樂偉 陰越

[摘 要] 文章探討了企業(yè)商業(yè)秘密的內(nèi)涵范圍，揭示了企業(yè)在商業(yè)秘密保護(hù)管理工作中的一些誤區(qū)，分析了商業(yè)秘密權(quán)的可保護(hù)性，結(jié)合民用飛機(jī)企業(yè)自身特點(diǎn)相應(yīng)地提出了采取知識產(chǎn)權(quán)綜合保護(hù)手段及其他應(yīng)對措施的對策及建議。

[關(guān)鍵詞] 商業(yè)秘密；反不正當(dāng)競爭；企業(yè)管理

中圖分類號：F272 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1674-1722（2021）08-0031-03

依據(jù)我國現(xiàn)行《反不正當(dāng)競爭法》規(guī)定，商業(yè)秘密是指不為公眾所知悉、具有商業(yè)價(jià)值并經(jīng)權(quán)利人采取相應(yīng)保密措施的技術(shù)信息、經(jīng)營信息等商業(yè)信息。[1]商業(yè)秘密是具有競爭優(yōu)勢的各種信息、方法。商業(yè)秘密是企業(yè)在市場經(jīng)濟(jì)中形成商業(yè)競爭優(yōu)勢的關(guān)鍵，加強(qiáng)商業(yè)秘密保護(hù)已成為企業(yè)共識。

一、問題提出

我國民用飛機(jī)研制工作起步較晚，研制過程中難免遇到需自主攻克的技術(shù)難題。技術(shù)難題被攻克，有價(jià)值的技術(shù)方案形成，這對于高端制造企業(yè)而言是重要的無形資產(chǎn)。然而現(xiàn)實(shí)語境下，商業(yè)秘密侵權(quán)導(dǎo)致的企業(yè)利益受損屢見不鮮，權(quán)利人維權(quán)長期存在“舉證難、成本高、周期長、賠償?shù)汀钡木置妗?/p>

（一）現(xiàn)行商業(yè)秘密相關(guān)法律難以切實(shí)保護(hù)企業(yè)利益

商業(yè)秘密是企業(yè)的無形資產(chǎn)，對核心商業(yè)秘密侵權(quán)可能會對企業(yè)利益造成致命損害。由于商業(yè)秘密具有不公開的特點(diǎn)，其保護(hù)范圍不具有公示性，進(jìn)而“專有”程度也不如其他傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)，其他知識產(chǎn)權(quán)已經(jīng)有較為成熟的保護(hù)手段，譬如商標(biāo)法引入的侵權(quán)懲罰性賠償制度，通過高額罰金加大對侵權(quán)者的懲罰力度，在商標(biāo)保護(hù)中起到明顯作用。[2]商業(yè)秘密侵權(quán)行為更加隱蔽，現(xiàn)有法律難以切實(shí)保護(hù)企業(yè)利益?，F(xiàn)行有關(guān)商業(yè)秘密糾紛法律適用的突出問題在于，當(dāng)前相關(guān)法律還未能在商業(yè)秘密保密措施、商業(yè)秘密責(zé)任人的保密義務(wù)、商業(yè)秘密侵權(quán)判斷、商業(yè)秘密相關(guān)行為保全、商業(yè)秘密相關(guān)民事責(zé)任等方面給出細(xì)化規(guī)定，商業(yè)秘密案件上訴機(jī)制，還需要統(tǒng)一刑訴、民訴、行政訴訟中商業(yè)秘密侵權(quán)判斷標(biāo)準(zhǔn)、證據(jù)審判標(biāo)準(zhǔn)。

（二）商業(yè)秘密的“密點(diǎn)”認(rèn)知程度相對較低

“密點(diǎn)”是商業(yè)秘密保護(hù)的關(guān)鍵，具有可區(qū)分的特點(diǎn)。商業(yè)秘密保護(hù)首先要選定保護(hù)商業(yè)秘密的“密點(diǎn)”。企業(yè)商業(yè)秘密包括技術(shù)信息和經(jīng)營信息兩種類型。[3]技術(shù)信息案件的“密點(diǎn)”，是區(qū)別公知信息的技術(shù)具體方案和技術(shù)細(xì)節(jié)內(nèi)容的信息。經(jīng)營信息案件的“密點(diǎn)”，是區(qū)別公知信息與企業(yè)日常經(jīng)營活動相關(guān)的信息。只有把握好商業(yè)秘密的?！懊茳c(diǎn)”才能抓住商業(yè)秘密價(jià)值性的核心，才能保護(hù)好商業(yè)秘密。

