肖 巍

（復(fù)旦大學(xué) 馬克思主義學(xué)院，上海 200433）

“互聯(lián)網(wǎng)+”平臺經(jīng)濟(jì)作為新的生產(chǎn)力組織方式和經(jīng)濟(jì)發(fā)展新動能，對優(yōu)化資源配置、推動產(chǎn)業(yè)升級、拓展消費(fèi)市場，特別是促進(jìn)充分就業(yè)都有重要作用，而其中的靈活就業(yè)頗為引人關(guān)注?！办`活就業(yè)”（flexible employment）①參見《中華人民共和國社會保險(xiǎn)法釋義》（全國人大常委會法工委、國務(wù)院法制辦組織編寫）。按照有關(guān)政策文件的規(guī)定，“（靈活就業(yè)）主要是指在勞動時(shí)間、收入報(bào)酬、工作場所、保險(xiǎn)福利、勞動關(guān)系等方面不同于建立在工業(yè)化和現(xiàn)代工廠制度基礎(chǔ)上的傳統(tǒng)主流就業(yè)方式的各種就業(yè)形式的總稱”，包括非正規(guī)部門就業(yè)、自雇型就業(yè)、自主就業(yè)和臨時(shí)就業(yè)等形式。http：//www.mohrss.gov.cn/fgs/syshehuibaoxianfa/201208/t20120806_28571.html.已經(jīng)不是一個陌生概念。根據(jù)上海外服（集團(tuán)）有限公司的《靈活用工業(yè)務(wù)現(xiàn)狀與趨勢報(bào)告》（2017年），靈活就業(yè)從行業(yè)上看，主要集中在制造業(yè)（12.9%）、互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)（11.2%）和批發(fā)零售行業(yè)（9.5%）；從崗位上看，使用率最高的崗位依次為前臺（49.6%）、IT人員（46.12%）和辦公室行政人員（45.69%）；從地域上看，上海、北京和廣州的靈活用工比例最高，全國一半以上的靈活用工出現(xiàn)在那里（57.5%），其中又以上海最高（35.9%）。無論是專業(yè)型崗位（碩士及以上學(xué)歷的員工占近兩成），還是通用型崗位（本科及以上學(xué)歷的員工也超過半數(shù)），40歲以下的員工比例都超過了八成。②葉赟：《靈活用工時(shí)代到來》，載《勞動報(bào)》，2019年4月8日。靈活就業(yè)工作及其結(jié)構(gòu)帶來了勞動關(guān)系的新變化，應(yīng)該予以認(rèn)真關(guān)注。

一、“互聯(lián)網(wǎng)+”靈活就業(yè)的興起

近年來，隨著“互聯(lián)網(wǎng)+”越來越成為新經(jīng)濟(jì)新業(yè)態(tài)的“標(biāo)配”，原來為適應(yīng)勞動力市場變化的靈活就業(yè)形式也搭上了網(wǎng)絡(luò)平臺的班車。以往靈活就業(yè)主要包括臨時(shí)工、固定期限的合同工、勞務(wù)派遣工、非全日制工和老年工，而現(xiàn)在“互聯(lián)網(wǎng)+”靈活就業(yè)或利用網(wǎng)絡(luò)平臺的靈活就業(yè)，則是通過“平臺—個人”或“企業(yè)—平臺—個人”等連接方式進(jìn)行的，數(shù)量、規(guī)模和影響力都不斷擴(kuò)大。這種靈活就業(yè)方式也是所謂“零工經(jīng)濟(jì)”（Gig Economy），經(jīng)常被表述為“共享經(jīng)濟(jì)”（Sharing Economy）或“平臺經(jīng)濟(jì)”（Platform Economy）的主要勞動形態(tài)。區(qū)別于傳統(tǒng)就業(yè)，“互聯(lián)網(wǎng)+”靈活就業(yè)利用網(wǎng)絡(luò)技術(shù)配置勞動資源，具有就業(yè)方式靈活、工作時(shí)間和場所不固定和“去組織化”等特點(diǎn)。

