郭 晶

（中國人民公安大學法學與犯罪學學院，北京 100038）

檢察偵查權是指在刑事訴訟過程中，檢察機關為查明案情，收集犯罪證據(jù)材料，證實和抓獲犯罪嫌疑人，追究犯罪嫌疑人刑事責任，依法采取一系列專門調查手段和強制性措施的權力。在我國，除檢察機關公訴權所衍生出的補充偵查權以外①，檢察偵查權主要包括兩部分內容，分別是檢察機關的機動偵查權（后文稱“狹義機動偵查權”）和檢察機關在2018年刑事訴訟法修改后獲得保留的部分職務犯罪偵查權 （學術用語目前尚未統(tǒng)一②，后文稱“保留偵查權”）。

國家監(jiān)察體制改革使監(jiān)察機關強勢崛起，檢察機關的反貪、反瀆部門也轉隸于監(jiān)察機關。2018年刑事訴訟法修改，進一步細化了監(jiān)察、警察、檢察之間的權力界限，形成了“三察鼎立”式偵查（調查）格局[1]。其中，公安機關對一般罪案承擔兜底性偵查職責，監(jiān)察機關以涉案人員身份為基準，優(yōu)先對國家公職人員違法犯罪履行調查職責③。相較之下，檢察偵查權則大幅弱化，不再具有專屬的管轄范圍。狹義機動偵查權與保留偵查權分別與公安、監(jiān)察的管轄范圍相互競合。在監(jiān)察、警察、檢察組成的偵查（調查）格局中，如何把握檢察偵查權的運行規(guī)律，才能科學地協(xié)調與其他偵辦機關的關系，避免彼此間的推諉和掣肘，促使偵查（調查）活動走向公正、高效、有利的良性狀態(tài)？在警察偵查權與監(jiān)察調查權的夾縫之中，檢察偵查權應如何發(fā)揮制衡作用，才能有效地抑制偵查、調查權力的過度膨脹，維持“以審判為中心”不受破壞，從而為人權保障留下必要的制度空間？這些問題都亟待深入研究。

一、檢察機關偵查權的全面機動化

（一）狹義機動偵查權的持續(xù)弱化

機動偵查是指當原偵查主體對法定管轄內的具體個案行使偵查權有悖于程序正當性時，由另一更適當偵查主體取而代之而進行偵查[2]。我國檢察機關的狹義機動偵查權最早由1979年《刑事訴訟法》確立④，但因程序性規(guī)則缺失、啟動隨意性過大、適用案件范圍過寬，導致了實踐中的濫用[3]。為此，1996年《刑事訴訟法》大幅縮小機動偵查范圍，并設置需由省級檢察機關批準才能啟動的嚴格審批程序[4]。受此影響，自1996年以來，狹義機動偵查權的適用率大幅降低[5]，在司法實踐中已“名存實亡”，僅有一定程度的宣示意義[6]。根據(jù)2018年刑訴修法后的第19 條，狹義機動偵查權的范圍繼續(xù)縮小，局限于“公安機關管轄的國家機關工作人員利用職權實施的重大犯罪案件”。

《國家監(jiān)察法》第15 條所規(guī)定的監(jiān)察機關辦案范圍，以涉嫌違法、犯罪者系“公職人員和有關人員”為準，這已覆蓋前述狹義機動偵查權范圍。在此范圍內，監(jiān)察調查權為第一順位，若監(jiān)察機關不予管轄，才可能交由公安機關偵查。狹義機動偵查權，夾在警察偵查權與監(jiān)察調查權之間，僅有可能接管第二順位的警察偵查。然而，《國家監(jiān)察法》并未為行使監(jiān)察調查權設定“應當”或“可以”的前綴條件，并未授予監(jiān)察機關有權調查而 “不予調查”的裁量權。另據(jù)中紀委、國家監(jiān)察委聯(lián)合印發(fā)的《國家監(jiān)察委員會管轄規(guī)定（試行）》，對有關監(jiān)察機關立案調查的規(guī)定也皆表述為 “應予立案”。此外，據(jù)筆者對一線監(jiān)察官的訪談，監(jiān)察機關在實踐中的理解也是“應當”調查。由此可見，此類案件交付警察偵查的可能性極低，致使狹義機動偵查權的存在空間非常狹小。

（二）保留偵查權成為機動化權力

狹義機動偵查權對嫌疑人身份設定了嚴格要求，僅適用于公職人員利用職權實施的犯罪。其與職務犯罪偵查權之間的密切依附關系在2018年刑訴修法前后均未改變[7]。隨著檢察機關職務犯罪偵查權的弱化，實踐中已淪為形式的狹義機動偵查權，制度基礎也進一步動搖。與此同時，檢察機關被弱化的職務犯罪偵查權——保留偵查權，卻轉化為一種機動化權力。

根據(jù)《刑事訴訟法》第19 條和最高人民檢察院 《關于人民檢察院立案偵查司法工作人員相關職務犯罪案件若干問題的規(guī)定》（后文簡稱 《若干規(guī)定》），檢察機關若在訴訟監(jiān)督中發(fā)現(xiàn)司法工作人員利用職權實施非法拘禁、刑訊逼供、非法搜查等侵犯公民權利、損害司法公正等14 個罪名的案件⑤，可以立案偵查。這種立法方式與規(guī)定狹義機動偵查權的方式已趨于一致，均前綴“可以”的限定語。對保留偵查權范圍內的案件，監(jiān)察機關同時享有管轄權。只有檢察機關在訴訟監(jiān)督中發(fā)現(xiàn)相關線索，才“可以”立案偵查[8]（P31）。

