楊靖文

(中國(guó)社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所 西南政法大學(xué)行政法學(xué)院,北京 100009)

引言

從我國(guó)事業(yè)單位分類來看，高等學(xué)校屬于公益二類事業(yè)單位。從《中華人民共和國(guó)高等教育法》(以下簡(jiǎn)稱《高等教育法》)及大學(xué)傳統(tǒng)來看，高等學(xué)校是享有一定自治權(quán)(我國(guó)稱辦學(xué)自主權(quán))的自治組織。從高等學(xué)校與學(xué)生關(guān)系來看，法院受理高等學(xué)校頒發(fā)學(xué)位證、畢業(yè)證類案件時(shí)，一般將高等學(xué)校視為《中華人民共和國(guó)學(xué)位條例》(以下簡(jiǎn)稱《國(guó)務(wù)院學(xué)位條例》)授權(quán)的法律法規(guī)授權(quán)組織，且法院逐步打破傳統(tǒng)內(nèi)部法律關(guān)系的束縛，開始受理高校開除學(xué)籍、退學(xué)、升學(xué)錄取等案件，似乎又將高等學(xué)校視為特殊行政主體。從政校管理關(guān)系來看，“西北政法大學(xué)申博案”“瀘州醫(yī)學(xué)院改名”等事件中，高等學(xué)校又處于行政相對(duì)人的法律地位。那么高等學(xué)校究竟是什么，是否存在一種定位能夠綜合以上法律屬性？只有明確高等學(xué)校的法律地位，才能厘清政府與高校間的關(guān)系，明晰高校內(nèi)外治理結(jié)構(gòu)。高等學(xué)校公法人化的呼聲已有二十余年，而我國(guó)將高等學(xué)校作為事業(yè)單位法人是否能承載高等教育這一公法任務(wù)，值得研究。

一、高等學(xué)校法律地位的爭(zhēng)議與困境

(一)我國(guó)公立高校法律地位現(xiàn)狀解讀

《教育法》第32條第1款規(guī)定，“學(xué)校及其他教育機(jī)構(gòu)具備法人條件的，自批準(zhǔn)設(shè)立或者登記注冊(cè)之日起取得法人資格。”《高等教育法》第30條規(guī)定，“高等學(xué)校自批準(zhǔn)設(shè)立之日起取得法人資格。高等學(xué)校在民事活動(dòng)中依法享有民事權(quán)利，承擔(dān)民事責(zé)任?！睆姆ㄈ祟悇e來看，公立高校為事業(yè)單位法人，是國(guó)家為了社會(huì)公益目的，由國(guó)家機(jī)關(guān)舉辦或者其他組織利用國(guó)有資產(chǎn)舉辦的，從事教育活動(dòng)的社會(huì)服務(wù)組織。從私法角度看，根據(jù)《民法典》第87條規(guī)定，事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體等為公益目的或其他非營(yíng)利目的成立的法人為非營(yíng)利法人，由此確認(rèn)了高校的民事主體資格。在公法領(lǐng)域，公立高校是否具有公法主體地位，承擔(dān)公共任務(wù)的民辦高校是否具有公法屬性尚未明確，僅在特殊情形下認(rèn)可高校具有行政主體資格。如根據(jù)國(guó)務(wù)院《學(xué)位管理?xiàng)l例》授權(quán)，在頒發(fā)學(xué)位事項(xiàng)上，高等學(xué)校和科學(xué)研究機(jī)構(gòu)可作為法律法規(guī)授權(quán)組織(1)《中華人民共和國(guó)學(xué)位條例》第8條 學(xué)士學(xué)位，由國(guó)務(wù)院授權(quán)的高等學(xué)校授予；碩士學(xué)位、博士學(xué)位，由國(guó)務(wù)院授權(quán)的高等學(xué)校和科學(xué)研究機(jī)構(gòu)授予。。同時(shí)，根據(jù)《高等教育法》第11條規(guī)定，“高等學(xué)校應(yīng)當(dāng)面向社會(huì)，依法自主辦學(xué)，實(shí)行民主管理”，說明高校也是具有一定辦學(xué)自主權(quán)的自治組織。

在組織法地位缺失的情形下，通過行政訴訟制度倒逼高校主體地位的確立已成為實(shí)踐常態(tài)。梳理高校作為行政訴訟被告的案件，大致可分為三個(gè)階段。第一個(gè)階段主要解決訴訟主體資格的問題，以“田永訴北京科技大學(xué)頒發(fā)學(xué)位案”“劉燕文訴北京大學(xué)拒絕頒發(fā)畢業(yè)證書案”等為典型，這一階段主要明確了高校作為法律法規(guī)授權(quán)組織成為行政訴訟被告資格的問題。第二階段主要是高校與教師、學(xué)生間傳統(tǒng)的內(nèi)部法律關(guān)系被打破，法院開始受理曾被視為高校內(nèi)部管理行為案件，其中以“甘露不服暨南大學(xué)開除學(xué)籍決定案”等為典型。從目前來看，此類案件受案范圍仍限定于學(xué)生對(duì)高校作出的開除學(xué)籍等嚴(yán)重影響其受教育權(quán)利的行為，而認(rèn)為一般管理行為不可訴。第三階段涉及到法院對(duì)高校辦學(xué)自主權(quán)的審查范圍與強(qiáng)度問題，以“何小強(qiáng)與華中科技大學(xué)履行授予學(xué)士學(xué)位法定職責(zé)案”“中山大學(xué)新華學(xué)院與劉岱鷹不授予學(xué)士學(xué)位決定糾紛案”等為典型。雖然2018年出臺(tái)的《最高人民法院關(guān)于適用〈行政訴訟法〉的解釋》僅明確了“當(dāng)事人對(duì)高等學(xué)校等事業(yè)單位以及律師協(xié)會(huì)、注冊(cè)會(huì)計(jì)師協(xié)會(huì)等行業(yè)協(xié)會(huì)依據(jù)法律、法規(guī)、規(guī)章的授權(quán)實(shí)施的行政行為不服提起訴訟的，以該事業(yè)單位、行業(yè)協(xié)會(huì)為被告”，但在司法實(shí)踐中，作出嚴(yán)重侵害受教育權(quán)的管理行為的高校成為被告已是不爭(zhēng)的事實(shí)，即首先從訴訟制度確立了高校的公法主體資格。但這一路徑仍解決不了高校的法律地位問題，如高等學(xué)校為何可以作為行政主體，其他管理行為如學(xué)生訴學(xué)校獎(jiǎng)學(xué)金評(píng)選、轉(zhuǎn)專業(yè)等案件時(shí)又為何不能成為被告，民辦高校作出此類行為是否能夠成為被告？

(二)高等學(xué)校法律地位的歷史耙梳

從歷史來看，高等教育經(jīng)歷了市場(chǎng)、政府等交替提供的過程，大學(xué)由此存在社會(huì)團(tuán)體、公法團(tuán)體、公營(yíng)造物(政府附屬機(jī)構(gòu))與公法人等組織形態(tài)。“大學(xué)(university)這個(gè)詞匯源自于拉丁文“universitas”，最初指代的是所有的社區(qū)或人們聯(lián)合體，也即我們今天所講的協(xié)會(huì)或社團(tuán)?！?2)[美]查爾斯霍默.哈斯金斯.大學(xué)的興起[M].梅義征譯.上海:上海三聯(lián)書店,2007.112.在12世紀(jì)時(shí)期，牛津大學(xué)和劍橋大學(xué)多次得到羅馬教皇與國(guó)王頒發(fā)的特許狀，“盡管這些特許狀和特權(quán)都沒有宣稱給予它們以法人權(quán)利,但這兩所大學(xué)自誕生之日起實(shí)際上就被潛意識(shí)地認(rèn)為具有法人地位，享有法人權(quán)利?！?3)司俊峰.英國(guó)大學(xué)自治樣態(tài)的流變研究[D].華東政法大學(xué)博士論文,2017.37-44.同時(shí)期德國(guó)，“大學(xué)之法律形式為社團(tuán)，與一般實(shí)體與完整自然人般享有同等之人格、表意能力與行為能力。在財(cái)產(chǎn)法上具有財(cái)產(chǎn)能力，為獨(dú)立自主之財(cái)政單位?！?4)董保城.大學(xué)現(xiàn)今運(yùn)作困境與公法人化之整備[J].教育研究資訊,2000,(4):35.這一時(shí)期的大學(xué)具有獨(dú)立法人團(tuán)體地位，屬于社會(huì)自發(fā)生成的社團(tuán)組織，享有高度的自治權(quán)，且在與教權(quán)、王權(quán)或其他權(quán)威勢(shì)力的較量中竭力擴(kuò)張?zhí)貦?quán)，享有獨(dú)立法律地位從未成為政府的附屬機(jī)構(gòu)。

