趙曉紅 劉淑艷

摘要：本文從實際案例出發(fā)，闡述了創(chuàng)造性評判中選取最接近的現(xiàn)有技術(shù)應(yīng)考慮的兩方面因素，一方面是從本領(lǐng)域技術(shù)人員的角度判斷現(xiàn)有技術(shù)是否與本發(fā)明采用了相似的技術(shù)手段，另一方面是本領(lǐng)域技術(shù)人員是否有對現(xiàn)有技術(shù)朝著本發(fā)明的方向進(jìn)行改進(jìn)的動機。如果現(xiàn)有技術(shù)根本不涉及發(fā)明所要解決的技術(shù)問題且為解決不同的技術(shù)問題采用了不同、甚至相悖的技術(shù)構(gòu)思，即使現(xiàn)有技術(shù)與本發(fā)明采用了相似的技術(shù)手段，那么也不存在對該現(xiàn)有技術(shù)朝著該發(fā)明方向進(jìn)行改進(jìn)的動機，通常不能將這樣的現(xiàn)有技術(shù)作為最接近的現(xiàn)有技術(shù)。

關(guān)鍵詞：創(chuàng)造性;最接近的現(xiàn)有技術(shù);改進(jìn)動機

中圖分類號：G306.文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1003-5168（2020）27-0073-04

1 前言

創(chuàng)造性是一項發(fā)明能夠授予專利權(quán)的最為重要的實質(zhì)性條件之一。《專利審查指南》[1]規(guī)定判斷要求保護的發(fā)明相對于現(xiàn)有技術(shù)是否顯而易見，通常可以按照三個步驟進(jìn)行（簡稱“三步法”），“三步法”以最接近的現(xiàn)有技術(shù)為基礎(chǔ)，因此最接近的現(xiàn)有技術(shù)的選取對于創(chuàng)造性的判斷具有重要的意義。

在“三步法”的第一個步驟中，《專利審查指南》第二部分第四章中規(guī)定，最接近的現(xiàn)有技術(shù)是指現(xiàn)有技術(shù)中與要求保護的發(fā)明最密切相關(guān)的一個技術(shù)方案，例如可以是，與要求保護的發(fā)明技術(shù)領(lǐng)域相同，所要解決的技術(shù)問題、技術(shù)效果或者用途最接近和/或公開了發(fā)明的技術(shù)特征最多的現(xiàn)有技術(shù)，或者雖然與要求保護的發(fā)明技術(shù)領(lǐng)域不同，但能夠?qū)崿F(xiàn)發(fā)明的功能，并且公開發(fā)明的技術(shù)特征最多的現(xiàn)有技術(shù)，在確定最接近的現(xiàn)有技術(shù)時，應(yīng)首先考慮技術(shù)領(lǐng)域相同或相近的現(xiàn)有技術(shù)。

《專利審查指南》規(guī)定最接近的現(xiàn)有技術(shù)的選取，應(yīng)當(dāng)從技術(shù)領(lǐng)域、技術(shù)問題、技術(shù)效果、用途以及技術(shù)特征數(shù)量等多方面進(jìn)行綜合考慮。對現(xiàn)有技術(shù)的選取通常需要考慮兩方面的因素：首先，從本領(lǐng)域技術(shù)人員的角度判斷現(xiàn)有技術(shù)與本發(fā)明是否采用了相似的技術(shù)手段;更關(guān)鍵的在于本領(lǐng)域技術(shù)人員是否有對現(xiàn)有技術(shù)朝著本發(fā)明的方向進(jìn)行改進(jìn)的動機[2]。通?，F(xiàn)有技術(shù)與發(fā)明所要解決的技術(shù)問題相同或相似是確定某一現(xiàn)有技術(shù)是否適合作為最接近的現(xiàn)有技術(shù)的重要考慮因素，若該現(xiàn)有技術(shù)根本不涉及發(fā)明所要解決的技術(shù)問題，且為解決不同的技術(shù)問題采用了不同、甚至相悖的技術(shù)構(gòu)思，即使現(xiàn)有技術(shù)與本發(fā)明采用了相似的技術(shù)手段，那么也不存在對該現(xiàn)有技術(shù)朝著本發(fā)明進(jìn)行改進(jìn)的動機，本領(lǐng)域技術(shù)人員通常不會關(guān)注這樣的現(xiàn)有技術(shù)，更不會考慮將其作為改進(jìn)起點以獲得本發(fā)明。