由此可見，檢察偵查權的兩個主要部分——狹義機動偵查權與保留偵查權，分別與監(jiān)察調查權和警察偵查權發(fā)生了管轄競合，均已呈現(xiàn)鮮明的機動化色彩。此現(xiàn)象即本文所稱的檢察偵查“全面機動化”⑥。鑒于此，有關狹義機動偵查權的規(guī)律和法理，其解釋力和指導性也可擴及檢察偵查權這一整體。為此，我們有必要將保留偵查權和狹義機動偵查權納入機動偵查法理的大范疇下共同檢討，借此探究檢察偵查權在未來的運行和發(fā)展規(guī)律。筆者后文論述的“機動偵查”，除特殊說明之外，兼指檢察機關的保留偵查權與狹義機動偵查權。

（三）檢察偵查權全面機動化后的問題

在近年的立法博弈中，趨于弱勢的檢察機關努力尋求新的權力增長點。檢察實務人士和科研人員為論證保留部分偵查權的正當性，主要的立論依據(jù)就是要維持法律監(jiān)督的剛性，避免弱化檢察機關在憲法中的法律監(jiān)督機關地位。然而，國家監(jiān)察體制改革之后，檢察權在宏觀權力格局中的重要性已大幅下降。為維護檢察機關的憲法地位而強化法律監(jiān)督權，這種理由的說服力愈發(fā)薄弱。

監(jiān)察體制改革雖利于整合反腐力量，但也可能導致“偵查（調查）中心主義”色彩的加劇。在偵查、調查格局內部，監(jiān)察調查權和警察偵查權的界限已相對成型，檢察偵查權是目前最大的變數(shù)。對此，妥善把握檢察偵查權的運行模式，促進偵查（調查）格局的內部制衡，這才是論證檢察偵查權應予強化的有力理由。目前，狹義機動偵查權在實踐中依舊維持虛化而未被激活，適用范圍也繼續(xù)縮小，這將使其在未來遭遇新的挑戰(zhàn)。與此同時，保留偵查權的機動化，也使其在面對強勢的監(jiān)察調查權時極易落于下風，很可能重蹈狹義機動偵查權的覆轍。

二、機動偵查的兩種模式及功能定位

（一）機動偵查的兩種模式：逕行偵查與續(xù)行偵查

1.區(qū)分標準：原辦案機關是否“出錯”

根據(jù)我國現(xiàn)行法對警察偵查權與監(jiān)察調查權的范圍劃分，若無特殊事由，由公安機關對一切刑事犯罪兜底性地行使偵查權，監(jiān)察機關則對公職人員犯罪行使調查權。檢察保留偵查權是對監(jiān)察調查權的權變，而狹義機動偵查權是對警察偵查權的權變，兩者皆為機動偵查。依據(jù)啟動機動偵查的事由不同，機動偵查可提煉為兩種啟動模式：續(xù)行偵查與逕行偵查。兩種模式的核心差異在于，在開展機動偵查之前，原辦案機關的偵查、調查活動（后文統(tǒng)稱“偵辦”活動）是否發(fā)生“錯誤”。

續(xù)行偵查以常態(tài)的警察偵查活動或者監(jiān)察調查活動已經(jīng)發(fā)生為前提，只是由于存在違法或者懈怠等“錯誤”，使原偵辦活動的合法性和有效性遭受了現(xiàn)實的損害，此時，由檢察機關接管偵查，繼續(xù)開展后續(xù)偵查活動，故稱“續(xù)行”偵查。逕行偵查則并不必然以原偵辦活動存在具體的“錯誤”為前提，甚至常態(tài)的警察偵查或監(jiān)察調查可能都并未啟動。只要存在某些事由潛在損害了原辦案機關的公信力，足以令人懷疑警察偵查或監(jiān)察調查的合法性和有效性，此時，檢察機關即可繞過警察、監(jiān)察而直接立案，故稱“逕行”偵查。

2.逕行偵查與續(xù)行偵查的差異化事由

刑事訴訟法典僅規(guī)定了狹義機動偵查權和保留偵查權的案件范圍，但卻未明確兩者的具體啟動事由。因此，兩者都兼具逕行與續(xù)行偵查色彩。鑒于保留偵查權確立時間未久，學界對機動偵查的研究大多僅針對檢察機關的狹義機動偵查權。因此，筆者對機動偵查法理的提煉主要以狹義機動偵查權作為分析模型，同時兼顧保留偵查權與狹義機動偵查權的共性內容。

借鑒學界對狹義機動偵查權的研究，兼顧保留偵查權的因素，有兩類事由可被歸入逕行偵查：（1） 因回避原因而不適宜由原辦案機關偵辦的案件。例如，警察利用職權實施的重大非職務犯罪，牽涉警察群體的職業(yè)感情和團體認同感。若交由警察偵查，可能引發(fā)質疑。又如，如果監(jiān)察機關自身工作人員涉嫌職務犯罪，那么若由監(jiān)察機關調查，將會有極強的“護短”嫌疑，亦可能引發(fā)質疑；（2）因與檢察機關其他職權密切相關，出于便利檢察機關行使職權的原因，由檢察機關偵查的案件。例如，在民事、行政檢察業(yè)務中發(fā)現(xiàn)的國家機關工作人員利用職權實施的部分非職務罪案。在上述兩類情況中，原辦案機關并未發(fā)生現(xiàn)實的違法或懈怠，但是考慮到原偵辦主體的利害關系或為開展法律監(jiān)督的便利，皆可能引發(fā)逕行啟動偵查。

