李傳光

（天津市濱海新區(qū)人民檢察院，天津 300450）

一、基本案情

2019年5月—2019年11月間，犯罪嫌疑人甲為幫助朋友經(jīng)營(yíng)的養(yǎng)生會(huì)館申請(qǐng)貸款，通過微信聯(lián)系制作假章、假證的人員乙，并向其提供真實(shí)房產(chǎn)證信息，制作不動(dòng)產(chǎn)登記證一本。甲向乙微信轉(zhuǎn)賬200元，乙將制作的不動(dòng)產(chǎn)登記證郵寄到甲的住處。經(jīng)查，甲后未使用該不動(dòng)產(chǎn)登記證申請(qǐng)貸款。

2019年9月—2019年12月間，犯罪嫌疑人甲為幫助朋友申請(qǐng)開辦培訓(xùn)機(jī)構(gòu)的營(yíng)業(yè)執(zhí)照，通過微信聯(lián)系制作假章、假證的人員乙，并提供印章的內(nèi)容信息，制作“天津市**小學(xué)”印章一枚。甲向乙微信轉(zhuǎn)賬120元，乙將制作的印章證郵寄到甲的住處。該快遞包裹尚未打開時(shí)被公安機(jī)關(guān)查獲。

2019年6月—2020年1月間，犯罪嫌疑人甲為幫助朋友辦理其孩子小學(xué)轉(zhuǎn)學(xué)手續(xù)，通過微信聯(lián)系制作假章、假證人員乙并提供真實(shí)戶口簿信息，制作居民戶口簿一本。甲向乙微信轉(zhuǎn)賬200元，乙將制作的居民戶口本郵寄到甲的住處。甲將該偽造的戶口本交其朋友后辦理的轉(zhuǎn)學(xué)手續(xù)。

二、分歧意見

關(guān)于本案犯罪嫌疑人甲的行為構(gòu)成何罪，存在三種不同意見：

（一）犯罪嫌疑人甲的行為構(gòu)成偽造國(guó)家機(jī)關(guān)證件罪、偽造事業(yè)單位印章罪

該觀點(diǎn)認(rèn)為，犯罪嫌疑人甲和制作假章、假證人員乙構(gòu)成偽造的共犯，其中甲系教唆犯。甲教唆乙產(chǎn)生了偽造的犯意，同時(shí)給乙提供國(guó)家機(jī)關(guān)證件、印章的相關(guān)信息，使乙制作出了甲需要的證件和印章。同時(shí)甲、乙共謀時(shí)視為約定由甲回購(gòu)假證、假印章，根據(jù)事后不可罰的刑法理論，對(duì)甲不再進(jìn)行買賣國(guó)家機(jī)關(guān)證件罪的評(píng)價(jià)，另買賣事業(yè)單位印章的行為《刑法》本身沒有規(guī)定為犯罪，也無需進(jìn)行刑法評(píng)價(jià)。

（二）犯罪嫌疑人甲的行為構(gòu)成偽造、買賣國(guó)家機(jī)關(guān)證件罪，偽造事業(yè)單位印章罪

該種觀點(diǎn)認(rèn)為，甲、乙系共同犯罪，在客觀行為上不僅存在共同的偽造行為，也存在買賣行為，在主觀上有共謀的故意。另認(rèn)為，偽造、變?cè)?、買賣國(guó)家機(jī)關(guān)證件罪系選擇性罪名，選擇性罪名可以統(tǒng)一使用，也可以根據(jù)具體的犯罪行為分解使用。就甲、乙共謀制作國(guó)家機(jī)關(guān)證件而言，甲構(gòu)成偽造、買賣國(guó)家機(jī)關(guān)證件罪，就甲、乙共謀制作小學(xué)印章而言，甲構(gòu)成偽造事業(yè)單位印章罪（亦因買賣事業(yè)單位的行為本身不為罪）。