基于上述認(rèn)知，筆者通過對某個案例進(jìn)行梳理發(fā)現(xiàn)，如果僅考慮上述一個方面的因素，有可能會對現(xiàn)有技術(shù)理解不準(zhǔn)確，甚至導(dǎo)致審查結(jié)果出現(xiàn)偏差。如果將兩個因素綜合考慮，則會幫助我們客觀的分析出所選的最接近的現(xiàn)有技術(shù)是否正確，有助于判斷能力的提升。

2 案例分析

該案例涉及一種裝配式圓鋼管桁架相貫節(jié)點，背景技術(shù)中記載了傳統(tǒng)鋼管桁架主要由一個個焊接相貫節(jié)點組成，而焊接節(jié)點恰恰是管桁架結(jié)構(gòu)最薄弱部位，當(dāng)節(jié)點部位發(fā)生破壞時，可能會導(dǎo)致整個桁架結(jié)構(gòu)的垮塌。而焊接管節(jié)點的相貫部位通常殘留較大的焊接殘余應(yīng)力，較大的焊接殘余應(yīng)力無疑給鋼管節(jié)點的安全性能雪上加霜。該申請所要解決的技術(shù)問題是提供一種承載力高、抗震性能好、無焊接殘余應(yīng)力存在的鋼管桁架節(jié)點，為解決該技術(shù)問題，本申請采用裝配式節(jié)點，該節(jié)點主要包括主管、上半圓形套管、下半圓形套管，主管和上、下半圓形套管的管壁兩側(cè)均對稱設(shè)有連接翼，連接翼上均設(shè)有螺栓孔，將上、下半圓形套管分別套設(shè)在主管的上方和下方，上述三者的連接翼的螺栓孔上下對齊并通過螺栓連接，上、下半圓形套管與主管之間分別形成上容腔和下容腔，上容腔和下容腔內(nèi)均填充砂漿，如圖1-2所示。

參考文獻(xiàn)1公開了一種防止桁架結(jié)構(gòu)發(fā)生連續(xù)性倒塌的可滑動摩擦型連接節(jié)點，其所要解決的技術(shù)問題是在桁架遭受局部初始破壞的情況下，重新構(gòu)造適于抵抗連續(xù)性倒塌的桁架幾何構(gòu)形，有效的平衡局部初始破壞產(chǎn)生的極大的不平衡力，防止破壞在結(jié)構(gòu)內(nèi)擴展造成連續(xù)性倒塌。為了解決該技術(shù)問題，其節(jié)點包括弦桿、弦桿上部連接件、弦桿下部連接件，弦桿上部連接件和弦桿下部連接件相對設(shè)置，組成套管，弦桿穿過該套管空間，所述套管空間與弦桿外表面吻合;弦桿上部連接件與弦桿下部連接件通過高強螺栓連接，使弦桿上部連接件、弦桿和弦桿下部連接件緊固成一體，如圖3所示。

可見，參考文獻(xiàn)1與本申請的相同點是均采用了裝配式節(jié)點，通過螺栓將連接翼連接在一起，不同點在于本申請的主管上也設(shè)置連接翼，最終還要在形成的空腔內(nèi)填充砂漿。

該案爭議的焦點在于，本申請主要采用的技術(shù)方案是主管外部設(shè)置套管，主管和套管之間通過連接翼固定連接，并且主管和套管之間填充砂漿，進(jìn)而提高節(jié)點的穩(wěn)定性、承載力和抗震、抗疲勞、抗沖擊性能;而參考文獻(xiàn)1采用了弦桿上部連接件和弦桿下部連接件通過螺栓連接的技術(shù)方案，但其僅僅通過夾持的方式固定內(nèi)部的弦桿，弦桿上部連接件、弦桿下部連接件和弦桿之間并沒有通過螺栓實現(xiàn)完全緊固連接，從而實現(xiàn)當(dāng)桁架承受常規(guī)荷載時，螺栓預(yù)緊力產(chǎn)生的摩擦力將阻止節(jié)點沿弦桿向任意一側(cè)滑動的可能，而當(dāng)桁架結(jié)構(gòu)的局部發(fā)生初始破壞時，若節(jié)點處出現(xiàn)了超過靜摩擦力的極大不平衡力，節(jié)點沿著弦桿向有利于不平衡力重分布的一側(cè)滑動。那么參考文獻(xiàn)1是否存在朝著該申請方向進(jìn)行改進(jìn)的動機，能否作為該申請改進(jìn)的起點，是否適合作為最接近的現(xiàn)有技術(shù)呢？