與逕行偵查模式不同，續(xù)行偵查以原辦案機關存在違法或懈怠為前提，檢察機關為糾正原辦案機關“錯誤”而接管后續(xù)偵查。主要包括兩種情況：（1）與職務犯罪偵查權密切相關的非職務犯罪“原案”。此時，因偵辦活動發(fā)生嚴重違法，原案不宜由原辦案機關繼續(xù)偵查。如存在刑訊逼供、暴力取證等嚴重偵查違法的原案，或是發(fā)生偵辦人員貪瀆犯罪的原案；（2）偵辦活動存在懈怠、不作為的情況。此情況與前者明顯不同，在原偵辦活動違法或犯罪的時候，原辦案機關尚有積極偵查、有效打擊的主觀動力，只是手段和方法不當引致違法或犯罪。在此情況下，原辦案機關缺乏積極偵辦的動力，人為放任案件擱置。實踐表現(xiàn)為原辦案機關有案不立、有罪不究，或是以罰代刑、降格處理。

3.對兩種機動偵查模式的實踐價值檢討

檢討前述逕行偵查事由，借由指令回避、變更管轄、線索移交、偵查協(xié)作等機制處理，就足以排除消極影響，并不具備啟動檢察偵查的迫切性。

針對逕行偵查指向的第1 類問題，即因回避原因而不適宜由原辦案機關偵辦的案件。首先，可指令與涉嫌違法犯罪者關系密切的辦案人員回避。若涉嫌犯罪者是影響力較大的領導干部，也可在原辦案機關的系統(tǒng)內改變地域管轄或級別管轄，本無需由檢察機關接管偵查；其次，刑事訴訟法修改后，前文列舉的警察利用職權實施的重大非職務犯罪，已交由監(jiān)察機關調查。警察自行偵查此類案件的回避問題已不復存在，故而也就不再需要檢察機關介入；最后，保留偵查權僅針對“司法工作人員”犯罪。然而，《刑法》、《若干規(guī)定》及相關規(guī)范卻并未將監(jiān)察人員納入“司法工作人員”之中。因此，監(jiān)察人員犯罪很難交由檢察偵查。

針對逕行偵查指向的第2 類問題，即出于便利檢察權行使的原因而由檢察機關偵辦的案件。檢察機關在民事、 行政檢察業(yè)務或是訴訟監(jiān)督中發(fā)現(xiàn)的犯罪線索，只要能被認真對待并有效偵辦，就足以支持檢察機關民事、 行政檢察職能與訴訟監(jiān)督職能的實現(xiàn)。檢察機關只要移送線索、提供偵查協(xié)作、積極督促原辦案機關勤勉偵辦即可，并不必然需要自行介入。

針對續(xù)行偵查指向的第1 類問題，即違法偵查案件的原案問題。由于職務犯罪偵查權已轉移給監(jiān)察機關，即使原案的偵辦需要被其他機關接管，由監(jiān)察機關續(xù)行調查才更為正當，不宜再交付檢察機關續(xù)行偵查。除此之外，針對此類偵辦活動曾發(fā)生違法的原案，原辦案機關并不缺乏積極偵辦的動力。檢察機關或監(jiān)察機關只要督促原辦案機關規(guī)范行使權力，就足以保證原案的有力偵辦，也并無自行接管偵查的必要性。

針對續(xù)行偵查指向的第2 類問題——原辦案機關的懈怠不作為問題，除借助檢察偵查權之外，尚缺乏其他可行的解決手段。目前，我國對偵查違法的治理機制，側重于規(guī)制偵查人員的積極作為，但卻未有效規(guī)制消極不作為。在偵查階段，刑訴法僅規(guī)定了偵查的立案、終結和撤銷。但是，只有在證據(jù)足以認定案件不應追訴或非特定嫌疑人所為的時候，才能撤銷案件或對特定嫌疑人終止偵查；只有證據(jù)足以認定案件事實，才能偵查終結并移送審查起訴。但是，對于存在犯罪嫌疑、但現(xiàn)有證據(jù)不足以認定案件事實的情況，法律并未規(guī)定處理措施。因此，實務中存在大量名義上未終結、但卻并無實質偵查活動的停滯案件。由于缺乏對停滯案件的法律控制，極易引發(fā)偵查不作為質疑，嚴重影響偵查的公信和權威。

（二）機動偵查的功能定位：治理偵查不作為

1.原辦案機關“不作為”問題的治理困境

國家把某種權力賦予一個主體的時候，如果這個主體放棄權力，無論是不愿意還是不能夠行使這種權力，都可能導致國家權力的缺位和治理功能的喪失[9]。偵查不作為是指：“偵查主體具有法定的對刑事案件實施偵查行為以保障被害人權利的義務，而且能夠實施偵查行為，卻未正確、積極實施偵查行為的現(xiàn)象?！盵10]近年來，我國加強職務犯罪懲處力度，嚴肅處理違紀、違法現(xiàn)象。隨著法律規(guī)范的嚴密化、績效考核的嚴苛化、責任追究的終身化，公職人員在一定程度上出現(xiàn)了某種“不敢作為”的避險情緒。不作為現(xiàn)象逐漸增多，成為改革發(fā)展的隱患[11]。在此背景下，探究對不作為的治理，具有愈發(fā)迫切的實踐意義。

我國法律程序極難篩查、 識別與治理偵查不作為，該現(xiàn)象隱藏在撤銷案件、久偵不結等停滯表象之下⑦，隱蔽性極強。目前，除立案監(jiān)督⑧和“另案處理”⑨案件，檢察機關享有的有限跟蹤催辦權之外，其他案件均由公安內部掌控。然而，檢察機關即使動用跟蹤催辦意見書、檢察建議書、糾正違法通知書等手段，督促效果也完全取決于警察是否配合，實踐中也往往流于形式。近年卓有成效的檢察引導偵查改革⑩，主要是激發(fā)偵查人員主動尋求檢察官在法律和證據(jù)方面的指導。然而，對于偵查人員本無動力偵查的案件，檢察引導偵查的效果會極為有限。“立而不偵”、“偵而不結”、“先立后撤”等問題成為了我國多年來難獲治理的頑疾。

