）線下移動(dòng)支付

線下支付場景的公開化往往使受害人處于被動(dòng)、消極的狀態(tài)，而犯罪行為人的犯罪行為也因?yàn)橐苿?dòng)設(shè)備掃描二維碼的方便快捷趨于隱蔽，也正因?yàn)殡[蔽性的不斷增強(qiáng)，盜竊罪的“去秘密化”對于線下移動(dòng)支付的侵財(cái)類型犯罪尤為重要。

第三方線下移動(dòng)支付的侵財(cái)犯罪主要以二維碼為支付載體，具體類型基本包括偷換二維碼與盜刷二維碼。筆者以“二維碼”“盜刷”“偷換”等作為關(guān)鍵詞在浙江省的侵財(cái)案件裁判文書網(wǎng)上進(jìn)行了檢索，選取出五個(gè)典型案例，均以盜竊罪定性。

由此可見，實(shí)務(wù)界對盜刷、偷換二維碼的定性較為一致。但學(xué)理界對于線下移動(dòng)支付侵財(cái)案件的行為定性仍有許多爭議。因此，有學(xué)者認(rèn)為借助二維碼實(shí)施的侵財(cái)案件中的受騙人、被害人和行為人三種角色仍然存在，呈現(xiàn)的是一種新型三角詐騙[1]，故應(yīng)當(dāng)定性為詐騙罪。

1.類型一：偷換二維碼

偷換二維碼有其固定犯罪行為表現(xiàn)形態(tài)。行為人將自己用于第三方快捷支付的收款二維碼，替換店主（攤主）收款二維碼，以便在店主（攤主）經(jīng)營收款時(shí)盜竊貨款歸于行為人快捷支付賬號(hào)中。根據(jù)現(xiàn)有理論，將侵財(cái)犯罪分為冒用型、注冊、綁定型等類型。筆者認(rèn)為，偷換二維碼屬于冒用型侵財(cái)犯罪，應(yīng)定盜竊罪。

2.類型二：盜刷二維碼

盜刷二維碼則有多種行為樣態(tài)，在司法實(shí)踐中的認(rèn)定分歧較大。歸納盜刷二維碼案件的通性，受害者主要是原物（手機(jī)或支付賬戶）所有者，案件行為人在犯罪的準(zhǔn)備階段往往存在事先性非法手段，例如非法獲取手機(jī)登錄后盜用、非法占有手機(jī)后冒用等等。

對于盜刷二維碼的定性，學(xué)界存在一定爭議。而在實(shí)務(wù)中，注冊、綁定型侵財(cái)案件除以傳統(tǒng)的盜竊罪定性以外，被認(rèn)為構(gòu)成信用卡詐騙罪的亦具有相當(dāng)比例。筆者認(rèn)為，由于先行犯罪行為具備盜竊罪“非法占有+轉(zhuǎn)移”的構(gòu)成要件，后行犯罪行為構(gòu)成了對前一行為的延續(xù)，故此類案件應(yīng)當(dāng)定性為盜竊罪。

（二）線上網(wǎng)絡(luò)支付

1.類型一：非法獲取賬戶余額

行為人侵犯的直接對象是第三方支付賬戶內(nèi)的余額錢款，如支付寶內(nèi)的余額寶、微信支付中微信錢包等資金管理服務(wù)產(chǎn)品，并不對第三方支付用戶簽約所綁定的銀行卡內(nèi)財(cái)產(chǎn)進(jìn)行侵犯，此犯罪之行為模式較為傳統(tǒng)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為盜竊罪，學(xué)界對此亦無二說。

2.類型二：非法獲取支付寶或銀行卡內(nèi)資金

行為人侵犯的財(cái)產(chǎn)是第三方支付賬號(hào)所綁定的銀行卡內(nèi)資金，第三方支付賬戶充當(dāng)杠桿的支點(diǎn)。行為人的較小犯罪行為作為輸入力會(huì)因平臺(tái)與用戶銀行卡簽約綁定而放大，從而在被害人不知情的情況下獲得對方支付寶或銀行卡內(nèi)的資金。

