胡利玲

中國政法大學 民商經(jīng)濟法學院，北京 100088

引言

預重整是指在申請重整之前，債務(wù)人與債權(quán)人通過法庭外協(xié)商談判制定重整計劃，并已獲得債權(quán)人多數(shù)同意后，借助破產(chǎn)重整程序使重整計劃發(fā)生約束全體債權(quán)人的效力，以早日實現(xiàn)債務(wù)人復興的一種拯救程序。①參見胡利玲：《困境企業(yè)拯救的法律機制研究——制度改進的視角》，北京：中國政法大學出版社，2009年，第188頁。聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會在《破產(chǎn)法立法指南》中已充分肯定了這一做法，并將預重整描述為“為使受到影響的債權(quán)人在程序啟動之前的自愿重組談判中談判商定的計劃發(fā)生效力而啟動的程序”、“簡易重整程序”。②聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會：《破產(chǎn)法立法指南》（中文版），紐約，2006年，第212頁。由于它將法庭外債務(wù)重組和破產(chǎn)重整程序的優(yōu)勢相結(jié)合，又可避免兩種程序的缺陷，形成了一種非司法機制與司法機制的“混合程序”，從而為困境企業(yè)的拯救提供了更多的可供選擇的方案。該制度自在美國實踐中產(chǎn)生并獲得其破產(chǎn)法承認以來即因其揚長避短的比較優(yōu)勢廣受青睞，并對其他國家的破產(chǎn)法產(chǎn)生了廣泛的影響。近年來預重整制度也受到我國學界和實務(wù)界的關(guān)注，特別是最高人民法院通過司法文件引入“預重整”并要求各地法院積極探索該制度以來，一時間預重整成為破產(chǎn)界的熱點和焦點。特別是許多地方法院紛紛出臺了自己的預重整規(guī)則或程序指引，這些地方實踐為預重整制度在我國的全面、系統(tǒng)構(gòu)建和實施提供了寶貴的實踐經(jīng)驗，但與此同時，也開始受到質(zhì)疑。有學者認為，一些地方規(guī)范性文件內(nèi)容的合理性尚需理論和實踐的進一步研究和檢驗；①參見韓長印主編：《破產(chǎn)疑難案例研習報告》（2020卷），北京：中國政法大學出版社，2020年，第439頁。有學者則直接提出批評，指出一些地方因?qū)︻A重整基本性質(zhì)存在錯誤認識，加之本位利益的潛在誘導，在實施目的和措施方面出現(xiàn)了一些不妥的觀點和做法，迫切需要糾正。②參見王欣新：《預重整的制度建設(shè)與實務(wù)辨析》，《人民司法》2021年第7期。本文也是基于對目前地方預重整實踐現(xiàn)狀的一些反思，目的在于為我國正在進行的破產(chǎn)法修改中正確構(gòu)建預重整制度提供參考。

一、我國預重整制度的現(xiàn)狀與主要特點

（一）制度現(xiàn)狀

我國《企業(yè)破產(chǎn)法》中沒有關(guān)于預重整的任何規(guī)定，迄今為止也沒有在全國范圍內(nèi)統(tǒng)一適用的預重整規(guī)則。最高人民法院僅通過一些司法性文件引入了“預重整”概念并加以原則性的說明，有關(guān)預重整的規(guī)定主要體現(xiàn)在地方法院或地方政府自行制定的規(guī)則、指引或意見等文件中。