除檢察監(jiān)督之外，審判機關無法充分介入審判前階段，非法證據(jù)排除、偵查人員出庭作證等機制只能對已存在具體違法的“作為”產生效果，卻很難治理“不作為”。畢竟，“不作為”的偵查并未取得可供排除的證據(jù)，案件也未推進到審判階段，并無偵查人員出庭的制度空間。此外，當事人的私人調查極為羸弱，也無法有效制約偵查不作為。原因有四：首先，偵查秘密原則使當事人缺乏自行調查的充分信息條件； 其次，我國遵循偵查單軌制格局，并沒有成熟合法的私人調查市場[12]，當事人難獲專業(yè)人士協(xié)助；再者，私人調查不享有強制性權力；最后，律師調查權受限，刑事自訴制度多年來形同虛置。

2.治理“不作為”的域外經(jīng)驗與中國現(xiàn)實

在采取檢警一體化模式或預審法官模式的大陸法系國家和地區(qū)，警察居于輔助司法官員偵查的從屬性地位[13]，缺乏自行結案的權力。在初步偵查后，警察必須及時將偵查情況遞交司法官員。若偵辦停滯而需結案，那么應由預審法官裁定撤銷案件或由檢察官決定不起訴。如果引發(fā)對偵查不作為的質疑，那么當事人可以通過抗告此類裁決而獲得充分的法律救濟。在警方偵查不力時，檢察官或預審法官也有權接管偵查。

相較大陸法系，英美法遵循對抗制傳統(tǒng)，檢察官事實上享有不受限制的不起訴裁量權，只要他認為有適當?shù)睦碛杉纯蒣14]。此外，在檢警分立模式下，警察享有更強的自行結案權。這種制度極易導致檢警人員濫用結案權而消極偵訴，故多年來屢受學界抨擊[15]。盡管如此，英美法系國家一般采取分散式的偵查權配置格局，任何執(zhí)法機關均不能壟斷偵查權。不同偵查主體之間的競勝格局，可倒逼執(zhí)法機關積極偵查，否則會被其他機關替代。借此，不作為風險可大幅降低。

我國的檢警關系近似英美法系的檢警分立模式，且遵循警、檢、法三機關分階段負責的原則，致使檢察機關和審判機關都缺乏控制公安機關的充分力量。除了個別偵查行為明確違反具體作為義務的情況之外，很難確認不作為的違法性而將其作為程序性違法處理。然而，我國偵查權的配置卻又有過強的壟斷性，無論私人調查或檢察偵查均難以與警察偵查形成競勝關系。由于缺乏偵查競勝格局，倘若法定辦案主體怠于履行職責的話，那么極易導致偵辦的停滯與擱置。

綜上所述，尚未解決的偵查不作為問題仍然亟需法律程序的治理，具備制度變革的迫切需求。但在我國制度框架下，除強化檢察偵查權之外，并無其他可行的程序手段來構筑偵查競勝格局。因此，治理偵查不作為是檢察偵查權最主要的功能定位，也是其仍需被保留、激活甚至強化的最主要實踐基礎。

三、我國檢察偵查權的模式抉擇

前文對機動偵查法理的提煉，主要是以狹義機動偵查權作為分析對象。本部分立足于機動偵查的基本規(guī)律，補充論述保留偵查權所面臨的特殊問題。此后，論文再對檢察偵查權的模式選擇問題開展進一步的深度闡述。

（一）檢察保留偵查權面臨的特殊問題

1.保留偵查權與維護法律監(jiān)督剛性

目前，學界一般認為，檢察機關保留部分職務犯罪偵查權，主要目的是強化法律監(jiān)督。隨著職務犯罪偵查權的劃轉，檢察機關法律監(jiān)督的效果難免會受到削弱[16]。檢察機關保留一部分與法律監(jiān)督職能密切相關的案件的偵查權，能夠成為糾正違法通知書、檢察建議等監(jiān)督手段的堅強后盾，從而避免法律監(jiān)督淪為形式[17]。因此，刑事訴訟法所保留的職務犯罪偵查權，其行使應當圍繞法律監(jiān)督的基本職能展開，是對檢察機關法律監(jiān)督憲法定位的回歸[8]（P29）。其設計方式也顯然應更為切合檢察機關法律監(jiān)督的目標定位[18]。然而，筆者認為，保證法律監(jiān)督的剛性，并不必然要以相關案件由檢察機關逕行偵查為前提。

糾正違法通知書、 檢察建議書等監(jiān)督手段主要是警示一種可能性，即：違紀違法行為事后可能被追究行政紀律責任，甚至刑事責任。為實現(xiàn)威懾效果，發(fā)出警示后就必須確保此類違法犯罪會被有力懲處。然而，這卻并不必然以檢察機關逕行偵查為必須。目前，監(jiān)察調查權被極度強化，雖在人權保障方面遭受質疑，但其打擊犯罪的潛能也是顯而易見的。并且，由于監(jiān)察機關與紀委合署辦公，所以監(jiān)察調查范圍同時包括職務犯罪與違法違紀，可以對公職人員的越軌行為做出更全面有力的威懾。因此，倘若檢察機關將訴訟監(jiān)督中發(fā)現(xiàn)的線索移交監(jiān)察機關，而監(jiān)察機關又能夠有效調查并有力打擊的話，那么，監(jiān)察調查就可成為法律監(jiān)督的堅強后盾。檢察機關無需親力親為，即可保證監(jiān)督剛性。

由此可見，保障法律監(jiān)督剛性與尊重監(jiān)察調查的優(yōu)先權之間并不存在必然的矛盾。保留偵查權無需采取逕行偵查模式，就足以維持法律監(jiān)督的剛性。目前，檢察機關的官方立場也尊重監(jiān)察機關的主導性，如根據(jù)《若干規(guī)定》第3 條第1 款，對保留偵查權的行使，若發(fā)現(xiàn)嫌疑人同時涉嫌監(jiān)察機關管轄的案件線索時，檢、監(jiān)之間應溝通協(xié)商，且以監(jiān)察機關優(yōu)先為原則。