目前來看，司法實(shí)務(wù)中多有將非法獲取支付寶或銀行卡內(nèi)資金行為定性為盜竊罪，認(rèn)為其符合“盜竊他人信用卡并使用”的行為要件；但事實(shí)上近年來，不斷有學(xué)者對此進(jìn)行檢討，同時(shí)從“冒用他人信用卡”“無磁交易方式”等來論證以信用卡詐騙罪入罪的合理性。

3.類型三：非法利用螞蟻花唄轉(zhuǎn)移資金

行為人侵犯的財(cái)產(chǎn)是受害人在支付寶等公司的授信額度對應(yīng)的信貸資金。根據(jù)調(diào)研情況，涉案的套取、取現(xiàn)工具包括花唄、借唄等多種新型消費(fèi)信貸產(chǎn)品。在司法實(shí)踐中，有兩種觀點(diǎn)：一種意見認(rèn)為被告人實(shí)施的犯罪行為具有欺騙性質(zhì)，應(yīng)認(rèn)定為詐騙罪。另一種意見認(rèn)為雖然被告人的行為具有一定的欺騙性質(zhì)，但仍未超出盜竊罪之犯罪構(gòu)成規(guī)定，應(yīng)以盜竊罪定性處罰。浙江省法院在審理案件過程中基本上遵循第二種意見，認(rèn)為構(gòu)成盜竊罪。筆者認(rèn)為，雖然行為人的冒用行為具有欺騙性，但此冒用行為僅是一種欺騙手段，財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移的行為，該犯罪行為仍應(yīng)當(dāng)屬于對公私財(cái)物的秘密竊取行為，應(yīng)當(dāng)以盜竊罪定性。

4.類型四：盜用他人賬戶申請貸款

行為人侵犯的財(cái)產(chǎn)是冒名登錄被害人的余額寶、基金等理財(cái)賬戶，贖回基金份額到第三方支付賬戶，再將所得錢款非法轉(zhuǎn)移至自己賬戶或直接消費(fèi)花用。

對本案定性，目前存在兩種意見：第一種意見認(rèn)為行為人犯罪行為冒用被害人身份、使用被害人的支付寶賬戶申請貸款，將放款所得資金轉(zhuǎn)賬用于提現(xiàn)，其行為符合“非法占有+轉(zhuǎn)移”秘密竊取之行為模式，應(yīng)認(rèn)定為盜竊罪；第二種意見認(rèn)為該行為符合貸款詐騙罪的犯罪構(gòu)成規(guī)定。筆者贊同第二種意見。首先，被害人雖然對支付寶賬戶內(nèi)的資金擁有占有和控制權(quán)，但并不具有主觀上占有放款資金的意識(shí)；其次，該筆資金在行為人申請貸款前由貸款平臺(tái)占有，在行為人申請貸款后，貸款平臺(tái)予以放款，此后資金則由行為人在事實(shí)上進(jìn)行保管并控制。所以產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)并處分財(cái)產(chǎn)的是貸款平臺(tái)，因此應(yīng)以貸款詐騙罪對此類案件行為定性處罰。

5.類型五：非法綁定銀行卡轉(zhuǎn)移資金

此類行為是指行為人利用被害人手機(jī)號(hào)碼與第三方支付賬戶的簽約與綁定關(guān)系，使用該手機(jī)號(hào)注冊第三方支付賬號(hào)并且綁定被害人銀行卡，再將所得錢款非法轉(zhuǎn)移至自己賬戶作套現(xiàn)或直接消費(fèi)之用。利用支付寶綁定銀行卡并竊取的行為應(yīng)定性為信用卡詐騙還是盜竊，司法實(shí)踐中存在不同的觀點(diǎn)。北京、上海等地認(rèn)為“盜用他人支付寶綁定的銀行卡資金構(gòu)成信用卡詐騙罪”。[2]而在浙江省內(nèi)各地的司法實(shí)踐中，對于非法綁定銀行卡轉(zhuǎn)移資金多認(rèn)定為盜竊罪。認(rèn)為淘寶賣家的支付寶賬戶進(jìn)行密碼重設(shè)等線上遠(yuǎn)程操控，從而取走被害人賬戶及其關(guān)聯(lián)銀行卡內(nèi)資金的過程中，被害人并未基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)處分自己的財(cái)物，而是被告人通過程序、病毒等介質(zhì)來秘密竊取被害人的支付寶賬戶信息及資金，因此更為符合盜竊罪的構(gòu)成要件，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為盜竊罪。