最高人民法院有關(guān)預重整的司法性文件主要有：1、2017年8月7日發(fā)布的《關(guān)于為改善營商環(huán)境提供司法保障的若干意見》（法發(fā)〔2017〕23號），其第16條規(guī)定：“積極推動構(gòu)建庭外兼并重組與庭內(nèi)破產(chǎn)程序相銜接機制，加強對預重整制度的探索研究?！边@是“預重整”一詞首次出現(xiàn)在我國的司法文件中，并被定位為一種“銜接”庭外重組與庭內(nèi)破產(chǎn)程序的機制。2、2018年3月4日發(fā)布的《全國法院破產(chǎn)審判工作會議紀要》（法發(fā)[2018] 53號）（簡稱《破審紀要》），其第22條規(guī)定：“探索推行庭外重組與庭內(nèi)重整制度的銜接。在企業(yè)進入重整程序之前，可以先由債權(quán)人與債務(wù)人、出資人等利害關(guān)系人通過庭外商業(yè)談判，擬定重組方案。重整程序啟動后，可以重組方案為依據(jù)擬定重整計劃草案提交人民法院依法審查批準?！痹摗镀茖徏o要》未使用“預重整”的表述，而是再次強調(diào)探索推行庭外重組與庭內(nèi)重整制度的銜接，并第一次對庭外重組中達成的重組方案與庭內(nèi)重整中重整計劃的銜接進行了肯定，而該內(nèi)容正是規(guī)范的預重整制度追求的目的和核心，本文將其理解為是對預重整的“銜接”內(nèi)涵的進一步闡釋。3、2019年6月22日與國家發(fā)展與改革委員會等13部門聯(lián)合發(fā)布的《加快完善市場主體退出制度改革方案》（發(fā)改財金[2019]1104號），在其“完善破產(chǎn)法律制度”部分再次強調(diào)“研究建立預重整制度，實現(xiàn)庭外重組制度、預重整制度與破產(chǎn)重整制度的有效銜接，強化庭外重組的公信力和約束力，明確預重整的法律地位和制度內(nèi)容”。該文件與前述文件不同之處在于，其將庭外重組制度、預重整制度與破產(chǎn)重整制度并列，并提出了研究預重整制度的具體方向和要求。4、2019年11月8日發(fā)布的《全國法院民商事審判工作會議紀要》 （法發(fā)[2019] 254號） （簡稱《九民紀要》），其第115條[庭外重組協(xié)議效力在重整程序中的延伸]中進一步強調(diào)“繼續(xù)完善庭外重組與庭內(nèi)重整的銜接機制，降低制度性成本，提高破產(chǎn)制度效率。人民法院在受理重整申請前，債務(wù)人和部分債權(quán)人已經(jīng)達成的有關(guān)協(xié)議與重整程序中制作的重整計劃草案內(nèi)容一致的，有關(guān)債權(quán)人對該協(xié)議的同意視為對該重整計劃草案表決的同意。但重整計劃草案對協(xié)議內(nèi)容進行了修改并對有關(guān)債權(quán)人有不利影響，或者與有關(guān)債權(quán)人重大利益相關(guān)的，受到影響的債權(quán)人有權(quán)按照企業(yè)破產(chǎn)法的規(guī)定對重整計劃草案重新進行表決?！痹摗毒琶窦o要》同樣未使用“預重整”一詞，而是指出“銜接”機制的目的、“銜接”的效果（即“庭外重組協(xié)議效力在重整程序中的延伸”）及具體體現(xiàn)，并確立了庭外重組協(xié)議效力是否得以在重整程序中延伸的判斷原則。此后，在2020年5月15日發(fā)布的《關(guān)于依法妥善審理涉新冠肺炎疫情民事案件若干問題的指導意見（二）》（法發(fā)[2020]17號）①《關(guān)于依法妥善審理涉新冠肺炎疫情民事案件若干問題的指導意見（二）》（法發(fā)[2020]17號），第17條規(guī)定：“企業(yè)受疫情或者疫情防控措施影響不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，債權(quán)人提出破產(chǎn)申請的，人民法院應(yīng)當積極引導債務(wù)人與債權(quán)人進行協(xié)商，通過采取分期付款、延長債務(wù)履行期限、變更合同價款等方式消除破產(chǎn)申請原因，或者引導債務(wù)人通過庭外調(diào)解、庭外重組、預重整等方式化解債務(wù)危機，實現(xiàn)對企業(yè)盡早挽救?！敝袕娬{(diào)了預重整制度在化解債務(wù)危機、盡早挽救企業(yè)中的作用和意義；在2020年7月20日與國家發(fā)展和改革委員會共同發(fā)布的《關(guān)于〈為新時代加快完善社會主義市場經(jīng)濟體制提供司法服務(wù)和保障〉的意見》（法發(fā)[2020] 25號）②《關(guān)于〈為新時代加快完善社會主義市場經(jīng)濟體制提供司法服務(wù)和保障〉的意見》（法發(fā)[2020]25號）第5條規(guī)定：“健全市場主體司法救治退出機制?！訌娡ネ庵亟M制度、預重整制度與破產(chǎn)重整制度的有效銜接?！敝欣^續(xù)強調(diào)加強預重整制度與庭外重組制度、破產(chǎn)重整制度的有效銜接。

隨著最高人民法院“探索推行庭外重組與庭內(nèi)重整制度的銜接”的工作要求，許多地方法院開始了對預重整的積極探索，并紛紛出臺了自己的預重整規(guī)則或程序指引（以下統(tǒng)稱為“地方規(guī)范”），迄今為止，已有包括深圳中院、北京破產(chǎn)法庭、南京中院、廈門中院、廣州中院等在內(nèi)的19家地方法院發(fā)布了關(guān)于預重整的規(guī)范。這些地方規(guī)范或以專章的形式規(guī)定預重整③例如：《深圳市中級人民法院審理企業(yè)重整案件的工作指引（試行）》（第三章：預重整）（2019.4.1）；《北京破產(chǎn)法庭破產(chǎn)重整案件辦理規(guī)范（試行）》（第三章：預重整）（2019.12.30）；《南京市中級人民法院關(guān)于規(guī)范重整程序適用 提升企業(yè)挽救效能的審判指引》（第三章：預重整）（2020.1.20）；《廣州市中級人民法院關(guān)于破產(chǎn)重整案件審理指引（試行）》（第三部分：關(guān)于預重整）（2020.5.28）；《廣西北海市中級人民法院破產(chǎn)案件審理操作指引（試行）》（第三章 預重整）2020.7.31。，或?qū)ｉT規(guī)定預重整④例如：《蘇州市吳中區(qū)人民法院關(guān)于審理預重整案件的實施意見（試行）》（2019.6.27）；《蘇州工業(yè)園區(qū)人民法院審理破產(chǎn)預重整案件的工作指引（試行）》（2020.4.20）；《廈門市中級人民法院企業(yè)破產(chǎn)案件預重整工作指引》（2020.5.21）；《四川天府新區(qū)成都片區(qū)人民法院、四川自由貿(mào)易試驗區(qū)人民法院預重整案件審理指引（試行）》（2020.5.22）；《淄博市中級人民法院關(guān)于審理預重整案件的工作指引（試行）》（2020.6.30）；《宿遷市中級人民法院關(guān)于審理預重整案件的規(guī)定（試行）》（2020.7.9）；四川省成都市《成都市中級人民法院破產(chǎn)案件預重整操作指引（試行）》（2020.8.24）；《眉山市中級人民法院破產(chǎn)案件預重整操作指引（試行）》（2020.9.18）；《重慶市第五中級人民法院預重整工作指引（試行）》（2021.1.8）；《四川省遂寧市中級人民法院破產(chǎn)案件預重整審理指引（試行）》（2021.1.22）；陜西高院、四川攀枝花法院、山東青島市中院也都出臺了各自的“預重整指引”。。其中2019年4月1日深圳中院發(fā)布的《審理企業(yè)重整案件的工作指引（試行）》（第三章：預重整）（以下簡稱《深圳指引》）是最早直接而明確規(guī)定“預重整”的地方規(guī)范，其關(guān)于預重整的規(guī)則也對其他地方法院產(chǎn)生了示范性影響。實際上，早在2013年6月28日浙江省高級人民法院就出臺了《關(guān)于企業(yè)破產(chǎn)案件簡易審若干問題的紀要》[浙高法（2013）153號]（第7-10條），該文件雖未使用“預重整”一詞，但因其核心內(nèi)容是關(guān)于破產(chǎn)程序的“簡易審理”，因此被認為是關(guān)于“預重整”的最早的地方文件；此外2018年12月27日溫州市人民政府發(fā)布的《企業(yè)金融風險處置工作府院聯(lián)席會議紀要》（簡稱《溫州紀要》）規(guī)定了“重整計劃草案由債務(wù)人或管理人制定，并提交債權(quán)人會議進行預表決。同意重整計劃草案的表決票效力可以帶入重整程序?！币脖徽J為是體現(xiàn)“預重整”核心內(nèi)容的地方文件，其規(guī)定的“預重整”被實務(wù)界歸納為預重整的“溫州模式”——由地方政府主導的“預重整”。