2.保留偵查權的功能特性:治理調查不作為

當然，監(jiān)察機關能有力打擊此類職務犯罪，畢竟是一種理想狀態(tài)下的假設。因資源局限或其他限制因素，監(jiān)察機關在個案中也可能發(fā)生不作為。監(jiān)察調查“有犯罪偵查之實，而無犯罪偵查之名，避開刑事訴訟法的偵查程序規(guī)范”[19]，致使監(jiān)察調查的程序構造呈現(xiàn)更鮮明的行政化和封閉化色彩[20]。因此，沒有任何理由排除監(jiān)察不作為的風險。有案不立、有罪不究的問題，同樣可能發(fā)生在監(jiān)察調查環(huán)節(jié)?。并且，監(jiān)察機關和公安機關都兼具行政處理權限，監(jiān)察機關同樣也可能發(fā)生以黨紀政紀處理替代刑事追究的問題。

此時，檢察保留偵查權與狹義機動偵查權，就面臨了共同的問題——即原辦案機關不作為，此時又該如何保證案件獲得有效偵辦呢？在目前的制度安排下，監(jiān)察機關在《若干規(guī)定》設立的溝通機制中占據(jù)主導，檢察機關保留偵查權的立案，嚴重受制于監(jiān)察機關的允準，過于消極被動。目前，檢察機關也僅是將保留偵查權解讀為對監(jiān)察機關工作壓力的分擔，而并非監(jiān)督和制約[17]。這不僅難以有效制約監(jiān)察調查不作為，而且極易異化為監(jiān)察機關疏解“積案”的附庸機制。

（二）檢察偵查的“續(xù)行化”抉擇及其理由

如前所述，機動偵查所牽涉的4 種事由，僅有續(xù)行偵查的第2 種事由——“不作為”問題，仍然具備實踐價值。對“不作為”問題的治理困境，雖然彰顯了續(xù)行偵查模式的必要性，但卻不足以支持逕行偵查模式的存在意義。倘若檢察偵查權同時保留續(xù)行偵查和逕行偵查兩種模式的話，那么兩者的捆綁將帶來不必要的變革阻力。我們更理性的做法是采取“先退后進”的謙抑策略。第一步，退要退得從容。我們可弱化檢察偵查權的逕行偵查模式，在原辦案機關尚未“出錯”時，檢察機關并不逕行介入，避免發(fā)生管轄沖突；第二步，進要進得有力。我們可強化檢察偵查權的續(xù)行偵查模式，在原辦案機關懈怠不作為時，檢察機關應堅決果斷地續(xù)行偵查，倒逼原辦案機關積極履職。

具體來說，檢察偵查權的“續(xù)行化”主要包括三方面理由：

1.減少實施阻力，促進有效偵查

試求激活續(xù)行偵查模式的制度努力，實踐意義大，變革阻力小，可操作性強，社會效益好。具體來說，原因有五方面：首先，鑒于警、監(jiān)機關的強勢地位，其他機關極難與其爭奪管轄權。相較之下，續(xù)行偵查僅針對警、監(jiān)不愿偵辦的案件，其并無太大的動力抵制其他機關接手，有利于減小施行阻力。其次，續(xù)行偵查由檢察機關推動，并不過度占用警、監(jiān)的人力、物力，反而可適度分擔其積案壓力，有利于獲得警、監(jiān)配合。再者，相較于非法證據(jù)排除、糾正違法等機制而言，續(xù)行偵查僅補足前期偵辦活動的不足，卻不直接譴責原辦案機關的違法或懈怠，有利于降低警、監(jiān)的反感。第四，因反貪、反瀆部門轉隸，檢察機關偵查能力下降。續(xù)行偵查可充分利用前期偵查、調查的基礎，操作性更強，有利于實現(xiàn)有效偵查。最后，存在偵辦停滯現(xiàn)象的案件，往往飽受社會各界詬病，若能形成行之有效的續(xù)行偵查機制的話，那么社會效果極好，有利于提升檢察公信、強化民眾支持。

2.打破偵查壟斷，發(fā)揮競勝效果

激活續(xù)行偵查之后，如果原辦案機關存在懈怠不作為問題，那么法律將不再寄希望于原辦案機關的自行改正，而是轉交檢察機關主導，借此間接壓縮原辦案機關的權力空間。倘若警察、監(jiān)察偵辦停滯的案件卻被檢察機關偵破，那么將會是對警、 監(jiān)機關權威和公信的貶損。這種潛在的可能性，將使警、監(jiān)機關整體或是每一位辦案人員個人產生被替代、被架空的危機感，反向督促其積極行使職權，避免上述困境。

為激活狹義機動偵查權的續(xù)行模式，建議逐步將狹義機動權偵查的范圍擴展到普通罪案——即由警察偵查的所有罪案。在今后的刑事訴訟變革中，漸進式地廢除狹義機動偵查條款中的“國家工作人員”字樣，剝離狹義機動偵查權對職務犯罪偵查權的依附關系，逐步確立對普通犯罪的續(xù)行偵查。借此，形成運轉順暢的“檢察-警察”續(xù)行偵查，使檢察機關逐漸演變?yōu)榉e極強勢的偵查力量，在原辦案機關背后有力地督導其偵查活動的功過得失。

保留偵查權的續(xù)行偵查亦是此理。普通罪案偵查和職務犯罪調查具有同質性[21]，如果可以實現(xiàn)對監(jiān)察調查的續(xù)行偵查，那么亦可發(fā)揮倒逼監(jiān)察機關積極履職的效果。在檢察偵查權與監(jiān)察調查權組成的競勝格局中，只要兩機關中任何一方能積極偵辦，那么就足以保障對此類案件的有效打擊。在未來，倘若檢察保留偵查權能實現(xiàn)良好的續(xù)行偵查效果，并取得社會公信，那么，我們也可以逐步考慮擴大保留偵查權范圍，授權檢察機關續(xù)行偵查監(jiān)察機關所調查的所有職務罪案。

