張照清

摘? 要：近年來，在回歸主業(yè)的監(jiān)督要求背景下，申請強制執(zhí)行已成為各資產(chǎn)管理公司處置不良資產(chǎn)的重要手段之一，尤其在處置內(nèi)生不良資產(chǎn)時更為突出。本文通過分析預(yù)告登記在申請強制執(zhí)行程序中的適用情況，以期為資產(chǎn)管理公司做大做強主業(yè)提供一些新的思路。

關(guān)鍵詞：預(yù)告登記? 強制執(zhí)行? 資產(chǎn)管理

一、問題的提出

《物權(quán)法》第20條昭示了預(yù)告登記這一制度，并且在我國商品房預(yù)售中得到了廣泛的適用。但是預(yù)告登記這一制度本身并不是實體權(quán)利，而是一種被當(dāng)事人用來確保將來實現(xiàn)物權(quán)變動的擔(dān)保手段。這也就是預(yù)告登記的保全效力。民法學(xué)界的通說認(rèn)為，預(yù)告登記是一種債法請求權(quán)，具有阻礙預(yù)告登記之后的物權(quán)變動效力。但是由于在預(yù)告登記期間內(nèi)，其所擔(dān)保的債權(quán)請求權(quán)是否發(fā)生并不能確定，因此在本登記未完成之前，預(yù)告登記權(quán)利人并不具有支配所登記不動產(chǎn)的相關(guān)物權(quán)。因此，在預(yù)告登記義務(wù)人被強制執(zhí)行時，預(yù)告登記如何發(fā)揮保全效力即預(yù)告登記本身能否阻止強制執(zhí)行程序，在我國現(xiàn)行法律規(guī)定中，尚未有明確規(guī)定予以指引，司法實踐中也并沒有統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，致使實務(wù)中操作標(biāo)準(zhǔn)混亂。因此闡明這一問題，對于解決資產(chǎn)管理公司處置不良資產(chǎn)時面臨“執(zhí)行難”的現(xiàn)狀具有重要意義，同時能夠使法律適用統(tǒng)一，提高司法機關(guān)的威望與公信力。

強制執(zhí)行程序?qū)τ陬A(yù)告登記情形來說，主要分為兩個階段，一是財產(chǎn)的保全階段，即查封、扣押、凍結(jié)階段;二是財產(chǎn)的作價、變價階段，即拍賣等。因此，筆者將以這兩個階段為劃分，并釋明預(yù)告登記制度在強制執(zhí)行程序中的法律效力。

二、預(yù)告登記與不動產(chǎn)查封

根據(jù)《物權(quán)法》第20條，預(yù)告登記之后，未經(jīng)預(yù)告登記的權(quán)利人同意，處分該不動產(chǎn)的，不發(fā)生物權(quán)效力。學(xué)界認(rèn)為這一條實際限制了現(xiàn)時登記的權(quán)利人處分這一權(quán)利。但法院所采取的強制執(zhí)行措施并不是私法意義上的處分。顯然，根據(jù)這一條文，無法解決本文所闡述的問題，也難以使預(yù)告登記權(quán)利人獲得應(yīng)然的救濟。另外，在預(yù)告登記義務(wù)人的債權(quán)人申請法院查封不動產(chǎn)時，預(yù)告登記權(quán)利人是否可以根據(jù)《民事訴訟法》第227條的規(guī)定啟動案外人異議程序？從現(xiàn)行規(guī)定來說，可以分為下述兩種情況。

（一）在本登記條件具備時

最高人民法院頒布的《關(guān)于人民法院辦理執(zhí)行異議和復(fù)議案件若干問題的規(guī)定》第30條認(rèn)為，在預(yù)告登記符合物權(quán)登記條件時，預(yù)告登記權(quán)利人具有排除強制執(zhí)行的權(quán)利，可以提出執(zhí)行異議之訴。預(yù)告登記權(quán)利人有這一權(quán)利的原因在于：在預(yù)告登記的不動產(chǎn)被查封時，不動產(chǎn)受讓人實際無法實現(xiàn)并完成本登記。因為根據(jù)《房屋登記辦法》的規(guī)定，房屋被依法查封期間，權(quán)利人申請登記的，房屋登記機構(gòu)應(yīng)當(dāng)不予登記。可以看出，查封具有阻止預(yù)告登記轉(zhuǎn)化為本登記的效力。因此當(dāng)預(yù)告登記權(quán)利人向預(yù)告登記義務(wù)人主張本登記的權(quán)利時，需要先提出案外人異議，經(jīng)過人民法院審查，在查封登記被撤銷之后，才可以去申請本登記。