從上述最高人民法院發(fā)布的規(guī)范性文件及其內(nèi)容來看，盡管沒有對預重整的概念或范疇、制度性質(zhì)、目的和功能、具體的實施規(guī)則等進行具體規(guī)定，對不同文件中表述差異的原因、目的也未做出說明和解釋，但可以肯定的是，最高人民法院對預重整制度持肯定的態(tài)度和立場，將其引入我國破產(chǎn)實踐的意愿強烈。而《破審紀要》和《九民紀要》雖然沒有使用“預重整”概念，但是“其目的十分明確，也是要探索建立預重整類型的企業(yè)挽救制度”，①參見王欣新：《預重整的制度建設(shè)與實務(wù)辨析》，《人民司法》2021年第7期。而且其對庭外重組中達成的協(xié)議在進入破產(chǎn)重整程序中的效力延伸的肯定性解釋及確認原則的規(guī)定，為預重整制度在我國的確立和實施提供了一定的指引。而從地方性規(guī)范文件及其內(nèi)容看，盡管各地的預重整規(guī)則并不完全相同，但是絕大多數(shù)地方規(guī)范有相同的內(nèi)容構(gòu)成，具體規(guī)則也存在著許多共同的特點，似乎已形成了“中國式預重整”。

（二）目前“中國式預重整”的主要特點

“中國式預重整”的主要特點集中體現(xiàn)在以下五個方面：第一，普遍將預重整定位為一種在法庭主導下的庭內(nèi)程序，由法院加以控制，并適用于當事人提起重整申請后法院受理重整申請前的審查階段。該程序由法院在征得當事人同意后決定是否啟動，或者由符合預重整條件的當事人提出預重整申請，經(jīng)法院審查后做出是否同意進入預重整程序的決定或裁定，并以“破申”（或“預字”）案號立案。②例如《蘇州市吳中區(qū)人民法院關(guān)于審理預重整案件的實施意見（試行）》第2條：“本院實行‘作為法庭內(nèi)重整預設(shè)程序’的預重整模式?！钡诙?，普遍規(guī)定在預重整中適用中止制度。包括預重整期間債務(wù)人不得對外清償債務(wù)（維系基本生產(chǎn)必要的開支除外），未經(jīng)允許，也不得對外提供擔保；預重整期間執(zhí)行中止、保全措施解除。③例如《深圳指引》第32條：“在預重整期間，債務(wù)人承擔下列義務(wù)：……（四）不得對外清償債務(wù)，但維系基本生產(chǎn)必要的開支除外；（五）未經(jīng)允許，不得對外提供擔?！薄５?3條第2款：“在預重整期間，合議庭應(yīng)當及時通知執(zhí)行部門中止對債務(wù)人財產(chǎn)的執(zhí)行。已經(jīng)采取保全措施的執(zhí)行部門應(yīng)當中止對債務(wù)人財產(chǎn)的執(zhí)行。”《北京破產(chǎn)法庭破產(chǎn)重整案件辦理規(guī)范（試行）》第38條：“預重整期間，債務(wù)人履行下列義務(wù)：……（五）停止清償債務(wù)，但清償行為使債務(wù)人財產(chǎn)受益的，或經(jīng)訴訟、仲裁、執(zhí)行程序清償?shù)某狻?；《南京市中級人民法院關(guān)于規(guī)范重整程序適用提升企業(yè)挽救效能的審判指引》第25條[債務(wù)人義務(wù)]規(guī)定：“在預重整期間，債務(wù)人承擔下列義務(wù)：（五）不得對外清償債務(wù)，但為企業(yè)繼續(xù)營業(yè)、維持其營運價值所必要的支出除外；（六）未經(jīng)允許，不得對外提供擔?！?。使其在規(guī)則上與重整程序幾乎相同。第三，普遍規(guī)定在預重整中由法院指定管理人，并規(guī)定在進入司法程序后原則上繼續(xù)由其擔任管理人。④例如《深圳指引》第30條：“合議庭決定進行預重整的，應(yīng)當同時指定管理人……受理重整申請后，應(yīng)當指定預重整管理人為債務(wù)人管理人?！钡谒?，普遍對預重整的時間加以限定（3—6個月不等，可以延長）。⑤例如《深圳指引》第29條：“預重整期間為三個月，自合議庭作出預重整決定之日起計算。有正當理由的，經(jīng)管理人申請，可以延長一個月。”第五，普遍限制預重整的適用對象范圍，并普遍限定在：債權(quán)人人數(shù)眾多、債權(quán)復雜、直接裁定重整將可能對其產(chǎn)生重大影響或可能產(chǎn)生重大社會不穩(wěn)定因素的債務(wù)人。①例如《深圳指引》第28條：“債務(wù)人符合下列情形之一的，可以進行預重整：（一）需要安置的職工超過五百人的；（二）債權(quán)人兩百人以上的；（三）涉及超過一百家上下游產(chǎn)業(yè)鏈企業(yè)的；（四）直接受理重整申請可能對債務(wù)人生產(chǎn)經(jīng)營產(chǎn)生負面影響或者產(chǎn)生重大社會不穩(wěn)定因素的”。地方規(guī)范之所以普遍呈現(xiàn)上述特點，與地方法院對預重整制度目的的設(shè)定有直接的關(guān)系。而預重整制度目的如何設(shè)定是該制度能否正確構(gòu)建的前提和關(guān)鍵，它直接影響著對預重整制度功能的定位，關(guān)乎著對預重整的制度定性和體系定位，并制約著預重整的具體制度構(gòu)成和具體規(guī)則。

