法官如此裁判

刑事審判要點解析·刑法總則卷

臧德勝

3.但書規(guī)定的適用

【裁判規(guī)則】裁判文書中可以引用刑法第13條作為裁判的依據(jù)。適用但書規(guī)定的案件，介于罪與非罪之間，法官需要遵循司法解釋等規(guī)定并合理行使自由裁量權(quán)。

第一，但書規(guī)定可以在判決書中作為出罪理由。如前文所說，情節(jié)顯著輕微，危害不大的行為，首先符合了犯罪的構(gòu)成條件，尤其是對行為性質(zhì)的定性上與認(rèn)定有罪基本一致，如前述《未成年人刑案解釋》中規(guī)定的不認(rèn)為是犯罪的行為，均已符合了盜竊犯罪的構(gòu)成要件，如果將其認(rèn)定為犯罪，也并不存在適用法律上的明顯錯誤。在適用但書規(guī)定時，首先應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該行為的犯罪性質(zhì)，從定性上給予否定性的評價，然后再從案件的具體情況出發(fā)，論證其情節(jié)顯著輕微危害不大。在論理和裁判依據(jù)中，可以直接援引刑法第13條。

《最高人民法院關(guān)于一審判決宣告無罪的公訴案件如何適用法律問題的批復(fù)》（1989年11月4日）規(guī)定：對被告人有違法行為，但情節(jié)顯著輕微，危害不大，不認(rèn)為是犯罪的，可在宣告無罪判決的法律文書中，同時引用刑法第10條（現(xiàn)行刑法為第13條，引者注）和刑事訴訟法第11條第1項的規(guī)定作為法律根據(jù)。這一批復(fù)體現(xiàn)的法律適用精神，在當(dāng)前仍然具有指導(dǎo)意義。

第二，適用但書規(guī)定，需要法官合理行使裁量權(quán)。由于使用但書規(guī)定出罪的案件已經(jīng)符合了犯罪的基本要件，所以對該種行為是認(rèn)定有罪還是無罪，均有一定的道理。法官在辦理這類案件的過程中，具有一定的裁量權(quán)。當(dāng)然，這種裁量權(quán)不能任意行使，需要遵循一定規(guī)則。

對于有關(guān)司法解釋中作了出罪規(guī)定的，要遵循司法解釋的規(guī)定。比如，《未成年人刑案解釋》第7條規(guī)定：“已滿十四周歲不滿十六周歲的人使用輕微暴力或者威脅，強行索要其他未成年人隨身攜帶的生活、學(xué)習(xí)用品或者錢財數(shù)量不大，且未造成被害人輕微傷以上或者不敢正常到校學(xué)習(xí)、生活等危害后果的，不認(rèn)為是犯罪。已滿十六周歲不滿十八周歲的人具有前款規(guī)定情形的，一般也不認(rèn)為是犯罪。”司法解釋中對這類行為不認(rèn)為是犯罪的法律根據(jù)是但書規(guī)定，盡管其沒有使用“情節(jié)顯著輕微，危害不大”的表述。在司法實踐中，如果將上述行為按照犯罪處理，則違背了司法解釋的規(guī)定。當(dāng)前，針對個罪的司法解釋或者規(guī)范性文件中，作出出罪規(guī)定的較多，比較常見的有：

《最高人民法院關(guān)于審理未成年人刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第6條規(guī)定：“已滿十四周歲不滿十六周歲的人偶爾與幼女發(fā)生性行為，情節(jié)輕微、未造成嚴(yán)重后果的，不認(rèn)為是犯罪?！?/p>

《最高人民法院關(guān)于審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》第7條第3款規(guī)定：“為個人使用，以暴力、脅迫等手段取得家庭成員或近親屬財產(chǎn)的，一般不以搶劫罪定罪處罰，構(gòu)成其他犯罪的，依照刑法的相關(guān)規(guī)定處理；教唆或者伙同他人采取暴力、脅迫等手段劫取家庭成員或近親屬財產(chǎn)的，可以搶劫罪定罪處罰?！?/p>

《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》規(guī)定：“惡意透支數(shù)額較大，在提起公訴前全部歸還或者具有其他情節(jié)輕微情形的，可以不起訴；在一審判決前全部歸還或者具有其他情節(jié)輕微情形的，可以免予刑事處罰。但是，曾因信用卡詐騙受過兩次以上處罰的除外?！?/p>