綜合以上分析可知，面對許多新型侵財(cái)手段，盜竊罪關(guān)于竊取的秘密性這一傳統(tǒng)釋義已然缺乏說服力。在網(wǎng)信技術(shù)的“掩護(hù)”下，許多詐騙手段也能夠呈現(xiàn)“秘密”的形態(tài)，目前已經(jīng)呈現(xiàn)出“盜騙交織”[3]的形態(tài)，應(yīng)創(chuàng)新從“行為人所采取的主要手段和被害人有無處分財(cái)物的意識(shí)”兩個(gè)方面加以區(qū)分。

三、對第三方支付領(lǐng)域侵財(cái)犯罪定性的規(guī)則探析

通過前文分析不難發(fā)現(xiàn)，目前司法實(shí)務(wù)做法導(dǎo)致大多數(shù)第三方侵財(cái)犯罪均以盜竊罪定性，極易造成定性錯(cuò)誤與量刑有失公允，有違罪刑法定原則的初衷。

（一）盜竊罪適用范圍的過度擴(kuò)張不利于司法公正

盜竊罪的擴(kuò)張?jiān)谝欢ǔ潭壬嫌兄谇重?cái)案件的定性分析，但過度擴(kuò)張存在許多不合理性，可能導(dǎo)致“同情形不同罪”、司法“一刀切”等種種不公正現(xiàn)象的發(fā)生。近年來盜竊罪被不斷擴(kuò)張以適用于各地各類的第三方支付侵財(cái)案件，正是因?yàn)榻陙韺ΡI竊罪行為特征的解釋漸有“去秘密化”[4]之趨勢，通過弱化竊取的“秘密性”以達(dá)到正確量刑的目的。這一做法為實(shí)務(wù)界廣泛運(yùn)用，但在學(xué)理層面欠妥，有違罪刑法定原則初衷。

（二）運(yùn)用其他學(xué)說對第三方支付侵財(cái)犯罪案件佐以認(rèn)定

1.運(yùn)用“處分意識(shí)不必要說”對詐騙罪名的適當(dāng)擴(kuò)張具有一定解釋力

我國大陸學(xué)界的通說認(rèn)為，基于被害人認(rèn)識(shí)瑕疵產(chǎn)生的處分意識(shí)而交付財(cái)產(chǎn)的行為取得財(cái)產(chǎn)的，構(gòu)成詐騙罪[5]。但浙江各地在審判“非法綁定銀行卡轉(zhuǎn)移資金”案件時(shí)，以被害人具有處分意識(shí)為詐騙罪的成立條件，認(rèn)為雖然受害人陷入了錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，都是被害人對虛假鏈接預(yù)設(shè)的大額財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移根本沒有認(rèn)識(shí)，看似詐騙的行為還僅為達(dá)到盜竊目的的手段。財(cái)產(chǎn)支付的行為本身具有欺騙性。被告人利用被害人對第三方支付的不熟悉、對個(gè)人信息隱私保護(hù)的忽視，誘導(dǎo)其進(jìn)入非官方網(wǎng)站點(diǎn)擊標(biāo)注極小額而實(shí)際高額的虛假支付鏈接進(jìn)行轉(zhuǎn)賬，損失的發(fā)生完全源于被害人自身疏忽大意、輕信他人導(dǎo)致的交付行為，由于被害人在實(shí)施轉(zhuǎn)賬行為時(shí)內(nèi)心本來就存在著處分意識(shí)（支付1元金額的處分意識(shí)），故其應(yīng)當(dāng)更加契合詐騙罪的特征，并且在此類案例中“處分意識(shí)不要說”的解釋力明顯大于“處分意識(shí)必要說”。對比以上，筆者認(rèn)為，判定行為人構(gòu)成盜竊罪還是詐騙罪的關(guān)鍵在于被害人在交付時(shí)是否有處分財(cái)產(chǎn)的意識(shí)；這在第三方支付領(lǐng)域內(nèi)，則在于判斷支付平臺(tái)是否能夠認(rèn)識(shí)到自己正在將財(cái)物處分給非用戶本人或未經(jīng)用戶本人授權(quán)的第三人。而第三方支付平臺(tái)通過識(shí)別行為人輸入的賬號(hào)和密碼來認(rèn)證行為人身份，若對輸入密碼的人產(chǎn)生合理信賴，則隨之按照輸密碼人的指示將其錢財(cái)進(jìn)行轉(zhuǎn)移,其對處分行為的細(xì)節(jié)并不具有認(rèn)識(shí)能力。