二、預重整制度的目的和功能

（一）預重整制度的目的本意和功能認知

預重整是基于既有制度——單純的法庭外債務(wù)重組（非正式程序）與傳統(tǒng)的法庭內(nèi)破產(chǎn)重整制度（正式程序）——存在著優(yōu)勢和不足，而需要既可利用兩者優(yōu)勢，又可避免各自不足的制度應(yīng)運而生的。首先，純粹的庭外債務(wù)重組在具有優(yōu)勢的同時存在不可克服的制度缺陷。其優(yōu)勢在于：不受任何司法的直接干預而完全由當事人意思自治，因此機制更加靈活高效、經(jīng)濟成本和法律風險較低、債權(quán)人對拯救過程影響和控制力強、具有不公開性等。但也存在著明顯的制度缺陷，例如鉗制問題（拒不合作問題）、信息不對稱問題、搭便車問題等，其中鉗制問題是其固有的無法通過自身克服的缺陷，這是由庭外重組的法律本質(zhì)——契約屬性——所決定的，且債權(quán)人越多鉗制問題就會越嚴重。因此如何解決法庭外債務(wù)重組的困境，約束不合作的當事人，鞏固庭外債務(wù)重組的談判成果，特別是已得到多數(shù)債權(quán)人和股東接受的計劃免遭落空，是各國始終致力解決的難題。

其次，傳統(tǒng)的破產(chǎn)重整程序同樣有利有弊。其好處在于：可通過破產(chǎn)法提供的特有的強制性制度使重整獲得司法保障，實現(xiàn)公正性和確定性。這些制度包括多數(shù)決機制、自動中止制度尤其是對擔保物權(quán)行使的限制、重整計劃的強制批準制度等，尤其是通過多數(shù)決機制可約束拒不合作的少數(shù)異議債權(quán)人及不參加談判的債權(quán)人。但其不足在于：公力干預明顯，時間成本和重整費用高，公開性導致的負面影響大，司法資源投入巨大?！耙雰扇涿溃鸵劝l(fā)揮法院外和解的速度和效率優(yōu)勢，又具備對異議債權(quán)人的約束力?！雹赱美]查爾斯·J. 泰步：《美國破產(chǎn)法新論》，韓長印、何歡、王之洲譯，北京：中國政法大學出版社，2017年，第1237頁。而預重整就是這樣一種揚長避短的機制。

預重整將法庭外債務(wù)重組與正式重整程序進行有機融合后形成一種“混和”程序來達到此目的，從而成為最有效的解決辦法。運用預重整程序的主要目的：一是，維護法庭外債務(wù)重組談判所取得的良好結(jié)果，確保在庭外自愿重組談判中商定的計劃，特別是已經(jīng)得到多數(shù)債權(quán)人接受的計劃不至落空，從而鼓勵當事人采用非正式的談判機制。二是，借助司法干預使在庭外重組談判中不同意重組計劃的少數(shù)債權(quán)人（及股東）受到計劃的約束。三是，節(jié)約重整成本、提高重整效率。如前所述，聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會在《破產(chǎn)法立法指南》中將其描述為：“為使受到影響的債權(quán)人在程序啟動之前的自愿重組談判中談判商定的計劃發(fā)生效力而啟動的程序”，并特別建議運用該程序處理在法庭外債務(wù)重組中，由于債權(quán)人采取個別行動以及由于需要取得一致同意而使自愿重組協(xié)議的達成遇到阻礙的情形。①聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會：《破產(chǎn)法立法指南》（中文版），紐約，2006，第212頁。