《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部關(guān)于依法懲治拐賣婦女兒童犯罪的意見》第17條第3款規(guī)定：“不是出于非法獲利目的，而是迫于生活困難，或者受重男輕女思想影響，私自將沒有獨立生活能力的子女送給他人撫養(yǎng)，包括收取少量‘營養(yǎng)費’‘感謝費’的，屬于民間送養(yǎng)行為，不能以拐賣婦女、兒童罪論處。對私自送養(yǎng)導(dǎo)致子女身心健康受到嚴(yán)重?fù)p害，或者具有其他惡劣情節(jié)，符合遺棄罪特征的，可以遺棄罪論處；情節(jié)顯著輕微危害不大的，可由公安機關(guān)依法予以行政處罰?！?/p>

《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第3條第4款規(guī)定：“非法吸收或者變相吸收公眾存款，主要用于正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動，能夠及時清退所吸收資金，可以免予刑事處罰；情節(jié)顯著輕微的，不作為犯罪處理。”

《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第4條規(guī)定：“詐騙近親屬的財物，近親屬諒解的，一般可不按犯罪處理。詐騙近親屬的財物，確有追究刑事責(zé)任必要的，具體處理也應(yīng)酌情從寬?！?/p>

法官應(yīng)熟悉相關(guān)的司法解釋、裁判規(guī)則，在辦理個案時需要全面檢索相關(guān)資料，不能憑借感覺辦案。

對于沒有司法解釋規(guī)定的，法官要在正確把握案情的基礎(chǔ)上，以人為本，秉持悲憫善良的情懷，從社會效果、法律效果的統(tǒng)一出發(fā)，作出妥當(dāng)裁決。辦理這種處于罪與非罪邊緣的案件，更能考驗法官的裁判智慧和職業(yè)擔(dān)當(dāng)。有的案件要考慮被告人今后的生活與發(fā)展，有的案件要考慮被害人與被告人雙方今后的關(guān)系融合，有的案件要考慮對社會規(guī)則的影響。有些情況下，相對于直接認(rèn)為不構(gòu)成犯罪而宣告無罪，按照但書規(guī)定不認(rèn)為是犯罪更容易為訴訟各方所接受，因為這種宣告無罪是以被告人的行為觸犯了刑法規(guī)定為前提。法院宣告無罪，并沒有從根本上否認(rèn)偵查、起訴工作，相反，恰恰可能是前期工作較為扎實的結(jié)果。

三、犯罪主觀要素的裁判規(guī)則

認(rèn)定犯罪行為，強調(diào)主客觀相統(tǒng)一，總是離不開行為人的主觀心態(tài)。按照刑法的規(guī)定以及刑法學(xué)的理論，根據(jù)主觀心態(tài)，可以把犯罪分為故意犯罪和過失犯罪。如果一個構(gòu)成犯罪的危害結(jié)果與行為人有關(guān)，而行為人又不承擔(dān)刑事責(zé)任，那么在主觀上可能是不可抗力或意外事件。故意包括直接故意和間接故意，過失包括疏忽大意的過失和過于自信的過失。意外包括不能預(yù)見和不可抗拒兩種情形。

從此可見，評價刑法上的行為，在主觀上可以區(qū)分為故意、過失和意外。從行為人對危害后果的態(tài)度看，過失介于故意和意外之間。主觀方面存在于行為人的內(nèi)心，相對難以把握，不同于犯罪的客觀表現(xiàn)。而主觀方面對于認(rèn)定犯罪又非常重要，所以對于主觀方面如何裁判，是一個司法難題。

1.犯罪故意的認(rèn)定

【裁判規(guī)則】犯罪故意需要認(rèn)識因素和意志因素同時具備，對行為后果有認(rèn)識，卻沒有采取有效措施防范后果發(fā)生的，即使主觀不希望也仍然是故意犯罪。對多數(shù)罪名而言，主觀上都包括直接故意和間接故意。在共同犯罪情況下，同案犯可能分別是直接故意和間接故意。犯罪動機一般情況下不影響犯罪的成立，除了目的犯，犯罪目的也不影響犯罪的成立。

我國刑法第14條規(guī)定：“明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果，并且希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生，因而構(gòu)成犯罪的，是故意犯罪。故意犯罪，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。”這是對故意犯罪從立法層面所作的界定。

第一，犯罪故意的內(nèi)容。

犯罪故意包括兩個層次的主觀因素：一是認(rèn)識因素，即對自己的行為會造成危害社會的結(jié)果有認(rèn)識，刑法條文表述為“明知自己的行為會造成危害社會的結(jié)果”；二是意志因素，即對這種結(jié)果的發(fā)生不想避免未采取措施避免，刑法條文表述為“希望或者放任這種結(jié)果的發(fā)生”。

（未完待續(xù)）