摘 要 司法實踐中個體工商戶雇員侵害雇主財產型犯罪的罪名主要集中在職務侵占罪、盜竊罪和侵占罪。在刑法及相關司法解釋尚未明確規(guī)定個體工商戶屬于《刑法》第二百七十一條規(guī)定的“其他單位”的前提下，不應隨意作擴大解釋，個體工商戶的雇員不能構成職務侵占罪的主體。個體工商戶雇員單純的勞務行為也無法與雇主形成代為保管的委托關系。個體工商戶雇員以調換二維碼等方式非法占有雇主財產的行為在本質上屬于秘密竊取行為，應認定為盜竊罪。

關鍵詞 職務侵占 個體工商戶 代為保管 盜竊

作者簡介：張斯亮，浙江省海寧市人民檢察院，研究方向：刑法學。

中圖分類號：D918.9 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.11.027

一、案情簡介

2016年2月至2019年1月期間，被告人周某某、劉某某、鄭某某先后擔任Z省H市北疆飯店（以下簡稱北疆飯店）前臺收銀員，負責該飯店的收銀工作。北疆飯店注冊性質為個體工商戶，投資人為劉某甲。2016年7月至2019年1月期間，被告人周某某、劉某某、鄭某某利用自身擔任收銀員的工作便利，通過調換二維碼、修改飯店系統(tǒng)內菜價的方式，先后將北疆飯店的收銀錢款共計275900余元非法據為己有。案發(fā)后，被告人周某某、劉某某、鄭某某全額退還了北疆飯店的損失。

二、分歧意見

本案中周某某、劉某某、鄭某某三人作為個體工商戶的雇員，利用擔任飯店內收銀員的便利，將飯店收銀款非法據為己有的行為如何認定，在理論界與司法實務界均存在諸多爭議，主要有三種意見：

第一種意見認為，個體工商戶作為一個市場主體，通過向行政監(jiān)督管理部門申請許可后，即可取得相應的營業(yè)執(zhí)照，可以在銀行開設帳戶，向銀行申請貸款，有權申請商標專用權，有權簽訂勞動合同聘請雇員，還享有起字號、刻印章的權利。個體工商戶理應屬于《刑法》第二百七十一條的中的“其他單位”。[1]個體工商戶的雇員可以成為職務侵占罪的主體。本案中，周某某、劉某某、鄭某某三人作為北疆飯店的雇傭員工，利用自身的職務便利將飯店的收銀錢款通過調換二維碼等方式非法占為己有的行為，應當構成職務侵占罪。

第二種意見認為，個體工商戶具有自然人的本質屬性，不具備單位組織的特點。個體工商戶不能視為《刑法》第二百七十一條中的“單位”，其所雇傭的雇員也不能構成職務侵占罪的主體。[2]本案中，周某某、劉某某、鄭某某三人作為北疆飯店的雇員不具有職務侵占罪的主體身份，三人以秘密竊取的方式非法占有雇主財產的行為應認定為盜竊罪。

第三種意見認為， 本案中北疆飯店所雇傭的員工，對飯店的收銀錢款具有管理、保管的職責，其利用職務之便侵占飯店收銀錢款的行為，構成侵占罪。周某某、劉某某、鄭某某三人利用自身擔任飯店收銀員的工作之便，將代為保管的雇主財產非法占為己有，符合侵占罪的主體及部分構成要件，但因其三人已退還雇主的損失，周某某、劉某某、鄭某某三人的行為不構成犯罪。

三、法理評析

本案中對周某某、劉某某、鄭某某三人行為的定性，出現(xiàn)幾種不同的觀點主要有兩方面的原因：一方面是對個體工商戶的雇員是否能成為職務侵占罪的主體資格有不同的判定，另一方面是對周某某、劉某某、鄭某某三人的行為到底是侵占還是盜竊存在不同認識。筆者贊同第二種意見，周某某、劉某某、鄭某某三人以非法占有為目的，秘密竊取飯店收銀款的行為應認定為盜竊罪。

（一）個體工商戶不屬于《刑法》第二百七十一條職務侵占罪中“其他單位”范疇

我國刑法規(guī)定，職務侵占罪的犯罪主體為特殊主體，僅指公司、企業(yè)或者其他單位的人員。因此，非公司、企業(yè)或者其他單位的人員利用職務便利，竊取單位財物的行為，不能成立職務侵占罪。本案中，要判定北疆飯店的員工周某某、劉某某、鄭某某三人的行為是否構成職務侵占罪，必須先厘清案件中作為個體工商戶的北疆飯店是否屬于單位的范疇。

首先，《刑法》第三十條及《最高人民法院關于審理單位犯罪案件具體應用法律有關問題的解釋》第一條均對“單位犯罪”有具體解釋。本案中的北疆飯店個體工商戶均不符合該規(guī)定的“單位”范圍，因此不能認定為刑法中的“單位”。在最高人民法院《刑事審判參考》指導案例總第318號張建忠侵占案的裁判意見中同樣認為，個體工商戶區(qū)別于自然人、單位組織，是一種特殊的民事主體，個體工商戶在組織特征上不具有單位的屬性。從刑法意義上考量，個體工商戶本質上歸屬為個人，其所聘用或者雇傭的員工，不管稱謂如何變化，但都不是職務侵占罪中所稱“單位的人員”。

其次，從民事法律上分析，個體工商戶不是組織，其在本質上與自然人并無異。個體工商戶財產是個人所有，一切活動均取決于個人的意志，有別于公司、企業(yè)或其他單位具有相對獨立的財產和意志，能以自己的名義承擔一定責任。雖然個體工商戶通過向行政監(jiān)督管理部門申請許可后，即可取得相應的營業(yè)執(zhí)照，可以擁有自己的字號，也可以招聘員工，在法律上擁有一些自然人所不具有的權利，但是從實踐分析，這些權利都是為了個體工商戶便利從事民事活動而設立的，其并無組織性的本質特征。