“18世紀(jì)中葉，世俗政權(quán)將高等學(xué)校納入公共服務(wù)體系成為標(biāo)志，并且在瑞典、法國(guó)以及奧地利等國(guó)不同程度地獲得了成功”(5)姚榮.邁向監(jiān)管型治理: 西方公立高校與政府關(guān)系變革的法律透視[J].重慶高教研究,2018,(4):4.，高等教育的公益屬性開始顯現(xiàn)?！皩Ｖ茣r(shí)期的德國(guó)，大學(xué)變?yōu)閲?guó)家機(jī)構(gòu)受國(guó)家高權(quán)之指示與監(jiān)督，不具有獨(dú)立之法人格。隨著教育制度之世俗化，大學(xué)被視為國(guó)家之最高教育單位，主要任務(wù)僅在于為國(guó)家培育受高等教育之高階公務(wù)員。”(6)董保城.大學(xué)現(xiàn)今運(yùn)作困境與公法人化之整備[J].教育研究資訊,2000,(4):39.隨著高等學(xué)校社會(huì)功能日益突出，其獨(dú)立意識(shí)也逐步覺醒，高等學(xué)校開始出現(xiàn)了混合的組織形式。1976年德國(guó)《高等學(xué)校總綱法》第58條第1款規(guī)定:“高等學(xué)校為公法社團(tuán)，同時(shí)為國(guó)家機(jī)構(gòu)，有權(quán)在本法規(guī)定的范圍內(nèi)對(duì)本校事務(wù)進(jìn)行管理?！庇纱?，大學(xué)在組織結(jié)構(gòu)上呈現(xiàn)雙軌制的形態(tài)，一方面在教學(xué)與研究等領(lǐng)域享有自治權(quán)，具有公法社團(tuán)法律地位，受到法律監(jiān)督；另一方面在人事財(cái)政等領(lǐng)域，屬于國(guó)家機(jī)構(gòu)范疇，受國(guó)家行政制約。20世紀(jì)90年代以來，受經(jīng)濟(jì)低迷的影響，德國(guó)政府對(duì)大學(xué)的財(cái)政投入逐漸減少，加之學(xué)術(shù)水平不具備國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)力，各種大學(xué)改革方案相繼提出。1988年德國(guó)《大學(xué)基準(zhǔn)法》修訂，“作出解除國(guó)家對(duì)于大學(xué)管制之法政策上決定，并根據(jù)《大學(xué)基準(zhǔn)法》第58條第1項(xiàng)之新修正條文，將大學(xué)之法律地位原則上定位為公法社團(tuán)，同時(shí)并為國(guó)家機(jī)構(gòu)；并增列第二句，允許大學(xué)亦得以其他之法律形式設(shè)立之”，即以公法財(cái)團(tuán)或其他私法形式皆可設(shè)立大學(xué)?？傊?，德國(guó)的大學(xué)法律地位游走于公營(yíng)造物與公法社團(tuán)之間，并朝著去機(jī)構(gòu)化、去行政化、自由化、多元化與提升競(jìng)爭(zhēng)力等方向努力。法國(guó)的行政主體主要包括國(guó)家、地方團(tuán)體與公務(wù)法人。高等學(xué)校屬于傳統(tǒng)的公務(wù)法人，是政府職能分散化即公務(wù)分權(quán)的結(jié)果。1968年法國(guó)《高等教育方向指導(dǎo)法》第3條規(guī)定“大學(xué)是具有法人資格和財(cái)政自主權(quán)的公立科學(xué)文化性機(jī)構(gòu)”。1984年的法國(guó)《高等教育法》規(guī)定：“科學(xué)、文化和職業(yè)公立高等學(xué)校是享有法人資格，在教學(xué)、科學(xué)、行政及財(cái)務(wù)方面享有自主權(quán)的國(guó)立高等教育和科研機(jī)構(gòu)?！痹诿鞔_公務(wù)法人的地位之后，法國(guó)高校在法定范圍內(nèi)自主管理，受到主管機(jī)關(guān)的法律監(jiān)督。日本高等學(xué)校法人化改革則經(jīng)歷了獨(dú)立行政法人到國(guó)立大學(xué)法人的波折。日本獨(dú)立法人制度旨在將國(guó)家不用親自實(shí)施的公務(wù)，在委托民間實(shí)施難以實(shí)現(xiàn)的情形下，設(shè)計(jì)出獨(dú)立有效的實(shí)施該項(xiàng)任務(wù)的行政法人來進(jìn)行。1999年日本《獨(dú)立行政法人通則法》的頒布奠定了國(guó)立大學(xué)法人化改革的基本架構(gòu)，其實(shí)質(zhì)是將日本的國(guó)立大學(xué)從原國(guó)家行政組織中剝離，賦予大學(xué)更多的管理自主權(quán)。但反對(duì)者認(rèn)為“國(guó)立大學(xué)與教育部的關(guān)系，以及大學(xué)內(nèi)部之關(guān)系不能像是一般行政組織那樣科層設(shè)計(jì)，大學(xué)的這種獨(dú)立性之根據(jù)與一般獨(dú)立行政法人制的獨(dú)立性根據(jù)是由差異的，即使未來實(shí)現(xiàn)一般獨(dú)立行政法人所希望達(dá)到之目的(減量或效率化)，所具備之獨(dú)立性程度也會(huì)不同”(7)程明修.制度的終結(jié)——國(guó)立大學(xué)行政法人化之選擇[J].法學(xué)講座,2004,(25):34.。在大片反對(duì)聲音下，最終采取了以大學(xué)自主性與自律性為前提的國(guó)立大學(xué)法人代替獨(dú)立行政法人制度的構(gòu)想。2003 年 7月，日本國(guó)會(huì)審議通過《國(guó)立大學(xué)法人法》，由此確定了日本的國(guó)立大學(xué)的法律地位。在英國(guó)，高等教育同樣經(jīng)歷了收歸國(guó)有到市場(chǎng)化的改造，20世紀(jì)50年代，英國(guó)完成對(duì)私立高校改造后高等教育成為行政任務(wù)，由國(guó)家統(tǒng)一興辦高校。20世紀(jì)70年代之后，社會(huì)與市場(chǎng)力量舉辦高校也成為可能。1988年英國(guó)《教育改革法》、1992年英國(guó)《繼續(xù)教育和高等教育法》相繼出臺(tái)，標(biāo)志著英國(guó)高等教育向著市場(chǎng)化改革邁進(jìn)了一大步。其中關(guān)于高等學(xué)校的法律地位一般是通過判例確定的，“判定高等學(xué)校法人性質(zhì)的標(biāo)準(zhǔn)首先是其設(shè)立依據(jù)。如果高等學(xué)校是依法設(shè)立的，或者是通過國(guó)王特許狀建立的自治團(tuán)體，那它就是英國(guó)行政法中的公共機(jī)構(gòu)，可以將它作為公法人對(duì)待，如果高等學(xué)校只是依章程或私自注冊(cè)登記設(shè)立的，那它就是普通法上的私法人，但高等學(xué)校的公法人地位又是特別的，不同于行政機(jī)關(guān)?！?8)申素平.論我國(guó)公立高等學(xué)校的公法人地位[J].中國(guó)教育法制評(píng)論,2003,(2):30.