一種觀點認(rèn)為：參考文獻(xiàn)1公開了一種用于桁架結(jié)構(gòu)的鋼管相貫節(jié)點，與本申請的技術(shù)領(lǐng)域相同，參考文獻(xiàn)1公開的節(jié)點結(jié)構(gòu)與本申請極其相似，均采用了套管加螺栓的技術(shù)方案。雖然參考文獻(xiàn)1聲稱的發(fā)明目的與本申請不同，但是對于技術(shù)方案的理解以及技術(shù)方案的應(yīng)用應(yīng)站位本領(lǐng)域技術(shù)人員。也就是說，參考文獻(xiàn)1公開的節(jié)點結(jié)構(gòu)與本申請相似，那么本領(lǐng)域技術(shù)人員就能夠想到參考文獻(xiàn)1的技術(shù)方案可以解決本申請所要解決的技術(shù)問題并達(dá)到本申請所聲稱的技術(shù)效果，所以本領(lǐng)域技術(shù)人員有動機采用參考文獻(xiàn)1作為最接近的現(xiàn)有技術(shù)向本申請的方向進(jìn)行改進(jìn)。

當(dāng)將參考文獻(xiàn)1作為最接近的現(xiàn)有技術(shù)時，本申請與參考文獻(xiàn)1相比存在如下區(qū)別技術(shù)特征：①主管的側(cè)壁兩側(cè)對稱設(shè)置有主連接翼，所述主連接翼與上、下半圓形套管的連接翼三者固定連接，而參考文獻(xiàn)1的主管側(cè)壁兩側(cè)沒有連接翼，僅將上、下半圓形套管二者的連接翼固定連接;②本申請主管和套管之間有上、下容腔，容腔內(nèi)填充砂漿。

對于區(qū)別特征①，該觀點認(rèn)為是為了將主管和套管連接更加牢固所采用的常規(guī)技術(shù)手段。對于區(qū)別特征②，該觀點認(rèn)為可以引入?yún)⒖嘉墨I(xiàn)2，參考文獻(xiàn)2公開了一種灌漿固定海洋平臺立管的新型卡子裝置及其固定方法，具體公開了在導(dǎo)管架鋼管與兩個半圓形鋼板形成的定位卡箍之間形成密封環(huán)形空間，并在環(huán)形空間內(nèi)灌注水泥漿這一技術(shù)方案，如圖4所示。上述特征在參考文獻(xiàn)2中所起的作用與其在本申請中為解決其技術(shù)問題所起的作用相同，都是使套管與鋼管之間的連接更加緊固、穩(wěn)定，參考文獻(xiàn)2給出了在參考文獻(xiàn)1的主管和套管之間設(shè)置容腔并在容腔內(nèi)灌注水泥漿的技術(shù)啟示。

另一種觀點認(rèn)為：首先，本申請與參考文獻(xiàn)1解決的技術(shù)問題和出發(fā)點完全不同。本申請?zhí)峁┑氖且环N具有較好的抗疲勞、抗沖擊性能的桁架節(jié)點結(jié)構(gòu)，其采用高強度螺栓裝配式的方法，這種方法相對于傳統(tǒng)的焊接連接方式，能夠有效的減少焊接應(yīng)力的產(chǎn)生。而參考文獻(xiàn)1的目的是在桁架遭受局部初始破壞的情況下，重新構(gòu)造適于抵抗連續(xù)性倒塌的桁架幾何構(gòu)形，有效的平衡局部初始破壞產(chǎn)生的極大不平衡力，防止破壞在結(jié)構(gòu)內(nèi)擴展造成連續(xù)性倒塌。

其次，兩者的技術(shù)手段不同。本申請主要采用的技術(shù)方案是主管外部設(shè)置套管，主管和套管之間通過設(shè)置的相應(yīng)連接翼固定連接，并且在主管和套管之間填充砂漿，只有同時滿足這兩個技術(shù)特征才能確保節(jié)點不會發(fā)生相對位移進(jìn)而提高圓鋼管桁架相貫節(jié)點結(jié)構(gòu)的穩(wěn)定性、承載力和抗震、抗疲勞、抗沖擊性能。而參考文獻(xiàn)1雖然采用了與本申請極為相似的結(jié)構(gòu)，即采用了弦桿上部連接件和弦桿下部連接件通過螺栓連接的技術(shù)方案，但其僅僅通過夾持的方式固定內(nèi)部的弦桿，弦桿上部連接件、弦桿下部連接件和弦桿之間并沒有通過螺栓實現(xiàn)完全緊固接連，因為參考文獻(xiàn)1的技術(shù)方案中當(dāng)桁架承受常規(guī)載荷時，螺栓預(yù)緊力產(chǎn)生的摩擦力將阻止節(jié)點沿弦桿向任意一側(cè)滑動的可能，而當(dāng)桁架結(jié)構(gòu)的局部發(fā)生初始破壞時，若節(jié)點處出現(xiàn)了超過了靜摩擦力的極大的不平衡力，節(jié)點將沿著弦桿向有利于不平衡力重分布的一側(cè)滑動，正是通過這一原理才能夠避免桁架的連續(xù)性倒塌。也就是說，本申請的“套管”和“主管”之間是緊固固定的關(guān)系，而參考文獻(xiàn)1中的“套管”和“主管”之間其本質(zhì)是活動連接關(guān)系。