（三）犯罪嫌疑人甲的行為構(gòu)成買賣國(guó)家機(jī)關(guān)證件罪，宜做相對(duì)不起訴處理

該種觀點(diǎn)認(rèn)為，第一，犯罪嫌疑人甲針對(duì)假證、假章只有買賣的行為。首先，甲主觀上只有購(gòu)買的故意，甲主觀上想要從制作假證、假章的人手里購(gòu)買自己所需的假證、假章，客觀上實(shí)施的是聯(lián)系制作假證、假章的人員乙并向其付款的行為。其次，甲向乙提供了自己所需國(guó)家機(jī)關(guān)證件、事業(yè)單位印的章信息，但是這種行為究其本質(zhì)，是一種“明確”假證件、假印章內(nèi)容和規(guī)格的行為，是一種“配合行為”而非共犯中的“幫助行為”，不涉及偽造共犯的問題。第二，犯罪嫌疑人甲只有一個(gè)買賣戶口簿的行為符合買賣國(guó)家證件罪的犯罪構(gòu)成，雖使用該戶口本違規(guī)辦理入學(xué)手續(xù)，但未進(jìn)行犯罪行為，未產(chǎn)生危害后果，宜做相對(duì)不起訴處理。首先，犯罪嫌疑人甲購(gòu)買了偽造的不動(dòng)產(chǎn)登記證，但未進(jìn)行使用，未產(chǎn)生任何危害后果。為保持我國(guó)刑法的謙抑性，該行為不認(rèn)定為犯罪。其次，甲購(gòu)買偽造的事業(yè)單位印章，尚未使用時(shí)直接被公安機(jī)關(guān)查獲，買賣事業(yè)單位印章的行為我國(guó)《刑法》未規(guī)定為犯罪。

三、評(píng)析意見

（一）犯罪嫌疑人甲的行為不具有買賣的屬性，不構(gòu)成買賣國(guó)家機(jī)關(guān)證件罪

買賣，一般是指雙方通過實(shí)物或者貨幣進(jìn)行交換以換取自己所需物品，是人類最早、最基本的交易行為。它是由買賣主體、買賣客體、買賣內(nèi)容三部分組成。一個(gè)完整的買賣過程應(yīng)當(dāng)包含三個(gè)階段，第一，購(gòu)買主體擁有貨幣，出賣主體擁有已經(jīng)存在的物品；第二，買賣雙方達(dá)成交易的合意；第三，購(gòu)買方支付貨幣，出賣方給付物品，物品的所有權(quán)從出賣方轉(zhuǎn)移至購(gòu)買方。買賣行為指向的物品既可以是特定物也可以是種類物，買賣行為中存在一個(gè)關(guān)鍵的時(shí)間節(jié)點(diǎn)即買賣雙方達(dá)成交易的合意時(shí)，該物品或者該種類物（當(dāng)交易物品為種類物時(shí)）是已經(jīng)存在的。另，很多時(shí)候，我們會(huì)講到“訂購(gòu)”一詞，所謂訂購(gòu)，是指預(yù)先約定購(gòu)買。訂購(gòu)行為并不是獨(dú)立于買賣之外的行為，它是買賣行為中的某個(gè)階段，筆者認(rèn)為預(yù)購(gòu)就是買賣過程的前兩個(gè)階段，即達(dá)成了買賣的合意，但還未進(jìn)入到貨幣-物品的交付階段。

本案中犯罪嫌疑人甲所需要的不動(dòng)產(chǎn)登記證、戶口簿、小學(xué)印章應(yīng)該說均屬于特定物，當(dāng)甲通過微信聯(lián)系制作假證、假章人員乙時(shí)，乙的手中并沒有甲所需要的物品，甲、乙之間根本完成不了買賣這種交易行為。故，甲所實(shí)施的行為不屬于買賣行為，不涉及買賣國(guó)家機(jī)關(guān)證件的犯罪構(gòu)成。

（二）犯罪嫌疑人甲的行為具有承攬之定做的行為屬性

承攬是承攬人按照定做人的要求完成工作，交付工作成果，定做人給付報(bào)酬的交易行為。其中，完成工作并將工作成果交付給對(duì)方的一方當(dāng)事人為承攬人，接受工作成果并向?qū)Ψ浇o付報(bào)酬的一方當(dāng)事人為定做人。承攬屬于提供服務(wù)的典型交易形式。［1］依承攬具體內(nèi)容的不同，承攬具體可以分為加工、定做、修理等種類。筆者在這里主要談一下加工和定做，因?yàn)檫@兩種形式和我們要分析的本案刑法問題有關(guān)系。

加工是承攬中很常見的一種，是指定做人向承攬人提供原材料，承攬人以自己的技能、設(shè)備和工作，為定做人進(jìn)行加工，將原材料加工成符合定做人要求的成品并交付給定做人，定做人接受該成品并向承攬人支付報(bào)酬的交易行為。定做是指承攬人自己準(zhǔn)備原料，并以自己的技術(shù)、設(shè)備和工作對(duì)該原料進(jìn)行加工，按照定做人的要求制成特定產(chǎn)品，將該產(chǎn)品交付給定做人，定做人接受該成品并向承攬人支付報(bào)酬的交易行為。［2］

本案中甲與乙的行為關(guān)系，明顯具有定做的行為屬性，屬于承攬中的定做這種交易類型。甲為了辦理其他事情，需要具備相應(yīng)信息、制式的不動(dòng)產(chǎn)登記證、居民戶口簿、小學(xué)印章，繼而甲微信聯(lián)系乙，向乙提出自己所需物品的種類以及這些物品應(yīng)當(dāng)滿足的各種要求；乙按照甲的要求，以自己的技術(shù)、設(shè)備和工作，對(duì)自己的原材料進(jìn)行加工，制作出符合甲要求的不動(dòng)產(chǎn)登記證、居民戶口簿、小學(xué)印章，甲向乙支付費(fèi)用，乙將物品交付給甲，兩人完成交易。所以甲和乙的行為關(guān)系，屬于定做這種交易模式。