從以上高等學(xué)校發(fā)展來看，實(shí)則經(jīng)歷了兩個(gè)階段。一是高等教育經(jīng)歷了由社會(huì)與市場(chǎng)提供到收歸國(guó)有，大學(xué)從最初自發(fā)形成的社會(huì)團(tuán)體，到主要由國(guó)家興辦大學(xué)。這與其他公共產(chǎn)品類似，經(jīng)歷了從私有化到國(guó)有化的過程。如在法國(guó)等資本主義國(guó)家早期，水電氣等基礎(chǔ)設(shè)施即通過私人來提供。隨著政府與市場(chǎng)關(guān)系的調(diào)試，由于投資大、成本高、周期長(zhǎng)等原因，為避免基礎(chǔ)設(shè)施與公用事業(yè)領(lǐng)域出現(xiàn)的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)失靈或反壟斷調(diào)控失效等消極影響，不少國(guó)家將其轉(zhuǎn)化為國(guó)家來提供。“一項(xiàng)公共任務(wù)之所以能成為行政任務(wù)，由公部門自擔(dān)執(zhí)行責(zé)任最終歸屬主體，往往有其悠久之政治、社會(huì)、經(jīng)濟(jì)及文化等背景因素?！?9)詹鎮(zhèn)榮.公私協(xié)力與合作行政法[M].中國(guó)臺(tái)北:新學(xué)林出版股份有限公司,2014.序言.但事實(shí)上，公用事業(yè)的自身性質(zhì)才是推動(dòng)國(guó)有化的真正動(dòng)因(10)[英]安東尼·奧格斯.規(guī)制法律形式與經(jīng)濟(jì)學(xué).駱梅英譯.北京:中國(guó)人民大學(xué)出版社,2008.269-270.。因此，除了純粹的公共產(chǎn)品，即國(guó)家的專屬職能如立法、司法、國(guó)防、外交等只能夠由國(guó)家提供以外，基礎(chǔ)設(shè)施與公共服務(wù)等公益事業(yè)也逐步收歸國(guó)有。尤其是福利國(guó)家興起后，科教文衛(wèi)體等公用事業(yè)已成為各國(guó)政府履職的基本范疇。二是在20世紀(jì)80年代以來，國(guó)家任務(wù)擴(kuò)張引發(fā)了系列政府危機(jī)與政府失靈，受新公共管理與政府再造運(yùn)動(dòng)的影響，基礎(chǔ)設(shè)施與公共服務(wù)的放松管制、私有化、市場(chǎng)化在歐美國(guó)家興起，并逐漸席卷全球。隨著國(guó)家職能日趨復(fù)雜與多元，基于效率、專業(yè)、彈性、創(chuàng)新等要素為目標(biāo)的國(guó)家組織分權(quán)理念開始形成，為了減輕國(guó)家負(fù)擔(dān)，國(guó)家任務(wù)逐步轉(zhuǎn)移至其他行政主體。在高等教育領(lǐng)域表現(xiàn)為高等學(xué)校逐步從政府附屬機(jī)構(gòu)脫離而具有獨(dú)立法律地位，或在國(guó)家附屬機(jī)構(gòu)與獨(dú)立法人間搖擺。同時(shí)，對(duì)于公共任務(wù)的國(guó)有化并未完全排斥市場(chǎng)參與，高校組織形態(tài)呈現(xiàn)多樣化局面。

(三)確立公立高校法律地位的實(shí)質(zhì)障礙：公法人與公營(yíng)造物的爭(zhēng)議

在分析高等學(xué)校法律地位之前，首先應(yīng)明確提供高等教育是屬于公共任務(wù)還是行政任務(wù)范疇。德國(guó)公法學(xué)者Hans Peters認(rèn)為“凡是有關(guān)公眾或公眾對(duì)其實(shí)現(xiàn)存有利益的事務(wù)，皆可稱為公共任務(wù)。公共任務(wù)之執(zhí)行并非以公權(quán)力主體為限，自然人或私法人亦可為適當(dāng)之主體”(11)詹鎮(zhèn)榮.民營(yíng)化與管制革新[M].中國(guó)臺(tái)北:元照出版有限公司,2005.267.，國(guó)家不是提供公共任務(wù)的唯一主體，公共職能也并不屬于國(guó)家專屬，國(guó)家、社會(huì)與市場(chǎng)都可以成為承擔(dān)公共任務(wù)的主體，而國(guó)家任務(wù)只是公共任務(wù)當(dāng)中應(yīng)當(dāng)由政府來承擔(dān)的部分，亦即“國(guó)家任務(wù)系旨在合憲性之下，通過實(shí)定法規(guī)范賦予國(guó)家執(zhí)行權(quán)限之公共任務(wù)”(12)楊欣.公共服務(wù)合同外包中的政府責(zé)任研究[M].北京:光明日?qǐng)?bào)出版社,2012.30.。如我國(guó)《高等教育法》第6條規(guī)定，“國(guó)家根據(jù)經(jīng)濟(jì)建設(shè)和社會(huì)發(fā)展的需要，制定高等教育發(fā)展規(guī)劃，舉辦高等學(xué)校，并采取多種形式積極發(fā)展高等教育事業(yè)。國(guó)家鼓勵(lì)企業(yè)事業(yè)組織、社會(huì)團(tuán)體及其他社會(huì)組織和公民等社會(huì)力量依法舉辦高等學(xué)校，參與和支持高等教育事業(yè)的改革和發(fā)展?！庇纱嗣鞔_了政府提供高等教育屬于行政任務(wù)范疇，其他私主體也可以參與到這一公共任務(wù)的譜系中。

社會(huì)力量舉辦高等學(xué)校法律地位較為明確，這種形態(tài)在我國(guó)被稱為民辦非企業(yè)單位，是指企業(yè)事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體和其他社會(huì)力量以及公民個(gè)人利用非國(guó)有資產(chǎn)舉辦的，從事非營(yíng)利性社會(huì)服務(wù)活動(dòng)的社會(huì)組織。從《民法典》規(guī)定來看，非營(yíng)利法人分為事業(yè)單位法人、社會(huì)團(tuán)體法人和捐助法人三種類型。就其性質(zhì)更類似社會(huì)團(tuán)體法人，即由公民自愿組成，為實(shí)現(xiàn)會(huì)員共同意愿，按照其章程開展活動(dòng)的非營(yíng)利性社會(huì)組織。這種自治體類似于不特定多數(shù)人達(dá)成的彼此共同遵守的協(xié)議管理，其擁有的內(nèi)部管理與服務(wù)權(quán)限屬于特殊“行政”類型，介于國(guó)家行政與私人行政之間的社會(huì)行政范疇。我國(guó)《民辦教育法》規(guī)定，“國(guó)家保障民辦學(xué)校的辦學(xué)自主權(quán)”，其實(shí)現(xiàn)高等教育這一公共任務(wù)亦是通過自治方式完成，這類組織在德國(guó)被稱為私公益法人(13)王名揚(yáng).法國(guó)行政法[M].北京:北京大學(xué)出版社,2016.99.。相較于民辦高校而言，國(guó)家舉辦的大學(xué)法律地位尚有爭(zhēng)議。政府提供高等教育大致可分為兩個(gè)步驟：一是政府設(shè)立各類高等學(xué)校，制定高等學(xué)校發(fā)展規(guī)劃政策。二是各類高等學(xué)校通過辦學(xué)自主權(quán)的行使與內(nèi)部教育管理活動(dòng)，將提供高等教育這一目標(biāo)達(dá)成，無論哪個(gè)階段皆屬于國(guó)家行政的組成部分。公立高校由政府舉辦，它是作為政府附屬機(jī)構(gòu)，還是有必要獨(dú)立成為新的公法類型，而在科層制行政系統(tǒng)中創(chuàng)設(shè)新的行政主體是否違反民主正當(dāng)性原則，這是明確高校法律地位的實(shí)質(zhì)障礙。

這一爭(zhēng)議實(shí)質(zhì)在我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)公立大學(xué)法人化改革過程中早已體現(xiàn)，其在大學(xué)法修改過程中先后亦經(jīng)歷了財(cái)團(tuán)法人化、行政法人化等公法人主張，其中以2003年“行政法人法”草案討論最為激烈。草案說明提出推動(dòng)法人化之目的，主要為提升政府施政效率，同時(shí)確保公共任務(wù)之妥善實(shí)施，使政府在政策執(zhí)行方式之選擇上，能更具彈性，并適當(dāng)縮減政府組織規(guī)模，同時(shí)可以引進(jìn)企業(yè)經(jīng)營(yíng)精神，使這些業(yè)務(wù)推行更專業(yè)、更講究效能，而不受現(xiàn)行行政機(jī)關(guān)有關(guān)人事、會(huì)計(jì)等制度束縛。由此可見，行政法人是為了擺脫傳統(tǒng)行政機(jī)關(guān)科層制束縛提升獨(dú)立性，為了提高公共任務(wù)履行效率和質(zhì)量，將原本由政府負(fù)責(zé)的特定公共服務(wù)自政府部門轉(zhuǎn)移至獨(dú)立法人負(fù)責(zé)實(shí)現(xiàn)而創(chuàng)立的組織形態(tài)。對(duì)于這一提議有兩種不同意見，一是認(rèn)為，若將高等學(xué)校視為政府的附屬機(jī)構(gòu)，這種科層制的行政管理模式與高等學(xué)校有顯著差異，不符合高等學(xué)校自主辦學(xué)這一高等教育的基本規(guī)律。“公立大學(xué)現(xiàn)今法律地位為營(yíng)造物機(jī)關(guān)，仍屬教育部部屬機(jī)關(guān)，作為政府構(gòu)成部分就應(yīng)適用政府整套人事、會(huì)計(jì)與組織等法規(guī)，以致形成學(xué)校機(jī)關(guān)化、官僚化之弊端?！?14)董保城.臺(tái)灣地區(qū)大學(xué)現(xiàn)今運(yùn)作困境與未來公法人化之整備[J].教育研究信息,2000,(8):4.但反對(duì)者認(rèn)為，一是就獨(dú)立性而言，“公立大學(xué)基于去連結(jié)化而主張將大學(xué)自律化、自治化或獨(dú)立自主化與希望在法律上權(quán)利義務(wù)主體化之法人化思維，其實(shí)是兩個(gè)平行思考。主張公立大學(xué)應(yīng)該與國(guó)家保持距離的自主化，可能的選項(xiàng)未必是公法人?！?15)程明修.制度的終結(jié)——公立大學(xué)行政法人化之選擇[J].法學(xué)講座,2004,(25):35.認(rèn)為受行政機(jī)關(guān)現(xiàn)有人事及會(huì)計(jì)法規(guī)等重重拘束而缺乏彈性，就應(yīng)進(jìn)行制度松綁，而非另起爐灶；二是就效率性而言，法人化的組織變革手段何以能提升行政效能，是否足以達(dá)成提升行政效能之目標(biāo)，并不明確。可以利用政府業(yè)務(wù)委托民間經(jīng)營(yíng)、內(nèi)部改革如用市場(chǎng)化管理應(yīng)用于公共行政組織等方式提升績(jī)效，無需建立一套全新的行政法人制度等等(16)宋宏日.臺(tái)灣公立大學(xué)行政法人化之研究[D].中原大學(xué)財(cái)經(jīng)法律學(xué)系學(xué)位論文，2005.15.；另外，在遵循民主正當(dāng)性原則前提下，行政機(jī)關(guān)的行為最終以能夠回溯到公民意志為基本保障，創(chuàng)設(shè)新的公法人制度可能會(huì)造成對(duì)傳統(tǒng)科層制行政組織產(chǎn)生沖擊，違反民主正當(dāng)性的原則?？偠灾陨蠣?zhēng)議需要回答兩個(gè)問題，一是在履行高等教育這一公共任務(wù)中，是否有必要將高等學(xué)校創(chuàng)設(shè)為獨(dú)立的公法主體？二是創(chuàng)設(shè)新的公法主體，如何化解正當(dāng)性的問題。