為實現(xiàn)上述目的，預重整制度就必須具有能夠?qū)⑼ネ庵亟M和庭內(nèi)重整程序相互融合起來的“銜接”功能以及“效率促進”功能。其銜接功能體現(xiàn)為：承認在預重整的庭外重組階段當事人之間達成的重組計劃（協(xié)議安排），原則上在隨后啟動的重整程序中繼續(xù)有效，即債權(quán)人和股東在庭外重組階段對重組計劃的同意應(yīng)視為對重整計劃表決的同意而予以承認并計算在表決數(shù)內(nèi)（或者說債務(wù)人在破產(chǎn)程序啟動前已經(jīng)獲得的贊成意見仍然有效），包括在典型的預重整中，重整程序啟動前債權(quán)人已投票表決同意的則不再重新表決而直接予以承認；或者在重整程序啟動前債務(wù)人與債權(quán)人通過簽訂“鎖定協(xié)議”以實現(xiàn)表決意見征集，債權(quán)人承諾在重整程序中對重整計劃表決時將投贊成票的，該承諾也應(yīng)得到承認。當然，其先決條件是破產(chǎn)法上須為此種銜接提供保障，即破產(chǎn)法要承認這種銜接的效力。而效率促進功能則體現(xiàn)為：進入重整程序前，債務(wù)人與債權(quán)人已經(jīng)通過法庭外協(xié)商預先制定重整計劃，并已獲得重整計劃通過所必要的權(quán)益和數(shù)量的債權(quán)人接受，然后當事人申請進入破產(chǎn)重整并借助公開透明的司法重整程序?qū)で蠓ㄔ簩χ卣媱澋呐鷾?，從而使重整計劃立即產(chǎn)生約束所有債權(quán)人的效力，從而能盡快進入重整計劃執(zhí)行階段。由于大部分工作在進入司法重整之前已經(jīng)在庭外完成，進入重整程序后，法院的主要任務(wù)是根據(jù)法律規(guī)定批準重整計劃，因此可極大地簡化程序、節(jié)約重整的時間成本和經(jīng)濟成本，也可減少對企業(yè)的有害影響。

（二）“中國式預重整”目的和功能的異化及問題

在我國地方規(guī)范中普遍將預重整的目的直接定位于以下兩個方面：一是，識別重整價值及重整的可行性；二是，提高重整成功率。相應(yīng)地預重整的功能被定位于“識別功能”和“促進成功”功能。以《深圳指引》為例，其第27條規(guī)定：“受理重整申請前，對于具有重整原因的債務(wù)人，為識別其重整價值及重整可行性，提高重整成功率，經(jīng)債務(wù)人同意，合議庭可以決定對債務(wù)人進行預重整。合議庭決定對債務(wù)人進行預重整的，債務(wù)人應(yīng)當在預重整期間制作重整方案，并征集利害關(guān)系人意見?！边@種定位也成為幾乎所有地方規(guī)范對預重整目的的定位，僅在個別地方規(guī)范中沒有特別強調(diào)這一目的。②如2021年1月8日重慶五中院發(fā)布的《重慶市第五中級人民法院預重整工作指引（試行）》將預重整的目的表述為“為探索庭外重組和庭內(nèi)重整的銜接機制，節(jié)約重整成本、提高重整效率，有效實現(xiàn)對市場主體的救治，進一步優(yōu)化營商環(huán)境……?！?/p>

如此定位，雖然反映了我國司法實踐的現(xiàn)實需求，在實踐中也確實取得了預期的效果，但帶來的消極效果是：首先，預重整制度的目的本身已完全偏離了制度初衷和本意，同時又不適當?shù)財U大了預重整的功能，進一步影響到對制度構(gòu)成和具體規(guī)則的設(shè)計。其二，將預重整作為一種司法程序或由法院主導的程序，置于法院司法權(quán)力的控制下，不僅干預了本應(yīng)屬于當事人自治協(xié)商的過程，而且耗費了大量司法資源；而在增加司法成本的同時，總的時間成本和經(jīng)濟成本未必減少，甚至時間更長，成本更高，也難以提高重整效率；此外由于置于司法程序內(nèi)，債務(wù)人的信息依法應(yīng)當予以公開，必然會給債務(wù)人帶來直接的市場負面影響。其三，在制度構(gòu)成內(nèi)容上，由于預重整制度中普遍采用了本來只能在正式破產(chǎn)程序中才能運用的中止制度，盡管其可能是出于防止個別清償?shù)目剂?，但其合法性和正當性難以得到證成，而且使預重整實質(zhì)上成為正式重整的預演和翻版，在造成制度重疊同時，必然會對正式重整制度造成削弱和破壞。其四，在預重整期間即由法院指定管理人并原則上作為正式破產(chǎn)程序中的管理人，雖然有利于保持工作的連續(xù)性和效率，但是管理人的法律地位和職責不清，而且作為強制性規(guī)定的合法性和妥當性值得質(zhì)疑。其五，對預重整適用對象加以人為限制也剝奪了更多當事人對預重整程序的選擇權(quán)利。這些消極效果意味著，其結(jié)果不僅可能會大大抵銷預重整制度的比較優(yōu)勢和存在價值，還會對既有破產(chǎn)重整程序造成實質(zhì)性的損害。