2017年麥肯錫全球研究院（MGI）發(fā)布的《獨(dú)立工作：選擇、必要性和零工經(jīng)濟(jì)》指出，全球范圍零工經(jīng)濟(jì)勞動者占勞動人口總量的比例已經(jīng)達(dá)到16%（2005年是10%）；2016年，歐美15個國家這樣的自由職業(yè)者有1.6億人，還有20%-30%的人或多或少也從事獨(dú)立非傳統(tǒng)的工作。他們大部分是在建筑、交通、家政和個人服務(wù)領(lǐng)域，醫(yī)療、法律和創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)也是吸引他們的地方。①M(fèi)GI，Independent work：Choice，necessity，and the gig economy，https：//www.mckinsey.com/featured-insights/employment-and-growth/independent-work-choice-necessity-and-the-gig-economy.MGI估計(jì)中國現(xiàn)有300萬個零工經(jīng)濟(jì)從業(yè)者，到2025年這個數(shù)字可能增長20多倍，將突破7200萬人。根據(jù)《2018德勤全球人力資本趨勢報(bào)告》的數(shù)據(jù)，美國有超過40%的勞動者受雇于“非傳統(tǒng)用工安排”，包括臨時(shí)工、兼職或者零工，而且這個比例還在上升。在要求受訪者預(yù)測2020年其所在企業(yè)的員工構(gòu)成時(shí)，有37%的受訪者預(yù)計(jì)合同工會增加，33%預(yù)計(jì)自由職業(yè)者會增加，28%預(yù)計(jì)零工會增加。迫于改善服務(wù)、快速應(yīng)變和發(fā)現(xiàn)新技能的壓力，人力資源和企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)正在加快重新規(guī)劃以優(yōu)化勞動力生態(tài)系統(tǒng)。②《德勤2018全球人力資本趨勢報(bào)告》，https：//www2.deloitte.com/cn/zh/pages/human-capital/articles/global-human-capital-trends-2018.html.

“互聯(lián)網(wǎng)+”靈活就業(yè)頗受年輕人歡迎，他們喜歡網(wǎng)絡(luò)直播、付費(fèi)閱讀的創(chuàng)作和編輯、視頻制作和分享，以美國Viemo、法國Dailymotion、快手為代表的視頻制作和分享平臺參與者每天數(shù)以千萬計(jì)，快手注冊用戶超過了7億，每天生產(chǎn)1000多萬條內(nèi)容，每天活躍用戶也超過了1億。我國網(wǎng)絡(luò)直播用戶已將近全國網(wǎng)民的一半，超過3.4億，許多人通過網(wǎng)絡(luò)平臺和移動終端，在快遞、交通、家政、維修等服務(wù)行業(yè)從事靈活工作。靈活就業(yè)的種類不斷豐富，覆蓋領(lǐng)域不斷擴(kuò)大，不但有勞動密集型工種，也有中高端技術(shù)類工種，人工智能、大數(shù)據(jù)、云計(jì)算、區(qū)塊鏈等的應(yīng)用對后者有很大需求；還有法律、財(cái)務(wù)、人力資源等專業(yè)性較強(qiáng)的職能型工種，如兼職的講師、律師、短期合同工、執(zhí)業(yè)顧問等。有報(bào)道稱，全球四大會計(jì)師事務(wù)所之一的普華永道（PWC）宣布于2019年2月開始，在香港、內(nèi)地和澳門正式全面落實(shí)靈活工作制度。③《普華永道明年2月起執(zhí)行“靈活工作”制度》，http：//news.esnai.com/2018/1217/183846.shtml.全球各地還有不少全職工作者也在從事靈活工作，他們注冊網(wǎng)約車司機(jī)，在網(wǎng)上進(jìn)行二手貨交易、遠(yuǎn)程教育、民宿出租等。