3.實現(xiàn)外部制衡，重塑社會公信

在我國具有偵查 （調查） 權能的諸多機關之中，公安機關的偵查技術能力最強，監(jiān)察機關的優(yōu)先級最高。檢察機關的事實查明能力本就弱于警、監(jiān)，且反貪、反瀆部門已經(jīng)轉隸，也難以勝任疑難案件的偵破工作。那么若連警、監(jiān)機關都偵破不了的案件，交由檢察機關續(xù)行偵查的話，豈不是更難偵破？

其實，追求偵破結果僅是續(xù)行偵查的次級目標。續(xù)行偵查的核心價值是一種督導原辦案機關、獲取公眾公信的過程性意義，這比破案結果更為重要。實踐中，除因線索缺乏而無法偵破的情形之外，諸如資源不足、利益關系、主觀懈怠等諸多因素[22]，均可能導致偵查停滯。倘若僅靠辦案機關內部的管理和督促，很難向利害關系人論證這些復雜因素的正當性，難以令人信服地排除不作為質疑。檢察機關的續(xù)行偵查可以形成一個由檢察機關審查、 原辦案機關與當事人充分發(fā)表意見的準司法審查機制。通過識別與篩除原偵辦活動的不合理停滯，可將不作為的治理問題從辦案機關的內部管理問題轉變?yōu)榭墒芡獠苛α恐萍s的訴訟問題。經(jīng)此過程，即使最終不啟動續(xù)行偵查，也可以向公眾論證案件已經(jīng)過不同機關的審視，各機關已竭盡全力偵辦，不存在違法與懈怠。借此，可最大程度爭取利害關系人的理解和支持，避免衍生進一步糾紛。

四、檢察偵查“續(xù)行化”理念下的制度準備

目前，檢察偵查權的逕行偵查色彩已大幅淡化，但卻尚未實現(xiàn)有效的續(xù)行偵查。無論狹義機動偵查權或保留偵查權，皆難以成為有力的偵查競勝力量。對此，我們有必要開展一系列程序微調，強化監(jiān)察、警察、檢察之間的續(xù)行偵查關系。

（一）簡化啟動標準：對“不作為”的程序推定

1.界定“不作為”的理論疑難

何謂偵查、調查不作為？在實踐中陷入停滯的案件不勝枚舉，檢察機關是否要將這些案件都認定為不作為？在檢察機關監(jiān)督立案或發(fā)函催辦的情況下，如果辦案機關立而不查、查而不清、消積敷衍，那么是否構成不作為？

在中國期刊網(wǎng)上對主題包含“偵查不作為”的論文進行檢索，僅有7 條記錄。論文內容基本都模仿刑法或民法的實體法思路，分析偵查不作為的類型和特征，研討不作為現(xiàn)象在主觀、客觀、主體、客體等方面的構成要件。對治理措施的研究，則是側重于評價與追究辦案人員個人責任，僅是將程序制裁、行政處分、紀律處理、政治教育等手段糅合在一起做出初步探討。

從法律程序角度關注“偵查不作為”，需解決的問題是采取何種程序措施才能促使偵查活動從被動變?yōu)橹鲃?，從而實現(xiàn)對罪案的有效偵辦。相較之下，是否以及如何追究辦案人員的個人責任是公務員懲戒機制需解決的問題，并非法律程序的任務。倘若因顧慮錯誤追究辦案人員責任，致使“不作為”標準過于復雜而難獲認定的話，那么將反而阻礙案件的有效偵辦。

2.標準的簡化：從責任判定到程序推定

因此，法律程序中的“偵查不作為”標準和追究辦案人員個人責任的“偵查不作為”標準應予區(qū)分。后者作用于公務員懲戒機制之中，可界定得較為復雜；而前者應設計得盡量簡化，滿足表面性的程序條件即可直接推定應啟動續(xù)行偵查。例如，可以將對“不作為”的認定與檢察機關的法律監(jiān)督權的行使相互結合。倘若辦案機關不予立案、拒絕立案、立而不查，且經(jīng)檢察機關催辦而長期沒有后續(xù)結果，那么，檢察機關可直接推定辦案機關存在不作為，并可啟動續(xù)行偵查。

需注意的是，因個案情況各異，即使偵辦停滯也未必因辦案人員懈怠所致。檢察機關啟動續(xù)行偵查，是一種對不作為的暫時性程序推定，難以考慮更復雜的多元性因素。因此，啟動續(xù)行偵查這一程序活動，并不是對原辦案人員的譴責性評價。至于是否追究原辦案人員責任，應交由公務員懲戒機制再行處理，屆時再充分細致地考慮各方面因素。此前對不作為的程序性推定，也可在后續(xù)程序中被推翻。當然，簡化不作為的認定標準，一定程度上擴大了檢察機關的裁量權，可能導致檢察偵查權的濫用。為此，檢察機關有必要改良續(xù)行偵查的決策程序。

（二）改良決策程序：設立“申訴前置”機制

1.檢察機關內部審批層級的調整

過于嚴苛的內部審批，既可限制檢察偵查權的濫用，也會削弱其能動性。狹義機動偵查權以往之所以走向虛化，與此不無關系。為強化保留偵查權，根據(jù)《若干規(guī)定》第2 條第1 款，行使保留偵查權的檢察機關層級不必過高，原則上由設區(qū)的市級檢察機關立案偵查或批準啟動偵查。此外，《若干規(guī)定》 修改了以往對檢察職務犯罪偵查權的舊有監(jiān)督方式，一方面，立案偵查無需報上級備案，逮捕也無需報上級審查；另一方面，擬作撤案或不起訴，應報上級批準。