2.被害人自我答責(zé)理論為信用卡詐騙罪的認(rèn)定提供思路

被害人自我答責(zé)理論是當(dāng)前詐騙類犯罪的前沿問題之一，學(xué)界對此尚無確切定論。[6]在本課題研究背景下，筆者從被害人自我答責(zé)成立的主、客觀條件出發(fā)，藉以論證信用卡詐騙罪的適用性，從而為信用卡詐騙罪在部分案件中的入罪作理論上的鋪墊。有學(xué)者指出，信用卡詐騙罪相較于盜竊罪屬于輕罪的原因之一為被害人參與故意的自我危險(xiǎn)。筆者認(rèn)為，被害人意識(shí)可能性也是此類案件認(rèn)定信用卡詐騙罪的重要標(biāo)準(zhǔn)。也就是說，即使是沒有處分意識(shí)的被害人，在處分財(cái)物時(shí)也必須具備對其處分行為的意識(shí)可能性。魚因饞而上鉤，人因貪而受騙。被害人的處分行為中往往存在著疏忽大意、輕信謊言等等故意或過失的主觀因素。有學(xué)者據(jù)此認(rèn)為，在不知情處分的狀態(tài)下，有一部分被害人能夠?qū)ψ约翰皇窃趯?shí)施處分行為產(chǎn)生合理的信賴，亦即，考慮到行為當(dāng)時(shí)的實(shí)際情況，被騙者不具備意識(shí)到自己正在處分特定財(cái)物的可能性。[7]因此筆者認(rèn)為，第三方支付領(lǐng)域侵財(cái)案件中，信用卡詐騙罪的成立可不要求被害人對其處分行為具有處分意識(shí)，但至少要具有意識(shí)可能性。

四、結(jié)語

綜上所述，對于第三方支付領(lǐng)域侵財(cái)案件的定性問題，在學(xué)理界一直存在著分歧；在司法實(shí)務(wù)中，大多數(shù)情況均以盜竊罪定罪。但在上述分析之中，筆者通過被害人自我答責(zé)理論，以提高詐騙罪中處分意識(shí)不必要說的合理性，以論證詐騙罪在第三方支付領(lǐng)域侵財(cái)案件認(rèn)定中適度擴(kuò)張的可能性，從而達(dá)到對于第三方支付領(lǐng)域侵財(cái)案件予以準(zhǔn)確的司法認(rèn)定的調(diào)研目的。

從常見、多發(fā)案件的實(shí)施特征中總結(jié)、提煉出典案、類案，從中推定“盜竊”“詐騙”等罪名定性之依據(jù)，從類型化案件的梳理中形成司法邏輯，才能有效降低案件的定性難度。這不僅是第三方支付領(lǐng)域侵財(cái)案件中需要探討的重點(diǎn)問題，也是數(shù)字經(jīng)濟(jì)時(shí)代下保障公民私人合法財(cái)產(chǎn)不受侵犯的刑法任務(wù)。