“互聯(lián)網(wǎng)+”平臺和應(yīng)用不斷向傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域滲透并重組有關(guān)資源，催生新的經(jīng)濟(jì)業(yè)態(tài)、新的企業(yè)組織形式、新的靈活就業(yè)方式，并將傳統(tǒng)“企業(yè)—員工”雇傭方式轉(zhuǎn)變?yōu)橥ㄟ^網(wǎng)絡(luò)平臺轉(zhuǎn)包或外包給自由職業(yè)者或小型團(tuán)隊(duì)做。從2015年到2018年，我國網(wǎng)約車用戶的普及率由26.3%提高到43.2%，在線外賣用戶普及率由16.5%提高到45.4%，共享住宿用戶普及率由1.5%提高到9.9%，共享醫(yī)療用戶普及率由11.1%提高到19.9%；網(wǎng)約出租車客運(yùn)量占比從9.5%提高到36.3%，網(wǎng)約車服務(wù)收入年均增速為35.3%，是傳統(tǒng)出租車服務(wù)的2.7倍；共享住宿收入占比從2.3%提高到6.1%（年均增速為45.7%，是傳統(tǒng)住宿業(yè)客房收入的12.7倍）；在線外賣收入占餐飲業(yè)收入的比重從1.4%提高到10.6%（年均增速為117.5%，是傳統(tǒng)餐飲業(yè)的12.1倍）。近三年來，這種新業(yè)態(tài)對出行、住宿、餐飲等行業(yè)增長的拉動作用分別為每年1.6、2.1和1.6個百分點(diǎn)。根據(jù)國家信息中心《中國共享經(jīng)濟(jì)發(fā)展年度報(bào)告（2019）》，2018年我國共享經(jīng)濟(jì)市場交易額為29420億元（比上年增長41.6%），從市場結(jié)構(gòu)來看，生活服務(wù)、生產(chǎn)能力、交通出行三個領(lǐng)域的共享經(jīng)濟(jì)交易規(guī)模位居前三；從發(fā)展速度來看，生產(chǎn)能力、共享辦公、知識技能三個領(lǐng)域增長最快（分別較上年增長97.5%、87.3%和70.3%）；共享經(jīng)濟(jì)參與人數(shù)為7.6億人（2017年超過7億人，2016年超過6億人），其中提供服務(wù)者的數(shù)量為7500萬人（比上年增長7.1%，2016年約6000萬人），平臺員工數(shù)為598萬人（比上年增長7.5%）。共享經(jīng)濟(jì)推動服務(wù)業(yè)結(jié)構(gòu)優(yōu)化、快速增長和消費(fèi)方式轉(zhuǎn)型的新動能作用日益凸顯。截至2018年底，全球305家獨(dú)角獸企業(yè)中有中國企業(yè)83家，其中具有典型共享經(jīng)濟(jì)屬性的中國企業(yè)34家（占中國獨(dú)角獸企業(yè)總數(shù)的41%）。①《國家信息中心發(fā)布〈中國共享經(jīng)濟(jì)發(fā)展年度報(bào)告（2019）〉》，http：//www.sic.gov.cn/News/568/9906.htm.由此可見，在靈活就業(yè)工作密集的共享經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，無論新業(yè)態(tài)參與者還是服務(wù)提供者的增長速度都相當(dāng)可觀。還有研究表明，平臺靈活就業(yè)者受教育程度普遍高于傳統(tǒng)靈活就業(yè)者，年輕化趨勢更加明顯，靈活就業(yè)方式更容易被女性所接受，對外地戶籍的勞動者也更有吸引力。②詹婧、王藝、孟續(xù)鐸：《互聯(lián)網(wǎng)平臺使靈活就業(yè)者產(chǎn)生了分化嗎？——傳統(tǒng)與新興靈活就業(yè)者的異質(zhì)性》，載《中國人力資源開發(fā)》，2018年第1期，第134-146頁。