二、公法人制度更能確保高等學(xué)校的自主性與有責(zé)任

從傳統(tǒng)來看，大學(xué)是以傳授學(xué)問與研究創(chuàng)新為主要功能，相較于其他政治、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)管理事務(wù)，教學(xué)與研究等文化活動(dòng)長(zhǎng)久的滋養(yǎng)著一個(gè)民族。但從中世紀(jì)到近現(xiàn)代，大學(xué)逐步從象牙塔轉(zhuǎn)變?yōu)橐环N公共服務(wù)機(jī)構(gòu)，大學(xué)的社會(huì)功能日益受到重視，逐步成為國(guó)家任務(wù)的一部分。但相較于基礎(chǔ)教育等其他行政任務(wù)而言，舉辦大學(xué)的目的不僅要實(shí)現(xiàn)國(guó)家戰(zhàn)略任務(wù)，也要讓大學(xué)處于較為超脫的角色獨(dú)立開展科學(xué)研究以實(shí)現(xiàn)創(chuàng)新。即使高等教育這一任務(wù)由國(guó)家承擔(dān)，也不能摒棄大學(xué)這一傳統(tǒng)基本功能。如亞里士多德所言，“教育既不立足于實(shí)用，也不立足于必需，而是為了自由而高尚的情操。”(17)亞里士多德.亞里士多德全集(第8卷)[M].苗力田，徐開來，余紀(jì)元等譯.北京:中國(guó)人民大學(xué)出版社,1994.261.因此，是否要確立高校獨(dú)立法律地位，不能僅從效率等一般行政任務(wù)的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行考察，目的在于哪種組織能讓高等學(xué)校充分行使辦學(xué)自主權(quán)，能夠?qū)Ω叩冉逃?fù)擔(dān)起主體責(zé)任，確保人才培養(yǎng)、科學(xué)研究、社會(huì)服務(wù)、文化傳承與創(chuàng)新等功能更好的實(shí)施。相較而言，公法人制度較之于公營(yíng)造物更能實(shí)現(xiàn)大學(xué)的自主性、專業(yè)性與有責(zé)任。

(一)確保高校辦學(xué)自主權(quán)得以實(shí)現(xiàn)

按照陳寅恪先生的說法，大學(xué)應(yīng)具有“獨(dú)立之精神、自由之思想”?！斑@種精神可以分為兩個(gè)層面，對(duì)外是大學(xué)治理的獨(dú)立自主，簡(jiǎn)稱大學(xué)自治，在內(nèi)是學(xué)術(shù)探索的無界自由，也即學(xué)術(shù)自由?！?18)單文華.大學(xué)精神論綱——英國(guó)的經(jīng)驗(yàn)與世界共識(shí)[J].中山大學(xué)法律評(píng)論,2014,(3):3.“第一個(gè)提出學(xué)術(shù)自由觀念的是德國(guó)的洪堡，他在1809年創(chuàng)立柏林大學(xué)時(shí)，即提出‘寂寞與自由’的觀念，認(rèn)為大學(xué)教授必須忍受做學(xué)問的寂寞但應(yīng)享受高度的自由?！?19)秦夢(mèng)群.美國(guó)教育法與判例[M].北京:北京大學(xué)出版社,2006.137.柏林大學(xué)更是將學(xué)術(shù)自由確立為大學(xué)辦學(xué)的基本原則。學(xué)術(shù)自由從一種傳統(tǒng)的特權(quán)逐漸被各國(guó)憲法所確認(rèn)，變成一種權(quán)利和責(zé)任。憲法上有關(guān)學(xué)術(shù)自由的規(guī)定與保障，最早出現(xiàn)于德國(guó)，被認(rèn)為是德國(guó)的發(fā)明。1850年學(xué)術(shù)自由作為一項(xiàng)基本權(quán)利被寫入《普魯士憲法》，第20條規(guī)定：“學(xué)術(shù)及其教學(xué)是自由的?！?919年德國(guó)《魏瑪憲法》第142條規(guī)定:“藝術(shù)、學(xué)術(shù)及其教學(xué)是自由的，國(guó)家應(yīng)予保障和獎(jiǎng)勵(lì)?！倍?zhàn)后《德意志聯(lián)邦共和國(guó)基本法》第5條第3項(xiàng)規(guī)定: 藝術(shù)與學(xué)術(shù)、研究與教學(xué)均是自由的。教學(xué)自由不得免除對(duì)憲法的忠誠?！?946 年《日本國(guó)憲法》第 23 條規(guī)定：“學(xué)問之自由予以保障?！泵绹?guó)聯(lián)邦最高法院對(duì)學(xué)術(shù)自由的確認(rèn)一般是通過判決顯現(xiàn)，在 Regents of university of Calofornia v.Bakkke案中，判決書載明:學(xué)術(shù)自由雖不是一個(gè)特別被明文規(guī)定的憲法權(quán)利，但早已被視為是第一修正案的一種特別的關(guān)切，這一自由即是大學(xué)在關(guān)于教育(包括學(xué)生成員的選擇) 事項(xiàng)上，做它自己的判斷的自由(20)周志宏.學(xué)術(shù)自由與大學(xué)法[M].中國(guó)臺(tái)北:蔚理法律出版社，1989.80.。1954年《中華人民共和國(guó)憲法》將科學(xué)研究視為公民的基本權(quán)利和自由，其中第47條被認(rèn)為是有關(guān)學(xué)術(shù)自由的憲法確認(rèn)，即“中華人民共和國(guó)公民有進(jìn)行科學(xué)研究、文學(xué)藝術(shù)創(chuàng)作和其他文化活動(dòng)的自由”。