賦予預重整如此目的的直接原因可能有三：一是，最高人民法院提高了《企業(yè)破產(chǎn)法》中法院受理重整申請的標準，增加了法院對“重整企業(yè)的識別審查”要求，①2012年12月最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于審理上市公司重整案件有關(guān)問題的會議紀要》，針對上市公司重整申請首先提出了應(yīng)當具有“重整可行性”的明確要求，即：申請人申請上司公司重整的，除提交《企業(yè)破產(chǎn)法》第八條規(guī)定的材料外，還應(yīng)當提交關(guān)于上市公司具有重整可行性的報告。2018年3月6日，最高人民法院發(fā)布《全國法院破產(chǎn)審判工作會議紀要》，對包括上市公司在內(nèi)的所有企業(yè)提出的重整申請都要求法院進行“重整企業(yè)的識別審查。”并明確指出：“破產(chǎn)重整的對象應(yīng)當是具有挽救價值和可能的困境企業(yè)；對于僵尸企業(yè)，應(yīng)當通過破產(chǎn)清算、果斷實現(xiàn)市場出清。人民法院在審查重整申請時，根據(jù)債務(wù)人的資產(chǎn)狀況、技術(shù)工藝、生產(chǎn)銷售、行業(yè)前景等因素，能夠認定債務(wù)人明顯不具備重整價值以及拯救可能性的，應(yīng)裁定不予受理。”即法院須審查重整對象是否具有“重整價值”及“拯救可能性”，并以此作出是否受理的裁定。而認定重整對象是否具有重整價值和拯救可能性涉及相當?shù)纳虡I(yè)判斷，這無疑對法官提出了不切實際的過高要求。由此，當最高人民法院的司法文件變相提高了重整的門檻時，迫使法官不得不需要借助一定的手段乃至一定的程序?qū)鶆?wù)人是否具有“重整價值”及“拯救可能性”加以判斷，解決在受理審查上的困難。二是，企業(yè)破產(chǎn)法對法院審查受理破產(chǎn)申請時間的嚴格限制。立法嚴格限制法院審查時間的意圖是要提高效率以盡可能減少對債務(wù)人財產(chǎn)的損耗，但是也導致了重整申請審查時間的不足，而因為時間制約可能導致拯救失敗的風險也隨之增加。因此通過預重整程序先行對企業(yè)進行識別后再進入重整程序，可以變相地延長重整申請受理的期間，一定程度上就可以減少審查時限的壓力或規(guī)避審查時間的限制。三是，法院對重整成功率的執(zhí)著追求。但究其根本原因，還在于對預重整在困境企業(yè)拯救的法律體系中的定位和性質(zhì)在認識上存在偏差。

三、預重整的法律地位和性質(zhì)

（一）預重整的法律地位

解決企業(yè)困境可以有多種不同的機制選擇，世界銀行在其研究報告《法庭外債務(wù)重組（Out-of-Court Debt Restructuring）》中將這些機制基于司法干預的程度和“正式化”的程度不同由弱到強依次排序為：非正式的法庭外重組、加強的重組、混合程序、正式程序（包括正式重組，即破產(chǎn)重整與正式破產(chǎn)即破產(chǎn)清算）（見下圖）。①Jose M. Garrido, “Out-of-Court Debt Restructuring,” World Bank Publications, The World Bank, number 2230, December，2012. www.worldbank.org/elibrary.其中處于兩端的是最基本、最純粹的兩種解決機制，一端是“非正式的法庭外重組”，也即“契約性重組”，它是單純在債權(quán)人和債務(wù)人之間的契約協(xié)議，而完全不訴諸于直接司法干預的解決方案。另一端則是包括“破產(chǎn)重整”“破產(chǎn)清算”在內(nèi)的正式破產(chǎn)程序，它完全處于司法控制之下。如前文所述，由于這兩種純粹方式各有優(yōu)勢和不足，為揚長避短，在各國的破產(chǎn)實踐中催生出了介于兩大基本機制之間的許多其他改進方案。這些具體解決方案大致可歸為以下兩類：

1、“加強的重組”。也稱為“強化的庭外重組”，它是指對庭外重組以“現(xiàn)存的規(guī)范、其他類型的合同或者法定的安排所加強”。②Jose M. Garrido, “Out-of-Court Debt Restructuring,” World Bank Publications, The World Bank, number 2230, December，2012. www.worldbank.org/elibrary.它可以是（1）通過制定法庭外債務(wù)重組規(guī)則，將庭外債務(wù)重組準則化，如日本2001年9月出臺的由全國銀行協(xié)會為中心制定的《有關(guān)法庭外債務(wù)重組的指引》（即私的整理“GUIDELINE”）；③日本2001年9月出臺由全國銀行協(xié)會為中心制定的《有關(guān)法庭外債務(wù)重組的指引》（即私的整理“GUIDELINE”）。該《指引》作為債權(quán)人與債務(wù)人合意進行延期償還、減免債務(wù)（主要是金融債務(wù)）等處理，為重建經(jīng)營困難企業(yè)而公平公正地實施法庭外債務(wù)重組的準則（規(guī)則）。盡管該“指引”不具有法定約束力和強制力，而是金融界與產(chǎn)業(yè)界的“君子協(xié)定”，但是它通過要求與破產(chǎn)法相似的嚴格程序，明確了有關(guān)法庭外債務(wù)重組的公平公正的基準（標準），從而成為由銀行主導的金融機構(gòu)債權(quán)人（主債權(quán)人）與債務(wù)人相互合作參與推進的破產(chǎn)法之外的程序，目的就是在支援困境企業(yè)同時，促進金融機構(gòu)不良債權(quán)的處理，使日本的庭外重組由此邁入新的階段。參見今川嘉文：《〈法庭外債務(wù)重組指引〉的框架》，崔延花譯，王衛(wèi)國、鄭志斌主編：《法庭外債務(wù)重組》第1輯，北京：法律出版社，2016年，第192頁。或（2）依賴金融監(jiān)管者作為調(diào)停者的角色，如眾所周知的“倫敦規(guī)則”；或(3)允許其他獨立調(diào)停中介方加入，如日本的“事業(yè)再生ADR”程序。它是由符合資格條件的處于公正中立地位的專業(yè)機構(gòu)[事業(yè)再生實務(wù)家協(xié)會（JATP）]介入居中調(diào)解并作為主導人的企業(yè)再生程序。④參見瀨戶英雄：《法庭外再生程序—事業(yè)再生ADR程序》，吳色君等譯，王衛(wèi)國、鄭志斌主編：《法庭外債務(wù)重組》第1輯，北京：法律出版社，2016年，第195頁。該程序被稱為“基于制度化的‘準則型’庭外重整”，但企業(yè)再生計劃草案的表決，仍必須得到全體對象債權(quán)人的一致同意才能通過（第30條），否則程序?qū)⒔K止（第34條）。①但例外的是，日本在2013年根據(jù)《產(chǎn)業(yè)競爭力強化法》，在ADR中公司債券持有人經(jīng)過多數(shù)人表決可變更權(quán)利（包括減免），使ADR程序邁出多數(shù)決的第一步。參見高木新二郎：《事業(yè)再生程序中多數(shù)決的適用》，吳色君等譯，王衛(wèi)國、鄭志斌主編：《法庭外債務(wù)重組》第1輯，北京：法律出版社，2016年，第185頁。無論是“倫敦規(guī)則”還是日本的《關(guān)于法庭外債務(wù)重組指引》及ADR程序，被加強的重組都并不具有法律約束力和強制力。由此可見，加強后的重組歸根結(jié)底在性質(zhì)上仍屬于庭外的債務(wù)重組。如果債權(quán)人不同意不能對其產(chǎn)生約束力，原則上也不能以多數(shù)決產(chǎn)生約束全體債權(quán)人的效力。