“互聯(lián)網(wǎng)+”經(jīng)濟(jì)大大增強(qiáng)了就業(yè)的靈活性，體現(xiàn)了新經(jīng)濟(jì)形態(tài)及產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整的新趨勢。為此，國際勞工組織（ILO）已不再堅(jiān)持原來的非正規(guī)就業(yè)到正規(guī)就業(yè)的單向倡導(dǎo)，鼓勵正規(guī)就業(yè)也可以轉(zhuǎn)向非正規(guī)就業(yè)。靈活就業(yè)也大幅度改變了原先較低技能的屬性，加快融入高附加值、高透明度的創(chuàng)新企業(yè)和商業(yè)模式。許多公司的研發(fā)現(xiàn)在已是通過外包由來自世界各地的自由職業(yè)者來完成了。當(dāng)然，勞動和資本各自所理解的靈活性是很不一樣的，雇主關(guān)心的是可以更靈活地雇傭或解雇員工，隨行就市地支付勞動報(bào)酬，而不必承擔(dān)社會保障費(fèi)用；而對于勞動者來說，靈活性帶來了更多選擇性和更大自主權(quán)，但他們同時(shí)也要面對充滿變數(shù)的不確定性。

二、雇傭勞動者，還是自由職業(yè)者？

冷戰(zhàn)后期，西方國家人口老齡化加劇、社會福利負(fù)擔(dān)日益沉重，經(jīng)濟(jì)不景氣更導(dǎo)致失業(yè)問題嚴(yán)重，迫使這些國家對勞動力市場政策進(jìn)行改革，主要措施就是推行靈活的工作時(shí)間和場所等非正規(guī)就業(yè)和提高領(lǐng)取退休金門檻，以緩解就業(yè)壓力。這些做法取得了一定效果，并產(chǎn)生較強(qiáng)的示范性，逐漸形成全球勞動力市場改革趨勢。我國近年來的新增就業(yè)有相當(dāng)大的比例屬于靈活就業(yè)。與以往靈活就業(yè)不同的是，“互聯(lián)網(wǎng)+”的靈活就業(yè)主要是在網(wǎng)絡(luò)平臺進(jìn)行，就業(yè)方式有用工主體與從業(yè)人員建立勞動關(guān)系的“平臺自營模式”，平臺作為中介的“信息服務(wù)模式”，具有合作特征接受平臺管理的“新型共享模式”以及平臺采取直接雇用、勞務(wù)派遣、勞務(wù)外包、新型用工等形式進(jìn)行的“多元混合模式”。①參見劉燕斌主編：《中國勞動保障發(fā)展報(bào)告2017》，北京：社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社2017年版，第296頁。

“互聯(lián)網(wǎng)+”靈活就業(yè)的“去組織化”（deorganizition）特點(diǎn)主要是通過在線平臺（on-line platform）提供產(chǎn)品和服務(wù)表現(xiàn)出來的?！捌洳粌H僅是一種新的就業(yè)方式，還是以技術(shù)的根本性變革為基礎(chǔ)的產(chǎn)業(yè)模式和企業(yè)形態(tài)的根本性轉(zhuǎn)變在勞動力市場的表現(xiàn)。技術(shù)進(jìn)步為新經(jīng)濟(jì)形態(tài)的發(fā)展提供了條件，改變了傳統(tǒng)的生產(chǎn)方式和產(chǎn)業(yè)組織方式，從而影響勞動者的就業(yè)方式。”②劉劍：《實(shí)現(xiàn)靈活化的平臺：互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代對雇傭關(guān)系的影響》，載《中國人力資源開發(fā)》，2015年第14期，第77-83頁。除了少數(shù)是利用業(yè)余時(shí)間從事名副其實(shí)的“零工”，大多數(shù)靈活從業(yè)勞動者是將零工專職化，“例如，共享出行的司機(jī)從原來的空閑時(shí)間從事此類工作轉(zhuǎn)變?yōu)閷Ｂ毣膹氖鹿蚕斫?jīng)濟(jì)按件式的、接單式的勞動。此時(shí)的用工形態(tài)即應(yīng)當(dāng)表現(xiàn)為勞動提供者專職化的、固定化的‘打零工’的形態(tài)。”③于瑩：《共享經(jīng)濟(jì)用工關(guān)系的認(rèn)定及其法律規(guī)制》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》，2018年第3期，第49-60頁。根據(jù)國家信息中心分享經(jīng)濟(jì)研究中心、中國互聯(lián)網(wǎng)協(xié)會分享經(jīng)濟(jì)工作委員會《中國共享經(jīng)濟(jì)發(fā)展年度報(bào)告（2018）》提供的數(shù)據(jù)，滴滴出行平臺已經(jīng)為去產(chǎn)能行業(yè)（煤炭、鋼鐵、水泥、化工、有色金屬等）職工提供了393.1萬個工作和收入機(jī)會，為復(fù)員、轉(zhuǎn)業(yè)軍人提供了178萬個工作和收入機(jī)會。在生活服務(wù)領(lǐng)域，截至2017年底，美團(tuán)外賣配送活躍騎手人數(shù)超過50萬人，其中15.6萬人曾經(jīng)是煤炭、鋼鐵等傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)工人，占31.2%。這進(jìn)而使得靈活就業(yè)方式構(gòu)成促進(jìn)就業(yè)的重要途徑。