企業(yè)進(jìn)行商業(yè)秘密定密時(shí)通常結(jié)合自身管理實(shí)際需要，商業(yè)秘密的“密點(diǎn)”一般在定密時(shí)確認(rèn)由且僅由定密人所知悉，導(dǎo)致“密點(diǎn)”往往難以被其他該商業(yè)秘密知悉范圍內(nèi)人員準(zhǔn)確判定。尤其是對民用飛機(jī)制造企業(yè)而言，技術(shù)秘密往往包含大量的技術(shù)圖紙、構(gòu)型、技術(shù)方案等信息，商業(yè)秘密的“密點(diǎn)”對不熟悉技術(shù)的行政管理人員而言較難以把握。在管理實(shí)踐中，因不清楚商業(yè)秘密的價(jià)值核心“密點(diǎn)”所在，忽視了對商業(yè)秘密“密點(diǎn)”保護(hù)措施的設(shè)置的情況時(shí)常出現(xiàn)。抑或雖然對商業(yè)秘密“密點(diǎn)”采取了一定的保護(hù)措施，但由于存在不同管理人員對“密點(diǎn)”的把握與保護(hù)認(rèn)識的不同，商業(yè)秘密“密點(diǎn)”保護(hù)措施缺乏針對性難以取得實(shí)效。一項(xiàng)商業(yè)秘密，在實(shí)質(zhì)內(nèi)容上可能包含更多的涉密事項(xiàng)，或者僅有一半甚至極少數(shù)的內(nèi)容才屬于商業(yè)秘密。對這種情況，企業(yè)商業(yè)秘密管理如果不加以提示、說明，簡單地按照一般商業(yè)秘密管理，可能就會給參與保密管理和實(shí)際工作的相關(guān)管理人員帶來不便。

（三）商業(yè)秘密使用流轉(zhuǎn)過程是商業(yè)秘密保護(hù)的薄弱環(huán)節(jié)

自然人是商業(yè)秘密的天然載體。企業(yè)的人員流動可能帶來商業(yè)秘密的泄露。企業(yè)在經(jīng)營研發(fā)過程中產(chǎn)生商業(yè)秘密信息，可能會因需要與科研院所、高校、其他企業(yè)乃至個(gè)人的合作而對商業(yè)秘密信息進(jìn)行使用、流轉(zhuǎn)。企業(yè)會因技術(shù)交流及傳輸?shù)脑蚪⒑献骶W(wǎng)絡(luò)，如若企業(yè)間人員流動大，流動人員專業(yè)技術(shù)相近或相似，且技術(shù)措施具備可破解性，商業(yè)秘密極易被竊取或流失，進(jìn)而導(dǎo)致商業(yè)秘密的秘密性喪失，直接損失企業(yè)相應(yīng)權(quán)利。企業(yè)可能陷入既需要通過技術(shù)交流、流轉(zhuǎn)必要商業(yè)信息來推動合作發(fā)展，同時(shí)又面臨著商業(yè)秘密使用、流轉(zhuǎn)而導(dǎo)致商業(yè)秘密泄露可能的兩難境地。

從知識權(quán)利糾紛的角度來講，企業(yè)在商業(yè)秘密日常管理工作如若未能對保密商務(wù)信息及其源代碼等高價(jià)值內(nèi)容及時(shí)定密，未能做好商業(yè)秘密保密標(biāo)識，未能做好商業(yè)秘密流轉(zhuǎn)的審批，一旦有商業(yè)秘密侵權(quán)事件發(fā)生，企業(yè)將難以負(fù)擔(dān)舉證，最終導(dǎo)致企業(yè)難以責(zé)任維護(hù)自身利益。

二、我國企業(yè)商業(yè)秘密保護(hù)之研究路徑

（一）明晰商業(yè)秘密權(quán)利屬性

商業(yè)秘密的保護(hù)的前提在于商業(yè)秘密本身應(yīng)當(dāng)是具有保護(hù)意義的一種權(quán)利?！吧虡I(yè)秘密權(quán)”源自私權(quán)利保護(hù)，保護(hù)的權(quán)益是權(quán)利人的經(jīng)濟(jì)利益。我國知識產(chǎn)權(quán)體系包括商業(yè)秘密、著作權(quán)、專利權(quán)等權(quán)利?！吧虡I(yè)秘密權(quán)”這一概念已被我國商業(yè)秘密相關(guān)法律條文及其他規(guī)范性文件認(rèn)可。《反不正當(dāng)競爭法》第9條列明了侵犯商業(yè)秘密的行為，將合法持有商業(yè)秘密信息的主體稱為“權(quán)利人”；《國家工商行政管理局關(guān)于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》更是鮮明地將其宗旨界定為“保護(hù)商業(yè)秘密權(quán)利人的合法權(quán)益”。[4]