（三）犯罪嫌疑人甲系共謀的偽造共犯，非教唆的偽造共犯

甲不可能成立教唆犯。成立教唆犯要求在主觀上，有教唆他人犯罪的故意，這種故意必須認(rèn)識(shí)到自己的教唆行為可能造成他人的犯罪意圖。乙這種制假證者以此為職業(yè)，通常到處張貼制假?gòu)V告尋找潛在“客戶”，制假證者的制假行為并非是由“客戶”的教唆引發(fā)的“原發(fā)性”犯罪故意和犯罪行為，因而甲不構(gòu)成教唆犯。

本案中甲根據(jù)自己具體需求，聯(lián)系乙制作假的國(guó)家機(jī)關(guān)證件、事業(yè)單位印章的時(shí)候，主觀上必然明知自己是在聯(lián)系他人偽造國(guó)家機(jī)關(guān)證件、事業(yè)單位印章。乙作為專門制作假證、假章的人員，在甲聯(lián)系自己時(shí)，主觀上必然也明知有“顧客”上門，自己將要實(shí)施偽造國(guó)家機(jī)關(guān)證件、事業(yè)單位印章的行為。兩人就需要偽造的國(guó)家機(jī)關(guān)證件、事業(yè)單位印章的名稱、內(nèi)容信息、規(guī)格樣式進(jìn)行溝通互動(dòng)繼而最終確定下來的過程，實(shí)質(zhì)就是偽造行為的共謀過程，二人具有共同的主觀故意。在偽造的過程中是由甲向乙提供了所要偽造國(guó)家機(jī)關(guān)證件、事業(yè)單位印章的名稱、內(nèi)容信息、規(guī)格樣式，兩人彼此聯(lián)系、相互配合，由乙負(fù)責(zé)實(shí)施了具體偽造行為，所以甲和乙系共謀的共同犯罪，其中甲系偽造行為的共謀的共同正犯，乙系偽造行為的直接正犯。

綜合以上分析，本案中犯罪嫌疑人甲聯(lián)系制作假證、假章者乙，偽造不動(dòng)產(chǎn)登記證、居民戶口簿、小學(xué)印章的行為，與偽造者乙系共同犯罪，犯罪嫌疑人甲構(gòu)成偽造國(guó)家機(jī)關(guān)證件罪、偽造事業(yè)單位印章罪。

四、實(shí)踐延伸

經(jīng)過分析論證，我們發(fā)現(xiàn)假證、假章“購(gòu)買人”，其行為實(shí)質(zhì)是假章、假證的偽造共犯行為，但是此時(shí)的偽造共犯行為，還是應(yīng)當(dāng)先界定在是“購(gòu)買人”和偽造者在構(gòu)成要件和違法性上有共同故意和共同行為，至于是否具備刑事有責(zé)性，則是下一個(gè)階層應(yīng)當(dāng)繼續(xù)審查的事情（此處采用三階層的犯罪構(gòu)成）。

在形式上，犯罪必須是違法我國(guó)《刑法》的行為，具有刑事違法性；在實(shí)質(zhì)上，犯罪是危害社會(huì)的行為，具有社會(huì)危害性。在形式上符合刑法行為，如果不具備實(shí)質(zhì)上的社會(huì)危害性，也不是犯罪。［3］司法實(shí)踐中我們會(huì)發(fā)現(xiàn)，有些人特別是農(nóng)村務(wù)工人員、城市底層人員為了找工作，聯(lián)系制作假證的人，將年齡改大或者改小，偽造一個(gè)身份證；又如汽車駕駛證學(xué)習(xí)人員，為了在學(xué)費(fèi)便宜的隔壁縣駕校學(xué)習(xí)考取駕駛證，聯(lián)系制作假證的人偽造一個(gè)暫住證。這些行為，在實(shí)質(zhì)上不具有嚴(yán)重社會(huì)危害性，故根據(jù)我國(guó)《刑法》第十三條規(guī)定的條款，這些行為是不構(gòu)成犯罪的。對(duì)于聯(lián)系假證、假章偽造者，制作假證、假章的行為人，是否具有社會(huì)危害性即構(gòu)成犯罪，應(yīng)結(jié)合他們的目的、制作數(shù)量、是否多次、是否造成經(jīng)濟(jì)損失、政治影響等多方面進(jìn)行綜合考慮，恰恰這也是對(duì)司法者司法水平的一個(gè)考驗(yàn)。