表面上看，這種靈活就業(yè)的確為從業(yè)的勞動者提供了某些自由，但其實(shí)勞動者不僅在經(jīng)濟(jì)上而且在技術(shù)上更加依賴資本了。“經(jīng)濟(jì)學(xué)家普遍認(rèn)為，彈性工作制有利于員工進(jìn)行工作—閑暇平衡（work-leisure balance，WLB），從而提高效率；同時(shí)也有利于企業(yè)降低人工成本，提高管理與運(yùn)營的靈活性，適應(yīng)多變的市場環(huán)境，從而使企業(yè)在日益復(fù)雜和激烈的競爭環(huán)境中保持因時(shí)而變的動態(tài)競爭力?！雹軇Γ骸秾?shí)現(xiàn)靈活化的平臺：互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代對雇傭關(guān)系的影響》，載《中國人力資源開發(fā)》，2015年第14期，第77-83頁。因?yàn)槿魏涡录夹g(shù)包括網(wǎng)絡(luò)技術(shù)都是資本控制勞動的工具，不同的是，以往勞動者受雇于實(shí)體化的雇主，在固定的時(shí)間、場所從事勞動工作，“互聯(lián)網(wǎng)+”為提供產(chǎn)品和服務(wù)的勞動者與購買產(chǎn)品和服務(wù)的客戶建立了交易平臺。但吊詭的是，平臺并不愿意承認(rèn)自己是雇主，而只肯承認(rèn)與勞動者存在某種“合作/伙伴關(guān)系”，這也就規(guī)避了傳統(tǒng)勞動關(guān)系要求雇主（資本）對雇員（勞動者）承擔(dān)的社會責(zé)任；而大多數(shù)靈活就業(yè)勞動者似乎也并不在意自己的勞動者身份。