由設區(qū)的市級檢察機關行使保留偵查權，理由主要有三：（1）此類案件數(shù)量較為稀少，地市級檢察機關足以承擔，沒有必要由縣級檢察機關辦理；（2）隨著反貪、反瀆部門轉隸，檢察機關偵查隊伍萎縮。由地市級檢察機關管轄，有利于整合優(yōu)勢偵查力量；（3）由地市級檢察機關管轄，有利于排除偵查中的阻力干擾。其實，上述3 點理由同樣可以適用于狹義機動偵查權。

2018年刑訴修法并未變革狹義機動偵查權的啟動審批程序，仍然需由省級檢察機關批準才可啟動。對比保留偵查權，啟動保留偵查權可能引發(fā)檢、監(jiān)沖突，但即使如此，也未將審批層級提升到省級[23]。狹義機動偵查權的范圍非常狹窄，涉及案件數(shù)量非常有限，其實也無需設置如此高的審批層級。因此，為激活續(xù)行偵查，可將保留偵查權和狹義機動偵查權的審批主體統(tǒng)一化，均由設區(qū)的市級檢察機關立案偵查或批準啟動偵查即可。

當然，對于個別可能引發(fā)檢監(jiān)沖突或檢警沖突的情況——如檢察機關試求偵查監(jiān)察委人員的職務犯罪案件，或是檢察機關試求立案偵查其他機關決定不予追究的案件，為提升抗風險能力，可將審批級別提升至省級檢察機關，甚至可設定由省級檢察機關統(tǒng)一行使兩種偵查權。

2.強化利害關系人的程序參與權

如何才能在降低審批層級的同時避免檢察偵查權的濫用呢？筆者認為，在檢察機關的內部審批之外，有必要引入外部制約機制。也就是說，在報請內部審批之前，應以當事人或其他利害關系人先行申訴、 要求檢察機關啟動偵查為其前提，即“申訴前置”機制。當然，無論警察偵查還是監(jiān)察調查，均以秘密為原則。在續(xù)行偵查的決策程序中，必須協(xié)調偵查秘密原則、 被告人獲得有效辯護權和被害人獲得有效偵查權之間的關系。

接到申訴后，檢察機關應向原辦案機關質詢情況，聽取各方意見之后再做出是否續(xù)行偵查的決定。當然，倘若經(jīng)檢察機關質詢，原辦案機關獲悉后提升積極性，并在續(xù)行偵查啟動前已開始積極偵辦。那么，申訴人可撤回申訴，檢察機關也不得再啟動續(xù)行偵查。利害關系人的前期申訴，一方面，可限制檢察機關任意干預常規(guī)的警察偵查與監(jiān)察調查活動；另一方面，經(jīng)審查申訴，檢察機關也可拓寬信息渠道，充分評估續(xù)行偵查的必要性。

此外，“申訴前置” 機制可強化當事人對偵查（調查）進程的影響力，可倒逼原辦案機關積極辦案以尊重當事人利益訴求，從而有效改善當事人的程序處境。需注意的是，為避免利害關系人借機打亂偵查、 調查的節(jié)奏，申訴權主體范圍不宜過寬，原則上應以犯罪嫌疑人、被害人及其近親屬為限。其中，在監(jiān)察調查案件中，職務犯罪雖一般屬于無直接被害人犯罪，但同樣也可以適度結合此種“申訴前置”機制。被調查人、涉案單位或受職務犯罪影響的利害關系人都可作為申訴主體。

（三）優(yōu)化法律效果：謹慎對待前期偵辦結論

為有效治理不作為，如何設定續(xù)行偵查的法律效果？其中，關鍵性爭議是如何對待原辦案機關的前期偵查、調查活動？倘若原辦案機關此前已做出不予追究的結論，那么檢察機關是否可推翻在先結論而啟動續(xù)行偵查？

1.直接續(xù)行偵查：前期偵辦陷入停滯

倘若原辦案機關（警察、監(jiān)察）遲遲不做結論，偵查（調查）活動陷入停滯，那么檢察機關可續(xù)行偵查，倒逼原辦案機關積極履職。具體來說，有3個操作性問題有待解決：

首先，原辦案機關是否有義務向檢察機關遞交前期偵查、調查活動的記錄和所獲證據(jù)？就此問題，原辦案機關怠于履職，即已放棄偵辦主導權，無意繼續(xù)承擔后續(xù)偵查職責，為助益其他機關的后續(xù)偵查，原辦案機關應有義務向續(xù)行偵查主體提供線索與證據(jù)。

其次，前期偵辦和續(xù)行偵查是一次偵查還是兩次偵查，強制性措施應如何適用，是否與原偵辦活動一并計算期限或次數(shù)？對偵辦案件，國家應承擔勤勉偵查的義務，原辦案機關的懈怠或不作為，不能成為降低人權保障水平的理由。偵辦主導權在不同機關間的轉移，僅是國家追訴力量內部的協(xié)調問題，應視為同一次偵查的前后接續(xù)，不能因此而加劇當事人程序痛苦。

最后，若檢察機關續(xù)行偵查，原辦案機關是否應派員協(xié)助？從實踐情況來看，原辦案機關的懈怠不作為，部分動因是為了規(guī)避辦案負擔。如果免除原辦案機關的派員協(xié)助義務，那么續(xù)行偵查機制將異化為原辦案機關推諉案件、疏解壓力的出口，這反而會鼓勵原辦案機關在其他案件中繼續(xù)不作為。有鑒于此，啟動續(xù)行偵查后，只要檢察機關認為必要且提出要求，原辦案機關應派員協(xié)助偵辦。