最后，針對實踐中部分個體工商戶在規(guī)模、管理和組織結構已經與公司、企業(yè)相差無異的狀況。有觀點提出，基于立法精神，應當對《刑法》第二百七十一條的“公司、企業(yè)或者其他單位”作擴大解釋，將個體工商戶擴大解釋為“單位”或“企業(yè)”。

筆者對此持不同意見，刑法具有嚴厲性、明確性，法定的刑事責任主體只能由單位人員承擔的，不可轉嫁也不能隨意擴大，作為刑法中的特定犯罪對象同樣也不能隨意擴大解釋。對犯罪主體及特定犯罪對象隨意性的擴大性解釋極有可能導致刑法的濫用，在法律適用的過程中，保持刑法的謙抑性尤為重要。

綜上，個體工商戶在本質上是由個人獨自出資經營和管理的，以個人所有或家庭所有的財產對外承擔責任，其法律行為和債權債務關系與經營者混同，因此個體工商戶雇員實施的非法占有財物的行為不是對單位財物的侵犯，實際侵犯的是個人財產。本案中，周某某、劉某某、鄭某某三人的行為不構成職務侵占罪，三人主體身份不符。

（二）個體工商戶雇員的單純勞務行為不能視為“代為保管”他人財物

根據《刑法》的相關規(guī)定，職務侵占罪中行為人侵害的對象是公民個人的合法財物。侵占罪的行為方式是，行為人通過不轉移占有的途徑將他人所有的但在行為人自己占有狀態(tài)下的財物，非法變?yōu)楸救嗽趯嶋H控制，在此過程“占有”的狀態(tài)沒有發(fā)生變化。因為行為人在非法占有他人財物之前，就已經合法地占有他人的財物。在本案當中，周某某、劉某某、鄭某某三人非法控制占有北疆飯店收銀錢款的財物，并不屬于飯店的遺失物或是埋藏物。進一步分析，該收銀錢款是否屬于周某某、劉某某、鄭某某三人“代為保管”的他人財物呢？

“代為保管”，可分為事實上的占有和法律上的占有。兩種占有的前提是財物的所有權人與行為人之間存在委托關系。[3]本案中，周某某、劉某某、鄭某某三人作為北疆飯店的收銀員對飯店的錢款明顯不存在基于法律意義上的占有，筆者認為，三人對飯店的錢款也不具有事實上的占有。作為北疆飯店雇傭的收銀員，三人的工作內容就是把顧客消費的錢款放入飯店的收銀柜臺內，從飯店對收銀員的管理規(guī)定看，收銀員在接收顧客消費的錢款后，是不能私自處分這些錢款。收銀員在把錢款放入收銀柜臺后，該錢款已經由飯店的所有者在進行控制占有。周某某、劉某某、鄭某某三人作為飯店收銀員，其提供的僅是單純的勞務行為，單純的勞務行為并不能形成對飯店錢款形成事實上的占有，也無法評價為刑法意義上的“代為保管”的關系。因此，周某某、劉某某、鄭某某作為北疆飯店的員工，三人雖然在客觀上實施了非法占有他人錢款且數(shù)額較大的行為，但是由于三人侵害的對象不是“代為保管”的他人財物，在此過程中飯店內的錢款占有狀態(tài)發(fā)生了實質性轉移。因此，本案中，周某某、劉某某、鄭某某三人的行為不應認定為侵占。

（三）個體工商戶雇員調換飯店二維碼的行為本質上屬于秘密竊取

通過前面的分析，本案中周某某、劉某某、鄭某某三人的行為既不構成侵占罪，三人也不符合職務侵占罪的犯罪主體。周某某、劉某某、鄭某某三人通過調換二維碼、修改菜價的方式，非法占有飯店錢款的行為符合秘密竊取的特征，其行為本質上構成盜竊罪。從法益保護角度考量，盜竊罪侵害的法益是他人對財物合法占有的狀態(tài)，從主觀上分析，行為人具有非法占有的故意。在本案當中，就周某某、劉某某、鄭某某三人實施的偷換二維碼的方式而言：

首先，該行為方式不符合詐騙罪的構成要件，如果要構成詐騙罪，受騙者要有處分自己財物的意識和行為。而在本案當中，顧客消費完后支付錢款，其沒有意識到自己的錢款會支付到行為人的賬戶內，缺乏詐騙罪犯罪構成要件中的被害人處分財物的意識和行為，因此該行為方式無法認定為詐騙。

其次，顧客掃描二維碼支付錢款，從社會觀念上分析，該筆錢款應當屬于北疆飯店所有。行為人通過調換二維碼的方式非法轉移錢款的占有狀態(tài)從而實現(xiàn)對該錢款的非法占有，在本質上應屬于秘密竊取的行為。同時在主觀方面，周某某、劉某某、鄭某某三人明知顧客結算的錢款應屬于飯店所有，仍然采用調換二維碼、修改菜價的方式秘密竊取收銀錢款，三人在主觀上具有非法占有飯店財物的故意。

因此，周某某、劉某某、鄭某某三人的行為應認定為盜竊罪。

參考文獻：

[1] 王錸，李冰洋.常見疑難商業(yè)犯罪的認定與處理[M].中國政法大學出版社，2013年版，第290頁.

[2] 錢立春.職務侵占罪認定法律問題探討[J].上海政法學院學報，2015（1）.

[3] 張明楷.刑法學（第五版）[M].法律出版社，2016年版，第966-967頁.