“不同的基本權(quán)利往往都具有防御權(quán)功能和受益權(quán)功能，只不過各有側(cè)重而已。前者是指公民得以要求國(guó)家不侵犯基本權(quán)利所保障的利益,當(dāng)國(guó)家侵犯該利益時(shí),公民得直接依據(jù)基本權(quán)利的規(guī)定請(qǐng)求停止侵害。后者是指公民基本權(quán)利所具有的請(qǐng)求國(guó)家作為某種行為,從而享受一定利益的功能。”(21)張翔.論基本權(quán)利的防御權(quán)功能[J].法學(xué)家，2005,(2):66.我國(guó)《憲法》第47條之規(guī)定“中華人民共和國(guó)公民有進(jìn)行科學(xué)研究、文學(xué)藝術(shù)創(chuàng)作和其他文化活動(dòng)的自由。國(guó)家對(duì)于從事教育、科學(xué)、技術(shù)、文學(xué)、藝術(shù)和其他文化事業(yè)的公民的有益于人民的創(chuàng)造性工作，給以鼓勵(lì)和幫助”。第1款說明科學(xué)研究自由具有排除國(guó)家干預(yù)的防御權(quán)功能，第2款體現(xiàn)科學(xué)研究具有要求國(guó)家積極介入的受益權(quán)功能，后者體現(xiàn)在《高等教育法》第3條、第6條等規(guī)定中(22)《高等教育法》第3條：國(guó)家堅(jiān)持以馬克思列寧主義、毛澤東思想、鄧小平理論為指導(dǎo)，遵循憲法確定的基本原則，發(fā)展社會(huì)主義的高等教育事業(yè)。第6條：國(guó)家根據(jù)經(jīng)濟(jì)建設(shè)和社會(huì)發(fā)展的需要，制定高等教育發(fā)展規(guī)劃，舉辦高等學(xué)校，并采取多種形式積極發(fā)展高等教育事業(yè)。。因此，學(xué)術(shù)自由在作為憲法保障的基本自由與權(quán)利同樣兼具防御權(quán)與受益權(quán)的雙重功能，首先，國(guó)家要設(shè)立高等學(xué)校興辦高等教育，在此問題上政府與大學(xué)具有相同的行政目標(biāo)。但“從權(quán)利的性質(zhì)和功能看，雖然科學(xué)研究自由有別于人身自由、宗教自由等傳統(tǒng)的自由權(quán)，但仍然位于自由權(quán)序列，其本質(zhì)是一種對(duì)于國(guó)家公權(quán)力的防御權(quán)，需要通過國(guó)家的消極不作為來加以保障”(23)王德志.論我國(guó)學(xué)術(shù)自由的憲法基礎(chǔ)[J].中國(guó)法學(xué).2012,(5):8.。因此，憲法保障學(xué)術(shù)自由的目的在于，確?？茖W(xué)研究工作者在追尋真理的過程中能夠自由的思考與支配學(xué)術(shù)活動(dòng)，防止外界尤其是國(guó)家公權(quán)力的不當(dāng)干預(yù)。防御功能要求大學(xué)能夠抵御不當(dāng)介入，國(guó)家機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)尊重大學(xué)的自治傳統(tǒng)、學(xué)術(shù)使命以及組織制度保障，并促使其使命達(dá)成。但就防御權(quán)功能而言，目前仍缺乏法律規(guī)范的制度供給。

歷史上大學(xué)自治制度一般被認(rèn)為是實(shí)現(xiàn)憲法上學(xué)術(shù)自由的制度保障，我國(guó)普遍采用“高校自主權(quán)”代替西方的“大學(xué)自治”來實(shí)現(xiàn)保護(hù)學(xué)術(shù)自由這一基本價(jià)值追求?！陡叩冉逃ā返?1條至38條在一定程度上確認(rèn)和落實(shí)了高校的辦學(xué)自主權(quán)。首先應(yīng)明確的是，《高等教育法》或《科學(xué)技術(shù)進(jìn)步法》等法律規(guī)范對(duì)科學(xué)研究或辦學(xué)自主權(quán)的規(guī)定并不是一種法律授權(quán)，“學(xué)術(shù)自由屬憲法層次的保障，非由法律所賦予,因此法律不能完全決定大學(xué)自治的范圍”(24)陳新民.憲法性釋論[M].中國(guó)臺(tái)北:臺(tái)北三民書局,2011.276.267.，所以“大學(xué)自治之具體內(nèi)容雖無妨可借由法律進(jìn)行規(guī)范，不過不得單以法律即廢止該當(dāng)制度，亦不得對(duì)其核心內(nèi)容有關(guān)之部分加以限制”(25)[日]中村睦男.日本之學(xué)術(shù)自由大學(xué)自治及國(guó)立大學(xué)法人化[J].月旦法學(xué)雜志,2013,(1):229.。其次，從《高等教育法》的內(nèi)容來看，對(duì)高等學(xué)校的定位是“以人才培養(yǎng)為中心，開展教學(xué)科學(xué)研究和社會(huì)服務(wù)”。“與其他國(guó)家的大學(xué)法相比較，我國(guó)《高等教育法》沒有把科學(xué)研究作為大學(xué)的首要與核心使命，憲法中規(guī)定的科學(xué)研究自由，沒有在高等教育法中得到具體化和制度化，缺失大學(xué)自治、教授治校等學(xué)術(shù)自由的制度保障形式?！?26)王德志.論我國(guó)學(xué)術(shù)自由的憲法基礎(chǔ)[J].中國(guó)法學(xué),2012,(5):23.正是立法上忽視了學(xué)術(shù)研究的防御權(quán)功能，我國(guó)公立高校是作為政府設(shè)置的一種特殊組織，僅有自治的規(guī)定但缺乏公法上獨(dú)立主體地位與行為能力，導(dǎo)致其舉辦高等教育的自主性無法得到保障，憲法保障的學(xué)術(shù)研究自由難以實(shí)現(xiàn)；實(shí)施的與高等教育相關(guān)的管理或教育行為無法定性，行為的法律效果與責(zé)任承擔(dān)主體不明；高等學(xué)校與舉辦者間的關(guān)系不清晰，主要受到政策調(diào)整而未進(jìn)入法治化運(yùn)行軌道。因此，只有通過設(shè)立公法人制度，才能讓科學(xué)研究真正回歸大學(xué)，真正發(fā)揮學(xué)術(shù)自由作為憲法基本權(quán)利的防御權(quán)功能，確保辦學(xué)自主權(quán)的實(shí)現(xiàn)。

(二)確認(rèn)高等學(xué)校的責(zé)任能力

高校與學(xué)生間的關(guān)系曾被視為特別權(quán)力關(guān)系，這是由高等學(xué)校作為公營(yíng)造物的法律地位所決定的。特別權(quán)力關(guān)系理論體系建立在19世紀(jì)的德國(guó)國(guó)家法與行政法理論中，由德國(guó)學(xué)者波爾·拉貝德建立理論雛形，而由奧托·邁耶完成理論體系建構(gòu)，并逐漸傳入日本、我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)等地。拉貝德“主體封閉說”認(rèn)為“國(guó)家方擁有權(quán)力與相對(duì)方自愿加入便構(gòu)成了特別權(quán)力關(guān)系的基本要素和特征”(27)胡建淼.特別權(quán)力關(guān)系與中國(guó)行政立法[J].中國(guó)法學(xué),2005,(5):59.。奧托·邁耶認(rèn)為“權(quán)力關(guān)系可通過法律或行政行為設(shè)立，也可由對(duì)公共設(shè)施作用范圍的進(jìn)入而自行產(chǎn)生，相關(guān)人在一定程度上必須依照公共管理目的的需要而行事，這意味著對(duì)現(xiàn)有自由的限制，如學(xué)校關(guān)系、囚犯與監(jiān)獄管理機(jī)關(guān)的關(guān)系、公務(wù)員關(guān)系與兵役關(guān)系”(28)奧托·邁耶.德國(guó)行政法[M].劉飛譯.北京：商務(wù)印書館，2002.，并將特別權(quán)力關(guān)系的適用范圍從公法上的勤務(wù)關(guān)系擴(kuò)張到公法上的營(yíng)造物關(guān)系、公法上的特別監(jiān)督關(guān)系。從上述分析可以看出，特別權(quán)力關(guān)系的本質(zhì)是基于相對(duì)方進(jìn)入公共設(shè)施后，為達(dá)到公共目的而處于附屬地位，自愿服從與放棄權(quán)利，從而使自由受到限制的特殊關(guān)系。

隨著法治國(guó)的發(fā)展，尤其是法律保留原則對(duì)公民基本權(quán)利保護(hù)的重視，特別權(quán)力關(guān)系處于法律救濟(jì)的真空地帶而受到質(zhì)疑，先后出現(xiàn)了不同的理論與司法判例對(duì)特別權(quán)力關(guān)系進(jìn)行修正，代表性的有“基礎(chǔ)關(guān)系與管理關(guān)系理論”“重要性理論”等。德國(guó)烏勒教授在1956年德意志公法學(xué)者年會(huì)上闡述“論特別權(quán)力關(guān)系”論文，提出了區(qū)分基礎(chǔ)關(guān)系與管理關(guān)系來取代特別權(quán)力關(guān)系理論(29)陳新民.中國(guó)行政法原理[M].北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2002.66.?！盎A(chǔ)關(guān)系”是指有關(guān)特別權(quán)力關(guān)系產(chǎn)生、變更及消滅的事項(xiàng)，例如公務(wù)員資格的取得、喪失、降級(jí)、撤職等。管理關(guān)系是指為了達(dá)到特定行政目的而采取的內(nèi)部管理措施，如學(xué)校的宿舍管理等。前者可以視為行政機(jī)關(guān)作出的行政決定，適用法律保留原則，也可以接受司法審查。但該理論的缺點(diǎn)在于，基礎(chǔ)關(guān)系與管理關(guān)系之間并未涇渭分明，如財(cái)產(chǎn)關(guān)系就難以認(rèn)定。其后，“重要性理論”便將特別權(quán)力關(guān)系的適用程度進(jìn)一步縮小。1972年，德國(guó)聯(lián)邦憲法法院對(duì)監(jiān)獄服刑案中作出判決，否定了在沒有法律依據(jù)的情形下可以通過特別權(quán)力關(guān)系來限制公民基本權(quán)利(該案指通訊自由)的作法。由此明確即使在管理關(guān)系中只要涉及公民基本權(quán)利或重要事項(xiàng)，皆屬法律保留范疇，應(yīng)受到法治國(guó)原則支配。以上變化除了從適用內(nèi)容上對(duì)特別權(quán)力關(guān)系進(jìn)行限制外，適用范圍上也出現(xiàn)學(xué)校關(guān)系、監(jiān)獄關(guān)系等不受特別權(quán)力關(guān)系調(diào)整的判例，在適用方式上出現(xiàn)特別權(quán)力關(guān)系對(duì)公職人員自由的限制要遵循“比例原則”等等，對(duì)特別權(quán)力關(guān)系逐步修正。我國(guó)立法也受“特別權(quán)力關(guān)系”的影響，行政機(jī)關(guān)與公務(wù)員、高校與教師及學(xué)生的關(guān)系屬于傳統(tǒng)特別權(quán)力關(guān)系，這從《公務(wù)員法》《行政訴訟法》的規(guī)定中可看出。但如前所述，從1997年“田永訴北京科技大學(xué)案”開始，司法實(shí)踐已經(jīng)承認(rèn)高等學(xué)校在部分管理行為中的被告資格。因此，隨著特別權(quán)力關(guān)系的修正，高等學(xué)校作為政府附屬機(jī)構(gòu)的公營(yíng)造物資格無法滿足司法實(shí)踐的現(xiàn)實(shí)需求，需要確立高校的主體資格。