2.另行啟動偵查：否定前期偵辦結論

倘若原辦案機關的偵辦活動并未停滯，只是此前做出的偵查（調查）結論是不予追究（不立案、撤案），或是將案件轉為行政處罰或紀律處分。此時，檢察機關可否推翻在先結論，啟動續(xù)行偵查并移交審查起訴呢？對此，鑒于我國并未確立一事不再理原則，原辦案機關所做的不予追究結論，并無限制其他機關另行啟動偵查的法律效力。即使公安機關撤案、檢察機關不起訴、審判機關做無罪判決，辦案機關仍可以發(fā)現(xiàn)新的事實或證據(jù)為由重新啟動偵查，并不存在法律障礙?。

盡管如此，推翻不予追究結論的續(xù)行偵查，相較于指向偵辦停滯問題的續(xù)行偵查，存在兩方面問題：第一，后者處理的是原辦案機關無動力偵辦的案件，易于獲得原辦案機關的支持或默許。前者則是對在先結論的明確否定，很可能引發(fā)前后辦案機關之間的激烈沖突；第二，法律并未確立一事不再理原則是我國訴訟制度的缺陷，并不能成為辦案機關隨意重啟偵查的正當化理由。犯罪嫌疑人或被調查人在前期偵辦中已承受程序痛苦，不宜在獲得無罪處理后被重啟追訴。

權衡上述因素，倘若確有必要推翻在先的不予追究結論，那么應采取最為嚴格的決策程序。在內部控制方面，有必要采取省級以上的較高審批層級，提升辦案主體的權力行使成本；在外部制衡層面，必須有利害關系人申訴作為前置程序，且最好適用較正式的不公開聽證程序。此外，檢察機關對此類案件的續(xù)行偵查，應以任意性偵查為主，盡量避免適用強制性措施，最大程度降低犯罪嫌疑人的程序痛苦。

注：

①檢察機關在審查起訴階段的補充偵查權也可歸入檢察偵查權的廣義范疇之中，但其一般被視為檢察機關公訴權的組成部分，且權力行使時間不在偵查階段。因此，本文不再將其納入“檢察偵查權”中論述。

②近似范疇如 “特定偵查權”、“新自偵權”、“保留的職務犯罪偵查權”等，參見苗生明.淺議檢察機關特定偵查權的有效行使[J].中國檢察官,2018,(23):29；朱孝清.檢察機關如何行使好保留的職務犯罪偵查權[J].中國刑事法雜志,2019,187(1):2；李奮飛.檢察機關的“新”自偵權研究[J].中國刑事法雜志,2019,187(1):12.

③根據(jù)《中華人民共和國監(jiān)察法》第34 條確立的“監(jiān)察調查優(yōu)先”原則，人民法院、人民檢察院、公安機關、審計機關在工作中發(fā)現(xiàn)公職人員涉嫌貪污賄賂、失職瀆職等職務違法或者職務犯罪的問題線索，應當移送監(jiān)察機關，由監(jiān)察機關依法調查處理。被調查人既涉嫌嚴重職務違法或者職務犯罪，又涉嫌其他違法犯罪的，一般應由監(jiān)察機關為主調查，其他機關協(xié)助。

④根據(jù)1979年五屆全國人大二次會議通過的 《刑事訴訟法》第13 條第 2 款，貪污罪、侵犯公民民主權利罪、瀆職罪以及人民檢察院認為需要自己直接受理的其他案件，由人民檢察院立案偵查和決定是否提起公訴。

⑤參見最高人民檢察院《關于人民檢察院立案偵查司法工作人員相關職務犯罪若干問題的規(guī)定》第1 條。

⑥需說明的是，檢察補充偵查權有自行補充偵查與退回補充偵查兩種方式，并非每案都需自行補充偵查權。因此，檢察補充偵查權也是典型的機動化權力，同樣符合檢察偵查的全面機動化特征。對補充偵查權機動性的詳細論述，參見張智輝.檢察偵查權的回顧、反思與重構[J].國家檢察官學院學報,2018,(3):46.

⑦典型如1994年清華大學女生朱令“鉈”中毒案、1996年南京大學“1.19”刁愛青碎尸案、2007年湖北紅安“12.26”八人遇害滅門案，均偵查多年仍無法查清。另外，如福建念斌案、河北聶樹斌案，犯罪嫌疑人雖被抓獲并獲得追訴，也都曾被判決有罪。但他們的定罪均被推翻，案情皆重歸迷霧。

⑧參見《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》第560 條第3款、《最高人民檢察院、公安部關于刑事立案監(jiān)督有關問題的規(guī)定》第11 條。

⑨根據(jù)《最高檢、公安部關于規(guī)范刑事案件“另案處理”適用的指導意見》，檢察機關對適用“另案處理”是否合法、適當進行審查，可以適時向公安機關發(fā)函催辦。公安機關應當及時將開展工作情況告知人民檢察院。

⑩檢察引導偵查，是指檢察機關為指控、證實犯罪，保證偵查活動的合法進行，就偵查方向的選定、偵查措施的選取和刑事犯罪證據(jù)的收集向偵查主體提出建議，發(fā)揮對刑事偵查的引導、監(jiān)督作用。參見張智輝,吳孟栓.2001年檢察理論研究綜述[J].國家檢察官學院學報,2002,(2):112.

?根據(jù)《中華人民共和國監(jiān)察法》第45 條，監(jiān)察機關基于監(jiān)督、調查結果，有權做出黨紀、政紀處分，或是作為職務犯罪案件移送檢察機關審查起訴。

?如念斌案即為典型，念斌因涉嫌投放危險物質而被長期羈押，終于被無罪釋放后，卻又被重新確定為犯罪嫌疑人，身陷再次追訴的風險之中。詳情參見：“‘無罪’念斌再次被警方列為嫌犯 被限制出境”，載《南方都市報 》http://news.ifeng.com/a/20141125/42561510_0.shtml，2019-05-26。