“互聯(lián)網(wǎng)+”靈活就業(yè)改變了勞動者的就業(yè)觀念，他們更愿意接受平臺提供的就業(yè)機(jī)會，他們看好比較自由的工作狀態(tài)和多樣化的工作體驗(yàn)，年輕人尤其如此。許多年輕人離開了工廠車間流水線，選擇網(wǎng)約車、快遞、外賣等靈活工作。據(jù)美團(tuán)點(diǎn)評研究院報(bào)告，美團(tuán)騎手的31%來自去產(chǎn)能產(chǎn)業(yè)工人，16%為餐飲業(yè)從業(yè)人員，13%為個體戶和小生意人；這些騎手高中及以上學(xué)歷的比例為66%，其中大學(xué)生的比例為16%；高達(dá)24%的騎手還保持著學(xué)習(xí)和閱讀的習(xí)慣。①《錢和自由一個也不能少，這屆年輕人寧愿送外賣也不去工廠》，http：//www.infzm.com/content/147614.問題是，“互聯(lián)網(wǎng)+”靈活就業(yè)的勞動關(guān)系及其主體該如何確定呢？近年來，不少有關(guān)爭議就是在靈活就業(yè)勞動者究竟是“雇員”還是“自由職業(yè)者”或“獨(dú)立承包者”問題上產(chǎn)生的。首先要確定被雇傭的勞動者身份，才能進(jìn)行包括法定工作時(shí)間、最低工資標(biāo)準(zhǔn)、失業(yè)和工傷救濟(jì)資格、退休金領(lǐng)取，乃至集體談判等活動；否則，所謂“標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系”②我國勞動法規(guī)有關(guān)“標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系”的理解包括以下要素：一是勞動者與《勞動法》規(guī)定范疇內(nèi)的用人單位是建立勞動關(guān)系的主體；二是勞動關(guān)系是勞動者與用人單位在勞動過程中以勞動力和相應(yīng)的報(bào)酬作為對價(jià)建立的社會經(jīng)濟(jì)關(guān)系；三是勞動關(guān)系存續(xù)期間，用人單位對勞動者具有用工管理權(quán)，雙方形成人身隸屬關(guān)系。還有更簡潔的表述：全職工作、隸屬單一雇主和工資形式的收入。要求的勞動立法、集體協(xié)議、司法裁決便無從談起。這種“對企業(yè)來說是彈性用工，對勞動者來說是靈活就業(yè)，對勞資雙方來說則是非標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系”③董保華：《論非標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系》，載《學(xué)術(shù)研究》，2008年第7期，第50-57頁。的就業(yè)方式，傳統(tǒng)的勞動關(guān)系已不好說明。

靈活就業(yè)減少了對資本的管制，企業(yè)可以通過網(wǎng)絡(luò)平臺配置資源，不但節(jié)約了勞動成本，還可以不繳納社會保險(xiǎn)費(fèi)，何樂而不為？從業(yè)者只需在平臺注冊就能攬活成為事實(shí)上的“雇員”，但也因此出現(xiàn)了平臺對這些人員的行為究竟要負(fù)什么責(zé)任以及有關(guān)風(fēng)險(xiǎn)分配等問題。按照國際勞工大會會議報(bào)告（2006年）的說法，非標(biāo)準(zhǔn)的新型勞動關(guān)系“增加了勞動力市場的靈活性，但也使越來越多的勞動者的就業(yè)身份變得不明確，并因此而處于通常與一種雇傭關(guān)系相聯(lián)系的保護(hù)范圍之外”；也很可能出現(xiàn)這樣的情況，“即應(yīng)該被勞動和就業(yè)法律保護(hù)的勞動者沒有受到事實(shí)上或法律上的保護(hù)”。④國際勞工大會第95屆會議（2006年）：報(bào)告五（1）《雇傭關(guān)系》，https：//www.ilo.org/public/libdoc/ilo/2005/105B09_8_engl.pdf.

三、勞動從屬性非標(biāo)準(zhǔn)化

在馬克思看來，勞動者與生產(chǎn)資料的分離從一開始就是勞動成為資本對立面的“形式條件”。勞動者不占有生產(chǎn)資料，不僅意味著勞動者只能出賣勞動力換取工資來獲得生活資料，而且這正是資本剝削勞動的理由，資本通過貨幣形式與沒有生產(chǎn)資料的勞動者及其勞動力即雇傭勞動進(jìn)行“交換”。勞動者所提供的就是對象化勞動，由于“勞動的對象條件本身就是勞動的產(chǎn)品，而如果從交換價(jià)值方面來考察這些條件，它們就只是對象化形式的勞動時(shí)間”；⑤《馬克思恩格斯全集》第32卷，北京：人民出版社1998年版，第126頁。勞動者只有在付出勞動之后得到工資，同時(shí)創(chuàng)造了超出這份工資的“剩余”，“資本的偉大的歷史方面就是創(chuàng)造這種剩余勞動”。⑥《馬克思恩格斯全集》第30卷，北京：人民出版社1995年版，第286頁。馬克思因此是第一個揭示資本利用所掌握的生產(chǎn)資料占有“剩余”的思想家。