確立高校公法人的主體地位相當(dāng)于創(chuàng)設(shè)公法上具有權(quán)利能力與行為能力的責(zé)任主體，由該主體分擔(dān)政府履行高等教育這一特定行政任務(wù)。就履行行政任務(wù)的性質(zhì)來看，公立高校與一般事業(yè)單位是有顯著區(qū)別的。例如疾病控制中心、動(dòng)物檢測(cè)檢疫機(jī)構(gòu)等事業(yè)單位，主要承擔(dān)的是與行政機(jī)關(guān)履行職能有關(guān)的專業(yè)性、輔助性職能，此類事業(yè)單位一般充當(dāng)行政機(jī)關(guān)的輔助機(jī)構(gòu)或咨詢機(jī)構(gòu)等角色，目前一般通過法律法規(guī)授權(quán)或委托方式取得主體資格即可。但就醫(yī)療、衛(wèi)生等公益類服務(wù)事業(yè)單位而言，其本身承擔(dān)著實(shí)現(xiàn)教育或醫(yī)療等公共服務(wù)的主體責(zé)任，政府主要承擔(dān)監(jiān)督與擔(dān)保責(zé)任。即使在未被法人化之前，立法也明確了高等學(xué)校是享有一定辦學(xué)自主權(quán)的組織，其享有一定的自治權(quán)而與行政機(jī)關(guān)的其他附屬事業(yè)單位存在區(qū)別。正是因?yàn)楦叩葘W(xué)校具有實(shí)現(xiàn)高等教育的基本任務(wù)和責(zé)任，創(chuàng)設(shè)這一公法主體的目的并不僅在于讓其與舉辦者保持一定距離，而在于高等學(xué)校本身應(yīng)當(dāng)具有實(shí)現(xiàn)高等教育的該當(dāng)性與責(zé)任性，需要其在辦學(xué)活動(dòng)中具有行為能力與責(zé)任能力。

(三)符合事業(yè)單位改革下管辦分離的現(xiàn)實(shí)要求

隨著國(guó)家職能日趨復(fù)雜化與多元化，各個(gè)國(guó)家都出現(xiàn)了行政組織“分權(quán)化” 的發(fā)展趨勢(shì)，這在我國(guó)主要體現(xiàn)為事業(yè)單位。我國(guó)事業(yè)單位的性質(zhì)與類型比較復(fù)雜，在事業(yè)單位外延下事實(shí)涵蓋多種不同類型的混合組織。以目的不同，一般可將其劃分為行政職能類、生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)類和公益服務(wù)類三個(gè)類別。行政職能類事業(yè)單位是歷次機(jī)構(gòu)改革的產(chǎn)物，在簡(jiǎn)政放權(quán)與機(jī)構(gòu)裁撤整合壓縮機(jī)構(gòu)人員編制過程中，為了減少改革阻力，將某些行政機(jī)關(guān)轉(zhuǎn)變?yōu)槭聵I(yè)單位，仍承擔(dān)原有技術(shù)性與專業(yè)性職能，人員編制轉(zhuǎn)為事業(yè)單位工作人員，但一般按照參公管理進(jìn)行。公益服務(wù)類是利用財(cái)政資金舉辦的專門從事科、教、文、衛(wèi)等行政事務(wù)的組織，其中“承擔(dān)義務(wù)教育、基礎(chǔ)性科研、公共文化、公共衛(wèi)生及基層的基本醫(yī)療服務(wù)等基本公益服務(wù)，不能或不宜由市場(chǎng)配置資源的，劃入公益一類；承擔(dān)高等教育、非營(yíng)利醫(yī)療等公益服務(wù)，可部分由市場(chǎng)配置資源的，劃入公益二類”(30)《中共中央國(guó)務(wù)院關(guān)于分類推進(jìn)事業(yè)單位改革的指導(dǎo)意見》，中發(fā)〔2011〕5號(hào)，2011年3月23日發(fā)布。，高等學(xué)校則屬于公益二類事業(yè)單位。生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)類事業(yè)單位與本文關(guān)聯(lián)不大，不予詳述。

對(duì)行政職能類的事業(yè)單位而言，其職權(quán)部分來源于法律法規(guī)授權(quán)，大多情況下則按照行政委托的方式進(jìn)行。如動(dòng)物衛(wèi)生監(jiān)督機(jī)構(gòu)根據(jù)《動(dòng)物防疫法》授權(quán)，對(duì)動(dòng)物防疫和動(dòng)物產(chǎn)品安全實(shí)施監(jiān)督檢查和管理職能，對(duì)畜產(chǎn)品、獸藥等實(shí)施監(jiān)督管理；各級(jí)疾病預(yù)防控制機(jī)構(gòu)根據(jù)《傳染病防治法》的授權(quán)，承擔(dān)傳染病監(jiān)測(cè)、預(yù)測(cè)、流行病學(xué)調(diào)查、疫情報(bào)告以及其他預(yù)防、控制工作；住房公積金管理中心根據(jù)《住房公積金管理?xiàng)l例》的授權(quán)，負(fù)責(zé)住房公積金的核算，審批住房公積金的提取與使用、保值和歸還，記載職工住房公積金的繳存、提取、使用等情況；此外大量承擔(dān)公共事務(wù)的事業(yè)單位則以行政委托方式行使職權(quán)，如在渣土管理、戶外廣告管理、質(zhì)量安全監(jiān)管、環(huán)保監(jiān)察等領(lǐng)域。其中委托形式多樣，有的則以通知的方式進(jìn)行。即使對(duì)同一性質(zhì)單位，不同地方采取法規(guī)授權(quán)或委托皆有，如森林公園建設(shè)是社會(huì)公益性事業(yè)，但各地公園管理機(jī)構(gòu)的權(quán)力來源有不同規(guī)定?！冻啥际泄珗@條例》規(guī)定城市管理執(zhí)法部門委托公園管理單位實(shí)施行政處罰。《廣州市森林公園管理?xiàng)l例》授權(quán)公園管理機(jī)構(gòu)實(shí)施行政處罰。而對(duì)于公益服務(wù)類事業(yè)單位而言，承擔(dān)高等教育、非營(yíng)利醫(yī)療等公益服務(wù)的高等學(xué)校與公立醫(yī)院，其公法地位更是沒有明確，仍然作為政府附屬機(jī)構(gòu)來對(duì)待。由此可見，事業(yè)單位雖然在一定程度上履行公共職能，但從未納入組織法的調(diào)整范圍，授權(quán)或委托制度成為行政職能類或公益服務(wù)類事業(yè)單位的職權(quán)來源方式，從而消解了事業(yè)單位在從事社會(huì)管理或公共服務(wù)中的主體性地位要求，導(dǎo)致了實(shí)踐中授權(quán)或委托制度的不確定性、混亂性與隨意性。