2、“混合程序”。即將契約性重組與司法干預相結(jié)合，具體是指在契約性重組中存在有限的司法介入，即吸收部分正式程序的元素以解決非正式程序中的問題。在混合程序中，司法機關(guān)的參與構(gòu)成了程序的一個組成部分，但其參與的程度比正式的破產(chǎn)程序要少得多。②Jose M. Garrido, “Out-of-Court Debt Restructuring,” World Bank Publications, The World Bank, number 2230, December，2012. www.worldbank.org/elibrary.根據(jù)司法介入的程度不同，混合程序又可有多種可選擇的規(guī)則。例如：（1）由法院指定獨立的調(diào)停人，以協(xié)助債權(quán)人和債務(wù)人談判，典型的例子是法國《困境企業(yè)防治法》和修改后的破產(chǎn)法中規(guī)定的“特別令”（Mandate ad hoc）程序，即當事人可請求法院委派特別代理人對談判指導；或者（2）法院承認進入正式程序前債權(quán)人間達成的重組計劃，從而將非正式程序轉(zhuǎn)為正式程序?！邦A重整”即是后一種混合程序的典型。這種混合程序較加強的重組而言，不僅加入了司法干預，而且與正式程序連接起來。一方面想要充分意思自治下的利益最大化，一方面又期待法院的公權(quán)力強制性帶來的公平與秩序。

由上可見，預重整是各國在致力解決庭外重組的困境，鞏固庭外重組談判成果的努力中所發(fā)展出的一種解決思路和辦法，但這種新生的機制不是唯一的，而是眾多解決方案中的一種。在困境企業(yè)拯救的法律機制體系中，預重整既不是完全的非正式的庭外重組，也不是“加強的庭外重組”或完全的正式破產(chǎn)重整程序，而是 “非正式庭外重組+正式破產(chǎn)重整”的混合程序（Hybrid Procedure）。它存在于非正式重組和正式破產(chǎn)程序之間，并彌補了非正式重組和正式破產(chǎn)程序之間的空隙。

（二）預重整的法律性質(zhì)

由于預重整的特點是在庭外自愿重組談判基礎(chǔ)上加入了司法干預且必須借助正式司法重整程序才能最終完成，當兩種不同程序的要素同時存在于該程序中時，其性質(zhì)究竟如何界定？對此學者們給出了不同的觀點。有學者認為，預重整屬于一種司法程序。③參見張艷麗、陳俊清：《論法庭外債務(wù)重組與法庭內(nèi)重整的合理銜接》，《河北法學》2021年第2期。依此觀點，預重整應(yīng)具有司法屬性；但也有學者認為，預重整仍屬于庭外重組，但不同于任意庭外重組，而是受到規(guī)則指引的庭外重組，因此是庭外重組的一種特別形式④參見王欣新：《預重整的制度建設(shè)與實務(wù)辨析》，《人民司法》2021年第7期。。依此觀點，預重整似應(yīng)只具有私人屬性。聯(lián)合國《破產(chǎn)法立法指南》對此沒有明確，只是將其定義為“為使受到影響的債權(quán)人在程序啟動之前的自愿重組談判中談判商定的計劃發(fā)生效力而啟動的程序”，并稱其為“簡易重整程序”（快速程序）⑤聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會：《破產(chǎn)法立法指南》（中文版），紐約，2006，第212頁。。但指南在“立法條文目的”中闡述到： “條文涉及的破產(chǎn)法程序結(jié)合兩個方面，一方面是自愿重組談判和接受計劃，另一方面則是根據(jù)破產(chǎn)法實行快速程序，以便法院確認該計劃?！！雹俾?lián)合國國際貿(mào)易法委員會：《破產(chǎn)法立法指南》（中文版），紐約，2006，第217頁。似應(yīng)解釋為該程序包含著兩部分：一部分是“自愿重組談判和接受計劃”，該部分具有完全的私人屬性；另一部分則是“快速程序”部分，該部分則作為重整程序中不同于一般傳統(tǒng)重整的一種特殊重整形式，而具有司法屬性。