（二）商業(yè)秘密權(quán)的可保護(hù)性

商業(yè)秘密信息是具有經(jīng)濟(jì)價(jià)值的信息，因而其具有保護(hù)價(jià)值。商業(yè)秘密的秘密特征即不被公眾所周知，使得商業(yè)秘密具有可保護(hù)性。除了秘密性外，可受保護(hù)的商業(yè)秘密信息是特定的信息，當(dāng)保密責(zé)任人違反保密義務(wù)時(shí)，商業(yè)秘密權(quán)利人須明確界定其所主張受保護(hù)的商業(yè)秘密信息范圍。[5]商業(yè)秘密權(quán)的可保護(hù)性存在一些特殊情形，在商業(yè)秘密信息和一些公眾周知的信息密切鏈接的情況下，可能存在因商業(yè)秘密保護(hù)的真空區(qū)。譬如發(fā)明專利均為公開信息，但發(fā)明專利在商品化過程中可能涉及一些特殊知識，由于這些知識內(nèi)容并不在申請專利保護(hù)與掲露的范圍內(nèi)，所以有可能成為不被周知的秘密信息，但這些信息同樣可能在權(quán)利人手中作為商業(yè)秘密受到保護(hù)。

商業(yè)秘密權(quán)的可保護(hù)性直接表現(xiàn)為商業(yè)秘密知悉人的保密義務(wù)。保密義務(wù)通?；诤贤s定產(chǎn)生，包括勞動合同、保密協(xié)議、服務(wù)合同、技術(shù)秘密許可使用合同等產(chǎn)生。在合同關(guān)系不存在的情況下，仍可以根據(jù)商業(yè)秘密信息流轉(zhuǎn)雙方關(guān)系或基于傳遞該信息的目的，判定保密義務(wù)存在。

保密義務(wù)常?；谛帕x責(zé)任而產(chǎn)生。除合同關(guān)系外，通常發(fā)生保密義務(wù)的情況是因商業(yè)秘密使用、流轉(zhuǎn)產(chǎn)生的商業(yè)秘密保密義務(wù)。接收的信息是商業(yè)秘密信息，商業(yè)秘密信息的性質(zhì)需客觀地判斷是否為公眾或業(yè)界周知、是否具有商業(yè)價(jià)值等。商業(yè)秘密保密義務(wù)包括商業(yè)秘密持有人在使用信息過程中明確知悉該信息的秘密性、商業(yè)秘密信息的傳遞場合或方式較為合理并采取恰當(dāng)?shù)谋Ｃ艽胧?。[6]除此之外，若為商業(yè)秘密信息被動接收者，應(yīng)當(dāng)在自被動知悉該信息為商業(yè)秘密時(shí)起，擔(dān)負(fù)保密義務(wù)避免商業(yè)秘密信息進(jìn)一步泄露。

（三）以保護(hù)商業(yè)秘密密點(diǎn)為核心

商業(yè)秘密定密時(shí)確定“密點(diǎn)”可以讓保密管理更加精準(zhǔn)，讓實(shí)際工作更加方便可行。由于商業(yè)秘密的秘密性特征，企業(yè)商業(yè)秘密定密存在隨意定密、拍腦袋定密的情況，而抓住商業(yè)秘密密點(diǎn)這一核心的關(guān)鍵意義在于改變企業(yè)籠統(tǒng)定密、以載體形式定密的習(xí)慣。當(dāng)前商業(yè)秘密定密存在的這些突出問題，主要原因是相關(guān)人員依法依規(guī)定密意識不強(qiáng)，定密責(zé)任意識不強(qiáng)。要求定密時(shí)確定商業(yè)秘密“密點(diǎn)”的做法可以有效解決這些問題。