早在2011年，事業(yè)單位改革的方向就已明確，“承擔(dān)行政職能的逐步將行政職能劃歸行政機(jī)構(gòu)或轉(zhuǎn)為行政機(jī)構(gòu)；從事生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的逐步將其轉(zhuǎn)為企業(yè)；從事公益服務(wù)的繼續(xù)將其保留在事業(yè)單位序列、強(qiáng)化其公益屬性。今后，不再批準(zhǔn)設(shè)立承擔(dān)行政職能和從事生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的事業(yè)單位?！?31)《中共中央國(guó)務(wù)院關(guān)于分類推進(jìn)事業(yè)單位改革的指導(dǎo)意見》，中發(fā)〔2011〕5號(hào)，2011年3月23日發(fā)布。由此可見，對(duì)于承擔(dān)行政職能類的事業(yè)單位而言，通過被吸納進(jìn)入行政系統(tǒng)成為公法主體可以解決其法律地位問題，從事生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)類的事業(yè)單位轉(zhuǎn)為私主體，可通過特別授權(quán)或委托方式履行特定公務(wù)。從事公益服務(wù)類的事業(yè)單位而言，僅強(qiáng)調(diào)強(qiáng)化其公益屬性，仍未明確該類事業(yè)單位法人的公法地位問題。從目前政策導(dǎo)向來看，對(duì)提供公益服務(wù)的事業(yè)單位而言，亦是要求“實(shí)行政事分開，理順政府與事業(yè)單位的關(guān)系，積極探索管辦分離的有效實(shí)現(xiàn)形式”(32)《中共中央國(guó)務(wù)院關(guān)于分類推進(jìn)事業(yè)單位改革的指導(dǎo)意見》，中發(fā)〔2011〕5號(hào)，2011年3月23日發(fā)布。。因此，公法人制度的確立不僅可以從公法上明確高校的主體地位，理順政府與事業(yè)單位間的關(guān)系，而且符合管辦分離的政策導(dǎo)向。

三、政府與公立高校的關(guān)系重塑

高等學(xué)校公法人化的制度設(shè)計(jì)，將改變國(guó)家與大學(xué)間的法律關(guān)系。為具體化這一制度設(shè)計(jì)，首先應(yīng)從憲法、組織法角度解決設(shè)立公法人制度的民主正當(dāng)性要求。其次，要從大學(xué)內(nèi)外治理角度出發(fā)，重塑大學(xué)內(nèi)部治理體系與政府外部規(guī)制角色。

(一)公法人化對(duì)行政組織體的挑戰(zhàn)與化解

在一體化的科層制模式中，將行政任務(wù)和執(zhí)行任務(wù)的機(jī)構(gòu)分離出來賦予其獨(dú)立的法律地位，是否會(huì)破壞傳送帶模式下行政組織的正當(dāng)性基礎(chǔ)？從實(shí)踐來看，20世紀(jì)80年代以來，受政府重塑改革的影響，民營(yíng)化、市場(chǎng)化、公私合作等公共行政改革措施促使政府管理模式發(fā)生較大變化，行政體從集權(quán)化的官僚制形式發(fā)展為廣泛非形式的、分權(quán)的、市場(chǎng)化的網(wǎng)絡(luò)結(jié)構(gòu)，呈現(xiàn)多樣化的組織形態(tài)。如德國(guó)傳統(tǒng)的公法人(公法社團(tuán)、公共營(yíng)造物、公法財(cái)團(tuán))，法國(guó)的地方公共團(tuán)體與公務(wù)法人、美國(guó)的獨(dú)立規(guī)制機(jī)構(gòu)、英國(guó)的Agency、日本的獨(dú)立行政法人等，即是通過地方分權(quán)或公務(wù)分權(quán)方式將部分行政權(quán)剝離或轉(zhuǎn)移其他組織，或履行特定公共任務(wù)，增強(qiáng)行政效能與彈性。改革開放后，我國(guó)先后進(jìn)行了八次大規(guī)模的機(jī)構(gòu)改革，本屆政府亦將“簡(jiǎn)政放權(quán)、放管結(jié)合、優(yōu)化服務(wù)”作為推進(jìn)行政體制改革的先手棋和主抓手。機(jī)構(gòu)改革與簡(jiǎn)政放權(quán)過程中，一部分行政任務(wù)向企事業(yè)單位、行業(yè)協(xié)會(huì)等非政府組織轉(zhuǎn)移，也出現(xiàn)私主體參與公共任務(wù)等公私合作或外包現(xiàn)象。因此，現(xiàn)代社會(huì)下的社會(huì)治理是一種多元化與多中心主義的合作治理模式，合作視角下的公共行政是一套更復(fù)雜、動(dòng)態(tài)的組織機(jī)構(gòu)和行為主體。

理論上來講，在行政任務(wù)體系中，公共行政一般區(qū)分為秩序行政、給付行政、風(fēng)險(xiǎn)行政等類型。干預(yù)行政領(lǐng)域受到傳統(tǒng)民主正當(dāng)性的法律保留原則約束自不待言，在國(guó)家職能擴(kuò)張中較為明顯的“給付行政活動(dòng)是否需要法律基礎(chǔ)，對(duì)此，民主和法治原則的回答是肯定的”(33)[德]奧托·邁耶.德國(guó)行政法[M].劉飛譯.北京:商務(wù)印書館,2013.4.5.。但不同的是，雖然公法都應(yīng)該對(duì)上述范疇進(jìn)行規(guī)范和調(diào)整，但前二者屬于以強(qiáng)制力為基礎(chǔ)的領(lǐng)域，是受公法嚴(yán)密控制的范疇。而給付行政則不同，并不表現(xiàn)出高權(quán)性質(zhì)，因此“在公法的具體規(guī)定出現(xiàn)缺位時(shí)，行政機(jī)關(guān)能根據(jù)公法規(guī)范或私法規(guī)范推行給付行政”(34)[德]特穆特·毛雷爾.行政法學(xué)總論[M].高家偉譯.北京:法律出版社,2000.37.。因此，給付行政的法律保留相對(duì)于秩序行政領(lǐng)域較為松散，行政機(jī)關(guān)甚至可以采取私法的方式如公私合作或外包的形式履行行政任務(wù)，政府從直接的提供者轉(zhuǎn)變?yōu)槌袚?dān)監(jiān)管責(zé)任與最終的擔(dān)保責(zé)任。對(duì)于行政組織而言，行政組織的統(tǒng)一體與多元化之間同樣可以借鑒該原理，對(duì)于提供公益事業(yè)的機(jī)構(gòu)與組織，法律保留原則也可適當(dāng)松綁。通過公法規(guī)則創(chuàng)設(shè)獨(dú)立公法主體后，可通過嚴(yán)格的法律授權(quán)或法律監(jiān)督對(duì)此類主體進(jìn)行規(guī)范，通過創(chuàng)設(shè)行政機(jī)關(guān)與公法主體間新的聯(lián)結(jié)關(guān)系對(duì)公法組織再一體化進(jìn)行調(diào)和。因此，打破科層制的行政層級(jí)體系，創(chuàng)設(shè)新的公法主體進(jìn)而形成網(wǎng)狀結(jié)構(gòu)的行政組織體系也絕非并無可能。

(二)政府從管理者向合作者、監(jiān)督者轉(zhuǎn)向

充分認(rèn)識(shí)到學(xué)術(shù)自由的防御權(quán)功能與受益權(quán)功能后，就應(yīng)該理解“對(duì)髙校辦學(xué)自主權(quán)問題，不能僅僅用‘自治與干預(yù)或控制’這種二元對(duì)立的思維方式，還應(yīng)該看到大學(xué)與外部因素之間的‘共生’關(guān)系，一種‘學(xué)術(shù)生態(tài)學(xué)’的思維方式”(35)和震.美國(guó)大學(xué)自治制度的形成與發(fā)展[M].北京:北京師范大學(xué)出版社,2008:13-14.。長(zhǎng)期以來我們存在一種預(yù)設(shè)或誤區(qū)，認(rèn)為只有摒棄國(guó)家公權(quán)力對(duì)大學(xué)的干預(yù)才能實(shí)現(xiàn)大學(xué)自治。這種單向線性思維忽略了大學(xué)內(nèi)外結(jié)構(gòu)的復(fù)雜關(guān)系，只有大學(xué)內(nèi)部治理的自律機(jī)制與外部規(guī)制形成相輔相成的互動(dòng)關(guān)系，才能確保大學(xué)自治良好的運(yùn)行。我們不能只重視學(xué)術(shù)自由的防御權(quán)功能，始終把政府和學(xué)校作為對(duì)立關(guān)系來看待，而應(yīng)認(rèn)識(shí)到實(shí)現(xiàn)高等教育目的、維護(hù)學(xué)術(shù)自由和大學(xué)自治是高校與政府共同的任務(wù)?！皣?guó)家與大學(xué)的關(guān)系不應(yīng)當(dāng)理解為完全的對(duì)立關(guān)系，而反倒必須從國(guó)家與大學(xué)如何基于維護(hù)學(xué)術(shù)自由的共同目標(biāo)而相互合作的面向來加以厘清。”(36)黃舒凡.學(xué)術(shù)自由、大學(xué)自治與國(guó)家監(jiān)督[J].月旦法學(xué)雜志,2013,(7):27.就提供高等教育這一公共任務(wù)而言，在政府與大學(xué)之間應(yīng)當(dāng)怎樣分配呢？大學(xué)作為實(shí)現(xiàn)學(xué)術(shù)自由的傳統(tǒng)制度保障應(yīng)承擔(dān)著首要義務(wù)和主要責(zé)任，政府作為提供高等教育這一公共任務(wù)的主體之一，只能發(fā)揮監(jiān)督保障功能，這是由學(xué)術(shù)自由的憲法地位與高等教育發(fā)展規(guī)律決定的。