從目前我國許多地方規(guī)范看，首先將進入重整程序前的階段作為預重整階段，同時將該階段普遍地作為一種司法內(nèi)程序?qū)Υ?，將其主要或完全納入司法權(quán)力的控制之下，以至于有人將其稱之為“預重整的法庭內(nèi)化現(xiàn)象”。②李軍、楊靜：《論預重整的法庭內(nèi)化現(xiàn)象及其控制》，煒衡成都律師事務(wù)所微信公眾號，2020年12月22日。體現(xiàn)在：多數(shù)地方規(guī)范將預重整設(shè)置為對重整申請應(yīng)否受理在法律規(guī)定期間外預先審查的制度，有的地方規(guī)范甚至直接將預重整規(guī)定為“法庭內(nèi)重整預設(shè)程序”；③例如《蘇州市吳中區(qū)人民法院關(guān)于審理預重整案件的實施意見（試行）》第2條規(guī)定：“本院實行‘作為法庭內(nèi)重整預設(shè)程序’的預重整模式?！倍鄶?shù)地方規(guī)范規(guī)定預重整程序是否啟動須由法院做出是否同意的決定或受理裁定；多數(shù)地方規(guī)范規(guī)定在法院裁定進入預重整程序后由法院指定管理人；此外，一些地方規(guī)范規(guī)定預重整具備重整程序啟動的各種強制性法律效力，如中止對債務(wù)人財產(chǎn)的執(zhí)行、解除保全措施、中止訴訟、中止擔保債權(quán)人行使權(quán)利、停止計算債權(quán)利息等。

本文認為，鑒于規(guī)范的預重整是一種非正式程序與正式程序的混合程序，是當事人在庭外自行談判基礎(chǔ)上尋求司法保護的方案。它由兩個階段構(gòu)成，而在不同的階段具有不同的屬性，因此預重整既具私人屬性又有司法屬性，呈現(xiàn)出雙重屬性的特點。由于預重整不是單純的法庭外債務(wù)重組，也不是純粹的破產(chǎn)重整，因此無論對其進行哪一種單一定性都無法涵蓋其全部過程。具體而言，在進入破產(chǎn)重整程序前的庭外重組階段，“在本質(zhì)上是私人重組程序”，而不具有司法性，應(yīng)完全交由當事人遵循市場化的平等、自愿、協(xié)商原則自主協(xié)商談判，而不應(yīng)具有強制性效力，也不存在法院的司法權(quán)力干預。司法（法院）的作用是在進入正式破產(chǎn)重整程序后根據(jù)法律規(guī)定進行合法性審查，包括信息披露是否充分、權(quán)利人的表決程序是否合法、債權(quán)人的權(quán)利是否得到平等保護等，并決定是否批準其預先制定并獲得多數(shù)債權(quán)人同意的重組計劃。

盡管如此，由于在預重整中大部分工作在進入司法程序前的庭外重組階段已完成，也就意味著預重整的主要屬性應(yīng)是私人屬性，而非主要是司法屬性。此外，預重整的主要目的在于實現(xiàn)當事人在庭外重組的協(xié)議，提起重整程序是達成其目的的必要手段，從這個意義上，也能為其主要是私人屬性提供解釋。鑒于對預重整性質(zhì)的此種界定，所以在未進入正式重整程序前的重組階段，不存在由法院同意或裁定受理與否問題和法院指定管理人的問題，也不存在期限限制的問題，更不能產(chǎn)生重整程序啟動后才具有的各種法律效力，如中止執(zhí)行、解除保全、停止計息等。但是不限制當事人通過協(xié)議自行限制重組時間，或者自行聘請或委托具有管理人資格的中介機構(gòu)參與其中。

結(jié)語

對預重整目的、法律地位和性質(zhì)的正確認識是預重整制度構(gòu)建的前提和基礎(chǔ)，定位不同，在制度的內(nèi)容構(gòu)成和具體規(guī)則上就會有很大的不同。我國雖然通過司法性文件引入了“預重整”概念，但尚未出臺統(tǒng)一而具體的規(guī)則，而是采取由地方法院自行探索實踐并制定地方規(guī)則的做法。通過觀察目前已有的地方規(guī)范，發(fā)現(xiàn)無論對制度目的、法律地位還是法律性質(zhì)上都存在一定的認識誤區(qū)或模糊之處。故在破產(chǎn)法修訂中不僅應(yīng)建立統(tǒng)一適用的預重整制度規(guī)范，而且應(yīng)重新定位預重整制度的目的并應(yīng)回歸其目的本意，明確規(guī)定預重整的法律地位和準確界定預重整的性質(zhì)，并據(jù)此重新構(gòu)建預重整的規(guī)范內(nèi)容和具體規(guī)則。預重整制度的最終目的是在成本最小化、效率最大化的情況下實現(xiàn)債務(wù)人的重整，其作為一種創(chuàng)新制度為排除法庭外債務(wù)重組的障礙提供了一種解決途徑，也為解決企業(yè)困境提供了更多的選擇方案，更實現(xiàn)了非正式程序與正式程序的結(jié)合，破產(chǎn)法外與破產(chǎn)法內(nèi)程序的結(jié)合，私法自治與國家干預的結(jié)合。