確定商業(yè)秘密的“密點(diǎn)”，就是要篩選出真正具備商業(yè)秘密的本質(zhì)屬性，找出商業(yè)秘密泄露后會損害企業(yè)利益的關(guān)鍵的、最小化的信息內(nèi)容。確定商業(yè)秘密“密點(diǎn)”可以從兩個(gè)角度進(jìn)行明確。一是從形式上確定一種專門的形式，例如以一段文字、一句話、一個(gè)密碼等形式形成具有關(guān)鍵的、最小化的信息與其他內(nèi)容進(jìn)行區(qū)分。二是從內(nèi)容上確定相互印證、關(guān)聯(lián)的一組關(guān)系，將若干相對獨(dú)立的內(nèi)容共同組成一個(gè)代號，以及這個(gè)代號所指示的內(nèi)容、要求。表達(dá)出相應(yīng)的含義、趨勢等。有了這些信息，相關(guān)事項(xiàng)就需要定密、采取相應(yīng)保密管理措施，沒有這些信息，相關(guān)事項(xiàng)就不必作為商業(yè)秘密管理。這些關(guān)鍵的、最小化的信息內(nèi)容就是“密點(diǎn)”，是真正的保密管理目標(biāo)。

三、我國民用飛機(jī)企業(yè)商業(yè)秘密保護(hù)之建議

（一）合理安排知識產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)保護(hù)商業(yè)秘密

商業(yè)秘密同其他知識產(chǎn)權(quán)一樣能夠?yàn)槠髽I(yè)帶來經(jīng)濟(jì)利益，通過優(yōu)化調(diào)整合理安排企業(yè)自身知識產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)可以達(dá)到優(yōu)化配置企業(yè)無形資產(chǎn)資源的目的。這種差異化制度安排建立在兩種權(quán)利的基礎(chǔ)之上。申請專利意味著信息的公開，并且一旦獲得專利，其保護(hù)一般存在10年或20年的時(shí)間保護(hù)約束，但相較而言，商業(yè)秘密沒有保護(hù)時(shí)間限制也不會被公開。[7]同時(shí)只有技術(shù)信息交易申請專利，但商業(yè)秘密的保護(hù)不僅可以保護(hù)技術(shù)信息同樣可以保護(hù)經(jīng)營信息，商業(yè)秘密的保護(hù)范圍更加全面。對一些技術(shù)要求非常較低而不能申請專利的有價(jià)值信息而言，商業(yè)秘密同樣給予了這些信息保護(hù)途徑。

采取專利申請與商業(yè)秘密定密合理組合的策略對于民用飛機(jī)公司而言更為重要?？蒲屑夹g(shù)工程設(shè)計(jì)圖紙一般為科研設(shè)計(jì)的核心，是幫助企業(yè)獲得競爭優(yōu)勢的關(guān)鍵。[8]設(shè)計(jì)圖紙屬于作品，可以獲得著作權(quán)的保護(hù)，但是對于企業(yè)而言，單對設(shè)計(jì)圖紙申請著作權(quán)保護(hù)沒有太大經(jīng)濟(jì)價(jià)值。設(shè)計(jì)圖紙的經(jīng)濟(jì)價(jià)值在于通過工程設(shè)計(jì)圖紙制作工程設(shè)備。因而工程設(shè)計(jì)圖紙一旦被公開其價(jià)值將大大降低，所以對于按照圖紙制作的工程設(shè)備系統(tǒng)中關(guān)鍵技術(shù)應(yīng)充分利用商業(yè)秘密的保密特性，該定密則及時(shí)定密，將企業(yè)技術(shù)秘密信息保護(hù)起來。

（二）采取合理措施拓寬商業(yè)秘密權(quán)利救濟(jì)途徑

商業(yè)秘密權(quán)利救濟(jì)通?？梢圆捎玫姆绞桨ㄉ暾埥?、強(qiáng)制履行、返還違法所得等方式，除此之外還可以在發(fā)現(xiàn)存在商業(yè)秘密侵權(quán)情形的初期對侵權(quán)人進(jìn)行侵權(quán)警告，提示侵權(quán)人侵權(quán)行為、對象和可能涉及的后果。[9]這種救濟(jì)方式相較于申請禁令、強(qiáng)制履行、返還違法所得等方式而言對商業(yè)秘密泄露保護(hù)的效果更好，實(shí)施成本更低，避免了訴訟程序的高昂成本。