事實(shí)上，所謂勞動關(guān)系就是建立在勞資關(guān)系這個現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)上，即勞動者通過與作為勞動使用者的資方、雇主或用人單位（Employers，“用人單位”是我國的特有概念，還包括非企業(yè)的國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位、社會團(tuán)體）所擁有的生產(chǎn)資料相結(jié)合進(jìn)行勞動（或生產(chǎn)勞動）而產(chǎn)生利益；資方、雇主或“用人單位”占有這些利益再從中支付一部分給勞動者作為工資、補(bǔ)貼和各種福利。這種勞動關(guān)系在不同社會制度中普遍存在，一百多年來與馬克思所描述的情況相比并沒有發(fā)生根本性變化。顯然，勞動關(guān)系的關(guān)鍵是勞動者對于資本、雇主或用人單位的從屬性。勞動關(guān)系的主體是勞動者為一方，資本、雇主或用人單位作為另一方。在傳統(tǒng)勞動關(guān)系中，作為勞動者對方的資本、雇主或用人單位具有排他性即單一的，勞動者的勞動是為了實(shí)現(xiàn)資本、雇主或用人單位的利益，然后才能從他們那里獲得表現(xiàn)為工資等形式的其中部分收益。勞動在這個過程中是完全從屬于資本、雇主或用人單位的?！啊畯膶傩浴瘶?gòu)成了勞動關(guān)系的獨(dú)有特征，是勞動關(guān)系與其他領(lǐng)域的法律關(guān)系相區(qū)別的關(guān)鍵點(diǎn)……無論是人格從屬性還是經(jīng)濟(jì)從屬性，都外在地表現(xiàn)為勞動者對雇主構(gòu)建的生產(chǎn)組織的依賴?！雹俣ＨA：《論非標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系》，載《學(xué)術(shù)研究》，2008年第7期，第50-57頁。

現(xiàn)在，從事“互聯(lián)網(wǎng)+”靈活就業(yè)的勞動者從平臺那里接單，為下單的客戶提供產(chǎn)品或服務(wù)，其工作時(shí)間、場所往往比較自由，其報(bào)酬也并非來自單一的雇主而是來自客戶，那么這里還有沒有從屬性？或者從屬性如何體現(xiàn)？如果說靈活就業(yè)的勞動者工作內(nèi)容及履行方式服從平臺的指揮，平臺還可以對其工作進(jìn)行監(jiān)督，這是勞動者的個人從屬性；勞動者的主要收入來源及其所進(jìn)行的工作仍然來自雇主業(yè)務(wù)包括外包業(yè)務(wù)的組成部分（如果可以這樣認(rèn)定的話），這是勞動者的經(jīng)濟(jì)從屬性；但靈活就業(yè)不但工作時(shí)間、場所多樣性靈活化了，而且根據(jù)我國現(xiàn)行《勞動合同法》，從事非全日制用工的勞動者可以與一個或一個以上用人單位訂立勞動合同（這相當(dāng)于承認(rèn)多重即非單一雇主的勞動關(guān)系），此外還有以勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)作為第三方的三方勞動關(guān)系，但用人單位與派遣機(jī)構(gòu)之間是民事關(guān)系，派遣機(jī)構(gòu)與勞動者之間是勞動關(guān)系，用人單位與勞動者之間則是用工關(guān)系；這樣，勞動者的組織從屬性的確弱化了。