在司法實務(wù)中，預(yù)查封與查封本質(zhì)上并無差別，其只是并未進行登記的查封程序。預(yù)查封的效力與查封也并無二異。查封這一措施會剝奪與限制查封物所具有的物權(quán)權(quán)能。因此，查封對執(zhí)行債務(wù)人以外的其他人也會產(chǎn)生不同程度的影響。但查封制度的設(shè)立僅是為了實現(xiàn)執(zhí)行債權(quán)人在生效法律文書中的債權(quán)，不應(yīng)影響查封標(biāo)的物之上的并發(fā)生在先的其他權(quán)利。因此，筆者認(rèn)為只要該請求權(quán)的預(yù)告登記發(fā)生在查封登記之前，即可獲得優(yōu)先順位，而不應(yīng)受到后順位的權(quán)利也就是查封登記的影響。

綜上所述，預(yù)告登記權(quán)利人的實體權(quán)利不會因執(zhí)行債務(wù)人的房屋被查封而發(fā)生任何減損。在本登記條件具備的時候，一旦預(yù)告登記權(quán)利人可以在財產(chǎn)作價之前完成本登記，預(yù)告登記權(quán)利人即可以根據(jù)本登記的權(quán)利類型以決定處于強制執(zhí)行程序中是否可以啟動案外人異議程序以保障自己的權(quán)利。

（二）在本登記條件未具備時

江必新提出，在沒有進行本登記之前，預(yù)告登記僅僅類似于物權(quán)保全請求權(quán)。它并不能使得原本的請求權(quán)法律關(guān)系發(fā)生變動。故在不動產(chǎn)買賣中，如果預(yù)告登記標(biāo)的物的權(quán)屬已經(jīng)登記至執(zhí)行債務(wù)人名下，那么即使執(zhí)行房產(chǎn)存在著預(yù)告登記，執(zhí)行法院仍然可以查封。實務(wù)中，也有較多案例以這種方式處理存有預(yù)告登記的執(zhí)行債務(wù)人的不動產(chǎn)。但是這種觀點所代表的僅僅是查封是依據(jù)不動產(chǎn)登記簿的推定效力而進行的，其直接忽視了預(yù)告登記的存在。除此之外，也有一些判決認(rèn)為，由于預(yù)告登記具有對抗第三人的效力，預(yù)告登記權(quán)利人應(yīng)優(yōu)先于其他執(zhí)行債權(quán)人得到保護。這些觀點實質(zhì)上均認(rèn)為預(yù)告登記具有物權(quán)效力，其登記表征能夠?qū)沟谌耍@種看法在民法學(xué)界實際上難以找到支持。在目前的理論界，多數(shù)學(xué)者認(rèn)為預(yù)告登記制度既不是純粹的物權(quán)，也不是純粹的債權(quán)，或許其僅僅具有債權(quán)保全的作用。但是民訴解釋第16條已經(jīng)將案外人所主張權(quán)利細化為“足以阻止執(zhí)行標(biāo)的轉(zhuǎn)讓、交付的實體權(quán)利”。而預(yù)告登記是一種非實體性的擔(dān)保性權(quán)利，預(yù)告登記權(quán)利人僅僅可以請求義務(wù)人進行本登記，其并沒有支配所登記的不動產(chǎn)的權(quán)利。因此，預(yù)告登記不能阻止強制執(zhí)行程序。

綜上所述，由于預(yù)告登記權(quán)利人無權(quán)干預(yù)、支配義務(wù)人不動產(chǎn)的權(quán)利，所以《異議復(fù)議規(guī)定》并未賦予預(yù)告登記權(quán)利人對不動產(chǎn)查封提出異議的權(quán)利。在此種情況下，現(xiàn)行法也并無對預(yù)告登記權(quán)利人有相關(guān)的救濟途徑。但筆者認(rèn)為或可以在不動產(chǎn)進行預(yù)告登記的情況下，法院依債權(quán)人的申請對執(zhí)行標(biāo)的進行輪候查封，只有在預(yù)告登記實現(xiàn)本登記的期限已過或其他無法實現(xiàn)本登記的情形下，查封才發(fā)生效力。