商業(yè)秘密侵權(quán)警告函在我國相關(guān)法律中并無范式規(guī)定。商業(yè)秘密侵權(quán)警告函的發(fā)出主體一般是相應(yīng)的知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人或獨(dú)占被許可人。商業(yè)秘密侵權(quán)警告函發(fā)送對象是侵權(quán)警告函的接受方也就是侵權(quán)嫌疑人。侵權(quán)嫌疑人包括侵權(quán)人的交易相對方和產(chǎn)品的一般使用者。侵權(quán)警告對象必須是針對具體的商業(yè)秘密侵權(quán)產(chǎn)品生產(chǎn)方、交易相對方，侵權(quán)警告函發(fā)送的對象一般是明確的具體的。侵權(quán)警告函必須如實(shí)寫清其侵犯的利權(quán)范圍以及侵權(quán)事實(shí)等具體內(nèi)容。具體到侵權(quán)不僅要寫出侵權(quán)的范圍，也要寫出侵權(quán)人的侵害事實(shí)，并通過發(fā)布侵權(quán)警告函的方式向侵權(quán)嫌疑人或其交易相對方進(jìn)行警示。但應(yīng)當(dāng)注意的是，盡可能避免以公開的形式發(fā)布侵權(quán)警告函，這樣容易擴(kuò)大商業(yè)秘密泄露的影響，產(chǎn)生更大的負(fù)面效果。所以公開發(fā)布侵權(quán)警告的形式需要嚴(yán)加控制，濫用商業(yè)秘密救濟(jì)權(quán)可能構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為，應(yīng)當(dāng)加以注意并避免。

（三）根據(jù)“密點(diǎn)”明確商業(yè)秘密保密管理要求

民用飛機(jī)企業(yè)在商業(yè)秘密定密時(shí)應(yīng)當(dāng)明確商業(yè)秘密的“密點(diǎn)”，這是做好保密管理的基礎(chǔ)與前提。一般而言，確定了一項(xiàng)商業(yè)秘密就意味著確定了一個(gè)具體的保密工作對象，就應(yīng)當(dāng)針對此對象明確具體的保密管理方式和工作要求。確定“密點(diǎn)”不是縮小商業(yè)秘密的范圍，而是更精準(zhǔn)地確定商業(yè)秘密。

商業(yè)秘密定密的第一步是確定“密點(diǎn)”。因而商業(yè)秘密定密的核心是依據(jù)密點(diǎn)定密而不是看商業(yè)秘密的載體形式，這要求涉及定密、使用、流轉(zhuǎn)、解密等事項(xiàng)的商業(yè)秘密管理人員認(rèn)真對照保密事項(xiàng)范圍或者已定密事項(xiàng)，對擬定密事項(xiàng)進(jìn)行分析、研判抓準(zhǔn)商業(yè)秘密的“密點(diǎn)”。這樣在客觀上促進(jìn)了相關(guān)人員依法依規(guī)定密的行為，減少了定密的主觀隨意性。第二步是研究論證商業(yè)秘密定密的“密點(diǎn)”。“密點(diǎn)”直接影響相關(guān)事項(xiàng)的安全保密管理，因此，在商業(yè)秘密定密流程開展過程中，定密承辦人將確定的“密點(diǎn)”提交定密責(zé)任人審核后，定密責(zé)任人應(yīng)更為謹(jǐn)慎地判斷疑“密點(diǎn)”是否準(zhǔn)確、全面。通過不斷質(zhì)疑和研究論證的過程，商業(yè)秘密管理相關(guān)人員對定密的內(nèi)容流程乃至商業(yè)秘密管理的認(rèn)識將更加深化，定密工作能力得到鍛煉，保密意識得到提高，嚴(yán)格履職的意識進(jìn)一步增強(qiáng)。

我國民用飛機(jī)企業(yè)的商業(yè)秘密保密管理制度建立與完善應(yīng)當(dāng)基于這種認(rèn)識，實(shí)現(xiàn)商業(yè)秘密定密與商業(yè)秘密保密之間的無縫銜接，即某一事項(xiàng)一旦定密，就必須根據(jù)其確定的密級、保密期限和知悉范圍，采取相應(yīng)等級的保密管理措施。鑒于民用飛機(jī)企業(yè)實(shí)際經(jīng)營管理過程中情況紛繁復(fù)雜，確定商業(yè)秘密的“密點(diǎn)”，明確不同的管理要求，是適應(yīng)商業(yè)秘密事項(xiàng)復(fù)雜多樣的現(xiàn)實(shí)需要，對準(zhǔn)確派生定密、規(guī)范保密管理十分重要。

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