大學(xué)作為獨(dú)立的公法人建制后，雖與行政機(jī)關(guān)無直接隸屬關(guān)系，但同作為公共行政主體的一部分，必須受到國(guó)家法律的拘束與監(jiān)督，即大學(xué)自治與外部規(guī)制始終是一體的。多數(shù)學(xué)者也肯定政府介入的正當(dāng)性基礎(chǔ)，“當(dāng)今沒有一所大學(xué)能夠像一個(gè)獨(dú)立的州或者自治區(qū)那樣實(shí)現(xiàn)完全的自治，與之相反，正確、適度、有效的干預(yù)不但能夠使大學(xué)更好地適應(yīng)社會(huì)的需要而且更有利于保障大學(xué)自治?！?37)蔣凱,朱彥臻.高校辦學(xué)自主權(quán)的邏輯——阿什比的大學(xué)自治理念及其當(dāng)代意義[J].中國(guó)高等教育評(píng)論,2018,(2).同時(shí)也認(rèn)為“政府介入大學(xué)是必要的,但是必須選擇適當(dāng)?shù)姆绞胶褪侄?以確保大學(xué)不要完全喪失自治的傳統(tǒng)”(38)[美]克拉克·克爾.大學(xué)之用[M].北京：北京大學(xué)出版社，2008.47.。因此，外部規(guī)制的方式與程度成為解決問題的關(guān)鍵。從世界范圍來看，受公共管理運(yùn)動(dòng)影響，以效益、績(jī)效、責(zé)任為核心的改革路徑取代了以往基于合法性基礎(chǔ)的國(guó)家管制，大學(xué)外部治理逐漸從國(guó)家管制走向契約管理，國(guó)家對(duì)大學(xué)的管制從縱向的線性監(jiān)管變成立體的評(píng)估監(jiān)督，從對(duì)高等教育的直接干預(yù)變?yōu)殚g接干預(yù)。從我國(guó)實(shí)際情況來看，“高等教育承擔(dān)著培養(yǎng)高級(jí)專門人才、發(fā)展科學(xué)技術(shù)文化、促進(jìn)社會(huì)主義現(xiàn)代化建設(shè)的重大任務(wù)”(39)《國(guó)家中長(zhǎng)期教育改革和發(fā)展規(guī)劃綱要(2010—2020年)》。，必須堅(jiān)持高等教育的公益性、社會(huì)性與國(guó)家戰(zhàn)略性。自1985年中共中央頒布《關(guān)于教育體制改革的決定》以來，改革的不同階段都曾出現(xiàn)過正向的權(quán)力下放與反向的權(quán)力回收，也出現(xiàn)過“一放就亂,一亂就收”的局面。因此，“放與收”實(shí)質(zhì)是一個(gè)不斷博弈與調(diào)試的過程。取消和下放行政權(quán)力的目的是充分發(fā)揮高校在辦學(xué)中的主體地位，并不代表教育管理部門責(zé)任的消解。歷經(jīng)30余年改革探索，要致力于將前期改革成果固化并深化，通過完善行政組織法，有效規(guī)范教育行政權(quán)的組織設(shè)定與職權(quán)內(nèi)容，對(duì)教育管理部門、高校或社會(huì)組織的職權(quán)職責(zé)等作出詳細(xì)規(guī)定，對(duì)哪些權(quán)力政府應(yīng)保留，哪些應(yīng)由中央政府下放給地方政府，哪些權(quán)力應(yīng)轉(zhuǎn)移給高校等問題都應(yīng)予以明確。唯有如此，方能避免“想放就放、想收就收”的局面，形成政府、學(xué)校與社會(huì)在法律框架下恪守邊界、各司其職的格局，促進(jìn)“依政策治教”向“依法治教”轉(zhuǎn)變。在監(jiān)管方式上，要建立宏觀調(diào)控的思維，加強(qiáng)事中事后規(guī)制，將大量行政審批事項(xiàng)轉(zhuǎn)為事后評(píng)估，探索開展信用機(jī)制、督查、評(píng)估、巡視、隨機(jī)抽查等方式避免監(jiān)管缺位和監(jiān)管過度，使政府從直接管理者變?yōu)楸O(jiān)督擔(dān)保者。

(三)推動(dòng)高校內(nèi)部治理的民主化與法治化發(fā)展

確立大學(xué)公法人制度，即確認(rèn)了高校實(shí)現(xiàn)高等教育這一行政任務(wù)的主體責(zé)任。從高校內(nèi)外治理結(jié)構(gòu)來看，二者并不是孤立存在而是相互貫通的，政府對(duì)高等學(xué)校外部規(guī)制程度決定了高校辦學(xué)自主權(quán)的實(shí)現(xiàn)，內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)的完善與能力的提升決定了高等教育治理的現(xiàn)代化程度。若只重視大學(xué)獲得獨(dú)立法人地位、提高辦學(xué)自主權(quán)的問題，而不對(duì)高校內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)和決策模式進(jìn)行調(diào)整，則會(huì)出現(xiàn)教育管理部門下放或退出的管理權(quán)限較大程度地集中于黨政管理層，從而對(duì)學(xué)術(shù)自由等自治事項(xiàng)產(chǎn)生更多的侵害。因此，要確保下放給高校的權(quán)力能夠接得住、用得好，核心在于高校辦學(xué)自主權(quán)的規(guī)范化與制度化運(yùn)行，這需要推動(dòng)高校內(nèi)部治理的民主化與法治化發(fā)展。首先，高校內(nèi)部治理體系現(xiàn)代化的基礎(chǔ)是治理結(jié)構(gòu)的現(xiàn)代化。根據(jù)教育部2012年《高等學(xué)校章程制定暫行辦法》的規(guī)定，章程是高等學(xué)校依法自主辦學(xué)、實(shí)施管理和履行公共職能的基本準(zhǔn)則，是促進(jìn)高等學(xué)校依法治校、科學(xué)發(fā)展的基本準(zhǔn)則，并對(duì)我國(guó)高等學(xué)校章程中要固化“黨委權(quán)力、行政權(quán)力、學(xué)術(shù)權(quán)力和民主管理權(quán)利”四位一體的治理結(jié)構(gòu)提出了明確的要求。因此，民主化、法治化的高校內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)要求構(gòu)建現(xiàn)代化的黨委與行政關(guān)系，正確理解與實(shí)施黨委領(lǐng)導(dǎo)下的校長(zhǎng)負(fù)責(zé)制；要厘清行政部門與學(xué)術(shù)機(jī)構(gòu)關(guān)系，優(yōu)化行政權(quán)力對(duì)學(xué)術(shù)權(quán)力的服務(wù)功能，要明確學(xué)校與學(xué)院間的關(guān)系，讓內(nèi)部管理權(quán)限進(jìn)行合理分配；同時(shí)要發(fā)揮民主管理在治理結(jié)構(gòu)中的關(guān)鍵作用，這是實(shí)現(xiàn)高等學(xué)校內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)民主化的基本保障，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)高校管理事務(wù)中決策權(quán)、執(zhí)行權(quán)和監(jiān)督權(quán)真正的分離與制衡。其次，依法治理是高校治理的基本路徑，大學(xué)內(nèi)部的“法”就是依照國(guó)家法律法規(guī)制定的學(xué)校章程和規(guī)范性制度文件，為了確保高校的“法規(guī)體系”的合法性與正當(dāng)性，應(yīng)當(dāng)建立起對(duì)高等學(xué)校內(nèi)部規(guī)章體系的備案審查制度。此外，陽光是最好的防腐劑，為保證高校自治權(quán)的合法與有效運(yùn)行，必須強(qiáng)化高校信息公開與社會(huì)監(jiān)督，除了政府規(guī)制以外，發(fā)揮行業(yè)協(xié)會(huì)等社會(huì)組織在高校評(píng)估和教育質(zhì)量監(jiān)測(cè)中的社會(huì)監(jiān)督作用。綜上所述，實(shí)現(xiàn)高校辦學(xué)自主權(quán)的規(guī)范化與制度化運(yùn)行，要依靠民主的內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)、合法合理的章程規(guī)范體系、信息公開等制度建設(shè)提供保障。