三、預(yù)告登記與強制拍賣

在強制拍賣程序中，預(yù)告登記權(quán)利人是否可以提起案外人異議之訴。在當(dāng)下的討論中，經(jīng)常通過引用其他國家和地區(qū)的法律規(guī)定以闡述說明這一問題。如我國臺灣地區(qū)認(rèn)為“預(yù)告登記，對于因征收、法院判決或者強制執(zhí)行而為新登記，無排除之效力?！边@是預(yù)告登記在強制執(zhí)行程序中并不發(fā)生效力的觀點。支持預(yù)告登記效力的學(xué)者則根據(jù)的是德國法，其認(rèn)為經(jīng)預(yù)告登記的不動產(chǎn)移轉(zhuǎn)請求權(quán)在執(zhí)行程序中視為已進行轉(zhuǎn)移登記的不動產(chǎn)所有權(quán)，具有對抗強制執(zhí)行的效力。筆者較為支持在預(yù)告登記存續(xù)的期間，不動產(chǎn)不可以被實施強制執(zhí)行程序中的變價措施。原因在于預(yù)告登記具有保全效力，這種效力最終的目的即防止一切可能會妨害或者阻礙預(yù)告登記的可能。且從我國現(xiàn)行物權(quán)法來看，預(yù)告登記的保護強度高至以犧牲不動產(chǎn)流通性為代價而封鎖不動產(chǎn)登記簿。故從目的解釋角度來說，預(yù)告登記的保全效力在強制執(zhí)行程序中仍發(fā)揮作用也可以接受。

在強制執(zhí)行程序中，不動產(chǎn)被拍賣，如果預(yù)告登記所擔(dān)保的債權(quán)請求權(quán)并不因此而受到影響，其仍然繼續(xù)存續(xù)。當(dāng)已進行預(yù)告登記的不動產(chǎn)遭遇強制執(zhí)行程序，預(yù)告登記義務(wù)人因拍賣已喪失所有權(quán)時，即使預(yù)告登記權(quán)利人向義務(wù)人主張推進本登記，所爭議的不動產(chǎn)事實上也會出現(xiàn)履行不能的狀況。針對這一情形，德國法認(rèn)為所有妨礙預(yù)告登記擔(dān)保請求權(quán)實現(xiàn)的處分都是無效的。即使這種處分是以強制執(zhí)行等方式造成，其仍然不發(fā)生效力。因此預(yù)告登記權(quán)利人可以向拍定人主張本登記，在拍定人拒絕本登記時，預(yù)告登記權(quán)利人可以要求法院判決拍定人進行本登記，從而使用勝訴判決向登記機關(guān)請求辦理本登記手續(xù)。但眾所周知，在拍賣中，拍賣人就拍賣物的所有權(quán)發(fā)生原始取得，拍賣物上的其他負(fù)擔(dān)歸于消滅。但德國法對此做出了例外規(guī)定，即拍賣物上存在“最低出價額”的負(fù)擔(dān)為例外，這一情形并不會隨著拍定而發(fā)生消滅，即在先發(fā)生的物權(quán)負(fù)擔(dān)由標(biāo)的物拍定人所承受，并且被拍賣不動產(chǎn)的現(xiàn)存經(jīng)濟價值也會在拍賣過程中由最低出價額所明確。在拍賣前，拍定人即可知曉拍賣不動產(chǎn)之上所負(fù)擔(dān)的物權(quán)狀態(tài)，拍定人最終所支付的價款也是減去最低出價額的數(shù)額。德國法認(rèn)為只要預(yù)告登記所擔(dān)保的請求權(quán)最終未被確定，這一請求權(quán)就應(yīng)該像附條件權(quán)利一樣被對待。因此，對于拍定人來說，這一拍賣程序存在諸多風(fēng)險，或可稱為投機交易。但此時如若法院盡到相關(guān)的提示與說明義務(wù)時，競拍人應(yīng)自由衡量相關(guān)的潛在風(fēng)險，司法機關(guān)不應(yīng)過分干預(yù)。

根據(jù)德國法對預(yù)告登記在強制執(zhí)行程序中的效力分析，筆者認(rèn)為只有在預(yù)告登記被擬制為已經(jīng)登記的權(quán)利，執(zhí)行債權(quán)人與預(yù)告登記人才可以在最大限度之內(nèi)平衡雙方利益。首先，預(yù)告登記的擔(dān)保效力并不因拍賣而消滅;其次，因為預(yù)告登記所擔(dān)保的權(quán)利僅為債法請求權(quán)，其并不足以阻止強制執(zhí)行程序的啟動。因此借鑒德國法規(guī)定確屬必要，以此來避免《異議復(fù)議規(guī)定》中相關(guān)規(guī)定的缺陷。