筆者更傾向于觀點2，因為：本申請與參考文獻(xiàn)1在解決各自技術(shù)問題時針對主管和套管之間的連接關(guān)系采取的是完全相悖的方式。如果本領(lǐng)域技術(shù)人員嘗試改變參考文獻(xiàn)1并將參考文獻(xiàn)2公開的技術(shù)方案與其結(jié)合，顯然是違背參考文獻(xiàn)1的初衷的，理由是：參考文獻(xiàn)2公開了設(shè)置密封環(huán)形空間并灌裝水泥漿這一技術(shù)方案，其目的是當(dāng)水泥漿凝固后，可以使定位卡箍與導(dǎo)管架鋼管之間永久固定，如果將該技術(shù)結(jié)合到參考文獻(xiàn)1中，會使得參考文獻(xiàn)1的弦桿和弦桿上部連接件、弦桿下部連接件之間永久固定，那么在桁架發(fā)生破壞時，節(jié)點并不可能沿著弦桿進(jìn)行滑動從而避免連續(xù)性倒塌，這完全違背了參考文獻(xiàn)1的設(shè)計初衷。因此，參考文獻(xiàn)1給出的是僅將主管和套管活動連接，二者之間不填充砂漿的相反技術(shù)教導(dǎo)，雖然在技術(shù)上在參考文獻(xiàn)1的基礎(chǔ)上填充砂漿是能夠?qū)崿F(xiàn)的，但是本領(lǐng)域技術(shù)人員在參考文獻(xiàn)1的基礎(chǔ)上沒有動機朝著此方向進(jìn)行改進(jìn)，因此本領(lǐng)域技術(shù)人員通常不會關(guān)注該參考文獻(xiàn)，更不會考慮將其作為改進(jìn)起點以獲得本申請的技術(shù)方案。因此，參考文獻(xiàn)1不適合作為本申請的最接近的現(xiàn)有技術(shù)。

3 結(jié)語

從該案的審查過程來看，如果一件專利申請與某一現(xiàn)有技術(shù)相比二者所要解決的技術(shù)問題不同，且出于解決各自技術(shù)問題的需要采用不同、甚至相悖的技術(shù)構(gòu)思，在本領(lǐng)域技術(shù)人員試圖按照該專利申請的技術(shù)方案改造現(xiàn)有技術(shù)時，將會導(dǎo)致該現(xiàn)有技術(shù)無法解決其本身所要解決的技術(shù)問題并獲得相應(yīng)的技術(shù)效果，這樣的改造使得該現(xiàn)有技術(shù)完全背離其原來技術(shù)實質(zhì)，那么就不存在啟示或者動機對該現(xiàn)有技術(shù)進(jìn)行這樣的改造，其無法作為該專利申請的改進(jìn)起點，該現(xiàn)有技術(shù)一般不適合作為最接近的現(xiàn)有技術(shù)。選取合適的最接近的現(xiàn)有技術(shù)是判斷創(chuàng)造性的起點，最接近的現(xiàn)有技術(shù)的選取需要在對該現(xiàn)有技術(shù)整體考量的基礎(chǔ)上進(jìn)行把握，并且不僅需要考慮該現(xiàn)有技術(shù)與本發(fā)明采用的技術(shù)手段是否相似，還需要進(jìn)一步判斷是否存在對該現(xiàn)有技術(shù)進(jìn)行改進(jìn)的動機，只有選擇合理可行的最接近的現(xiàn)有技術(shù)作為發(fā)明的起點，才能客觀公正地進(jìn)行創(chuàng)造性的判斷。

參考文獻(xiàn)：

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[2] 何俊.創(chuàng)造性評判中如何選取最接近的現(xiàn)有技術(shù)[J].中國知識產(chǎn)權(quán)報，2018（03）.