目前在我國法上并沒有關(guān)于最低出價額的相關(guān)規(guī)定，且我國法上拍定人獲得的物權(quán)的行為是非基于法律行為的物權(quán)變動。就不動產(chǎn)上的所有負(fù)擔(dān)是否全部歸于消滅這一問題，就我國現(xiàn)有規(guī)定來說，采取的是折中涂銷主義與承受主義，對于不動產(chǎn)上的擔(dān)保物權(quán)，允許當(dāng)事人之間自行約定相關(guān)的優(yōu)先受償權(quán)是否可以存續(xù)。另外，如果標(biāo)的物上負(fù)有用益物權(quán)，原則上其并不會由于拍賣而消滅，只有在權(quán)利繼續(xù)存在會影響到優(yōu)先的擔(dān)保物權(quán)或其他優(yōu)先受償權(quán)的實現(xiàn)時，司法機關(guān)可除去該權(quán)利并進行拍賣。綜上所述，我國相關(guān)規(guī)定雖然并沒有明確規(guī)定最低出價額制度，但所拍賣不動產(chǎn)上原有的用益物權(quán)可以不受拍賣影響，因此或可認(rèn)為現(xiàn)行法默認(rèn)了用益物權(quán)的價值會在競拍時被拍定人扣減，實質(zhì)上使得用益物權(quán)的價值被包含在最低出價額之中。綜上所述，我國引入最低出價額制度具備一定的制度基礎(chǔ)，只要完善現(xiàn)行規(guī)定，擬制預(yù)告登記在進入強制執(zhí)行程序后，即視為已經(jīng)登記的權(quán)利。只有這樣，才可以在相當(dāng)大的程度上解決預(yù)告登記與拍賣程序之間的沖突，更好地保護執(zhí)行債權(quán)人、拍定人、預(yù)告登記權(quán)利人之間的利益，緩和執(zhí)行困難的現(xiàn)狀。

四、結(jié)語

在物債二分原則之下，我國物權(quán)與債權(quán)嚴(yán)格分離。故在合同訂立到物權(quán)取得的這一時間段內(nèi)，買受人需要承擔(dān)諸多風(fēng)險。我國引入預(yù)告登記制度，最初是為了防止一房二賣的情形的產(chǎn)生，以保護買受人的相關(guān)利益，實現(xiàn)買受人旨在發(fā)生物權(quán)變動的心愿。但隨著現(xiàn)實生活的不斷發(fā)展，實務(wù)中的情況越來越復(fù)雜。但預(yù)告登記制度針對的是避免預(yù)告登記義務(wù)人喪失不動產(chǎn)處分權(quán)的一切可能性。因此預(yù)告登記所擔(dān)保的物權(quán)請求權(quán)的履行可能狀態(tài)需要保持在預(yù)告登記建立之時，以確保之后的物權(quán)情況變化不會對本登記的實現(xiàn)產(chǎn)生任何影響。因此，預(yù)告登記的效力還應(yīng)該將這一保護延續(xù)至強制執(zhí)行程序之中，以維持保全效力的履行可能性。另預(yù)告登記具有公示效力，任何競拍人或拍定人均可以認(rèn)識到預(yù)告登記具有轉(zhuǎn)化為本登記的風(fēng)險，根據(jù)當(dāng)事人意思自治的原則，法律和司法機關(guān)不必強制干涉這一拍賣程序的進行。

因此，在強制執(zhí)行程序中，具備本登記條件的預(yù)告登記權(quán)利人在查封中，可以依《異議復(fù)議規(guī)定》提起案外人異議之訴保護自己的合法權(quán)益;不具備本登記條件的預(yù)告登記權(quán)利人，從權(quán)利狀態(tài)上來說，其不屬于案外人，但或可以通過輪候查封制度以平衡執(zhí)行債權(quán)人與預(yù)告登記權(quán)利人之間的利益。在拍賣程序中，可以在我國關(guān)于拍賣的相關(guān)規(guī)定的基礎(chǔ)上，借鑒德國法的規(guī)定，引入最低出價額制度，維護各方利益，切實解決執(zhí)行難的問題。

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（作者單位：長城國興金融租賃有限公司）

責(zé)任編輯：張捷