“互聯(lián)網(wǎng)+”靈活就業(yè)的用工方式，工作時(shí)間、場所比較靈活、支付報(bào)酬多樣化，已不具備傳統(tǒng)勞動關(guān)系的某些要件，但至少到目前為止仍然沒有改變勞動者受雇傭的實(shí)質(zhì)，“用工者利用網(wǎng)絡(luò)加強(qiáng)了對勞動者的技術(shù)控制，就是勞動過程中出現(xiàn)以網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)主導(dǎo)下的新型控制方式，企業(yè)對勞動者的管理策略由傳統(tǒng)的考勤考績開始轉(zhuǎn)向?qū)趧诱邉趧有抛u(yù)、服務(wù)質(zhì)量、實(shí)際業(yè)績的評價(jià)與分配，網(wǎng)絡(luò)技術(shù)與傳播使得企業(yè)對勞動者管理呈現(xiàn)出越來越細(xì)致和嚴(yán)格的趨勢。……換言之，網(wǎng)絡(luò)用工條件下，企業(yè)用工的身份性不斷淡化，而控制性逐步強(qiáng)化”。②秦國榮：《網(wǎng)絡(luò)用工與勞動法的理論革新及實(shí)踐應(yīng)對》，載《南通大學(xué)學(xué)報(bào)·社會科學(xué)版》，2018年第4期，第54-61頁。平臺信息被用于勞動者提供產(chǎn)品和服務(wù)，資本通過擁有生產(chǎn)資料占有利益的基本事實(shí)似乎被隱蔽了，但無論信息供應(yīng)還是收入報(bào)酬，都只能由終端產(chǎn)品和服務(wù)的利潤部分來實(shí)現(xiàn)?？峙抡l也不能否認(rèn)，“互聯(lián)網(wǎng)+”靈活就業(yè)使勞動者獲得了更多的機(jī)會，他們可以更方便更自主地安排工作時(shí)間、場所，作為一種非標(biāo)準(zhǔn)就業(yè)，③參見王永潔：《國際視野中的非標(biāo)準(zhǔn)就業(yè)與中國背景下的解讀——兼論中國非標(biāo)準(zhǔn)就業(yè)的規(guī)模與特征》，載《勞動經(jīng)濟(jì)研究》，2018年第6期，第95-115頁。作者認(rèn)為，“非標(biāo)準(zhǔn)就業(yè)，包括非全日制用工、多方雇傭關(guān)系（典型的是勞務(wù)派遣）、臨時(shí)性雇傭（以完成一定工作任務(wù)為期限的用工和季節(jié)性用工）和非雇傭關(guān)系用工（隱蔽性雇傭或依賴性自雇）等”。最后一種非雇傭關(guān)系用工主要出現(xiàn)在網(wǎng)絡(luò)平臺經(jīng)濟(jì)活動中。他們可以擁有較多的靈活工作和兼職機(jī)會，甚至還可以擁有如網(wǎng)約車、SOHO作坊這樣的生產(chǎn)資料，但他們所從事的并不是為自己而是為他人的勞動，所提供的是資本、雇主或用人單位業(yè)務(wù)組成部分（這還需要認(rèn)定）的產(chǎn)品和服務(wù)，并從這些產(chǎn)品和服務(wù)的利潤中獲得報(bào)酬，這一切還是要受控于資本、雇主或用人單位利潤最大化的動機(jī)。

當(dāng)今世界，各國勞動關(guān)系都呈現(xiàn)出不可逆轉(zhuǎn)的非標(biāo)準(zhǔn)化趨勢。靈活就業(yè)的業(yè)務(wù)范圍不斷擴(kuò)張，新的業(yè)態(tài)還在涌現(xiàn)，發(fā)展情況也變化多端；從業(yè)者的人事管理、報(bào)酬待遇和勞動保護(hù)都與傳統(tǒng)勞動關(guān)系很不一樣。不過，“勞動關(guān)系認(rèn)定與否并不取決于業(yè)態(tài)或商業(yè)模式，即使在‘互聯(lián)網(wǎng)+’帶來的新業(yè)態(tài)或新商業(yè)模式中，仍然有從屬性勞動與獨(dú)立勞動及中間類型之分，盡管由當(dāng)事人雙方選擇簽訂勞動合同或其他協(xié)議，但勞動關(guān)系認(rèn)定所看重的依然是勞動用工事實(shí)是否構(gòu)成勞動關(guān)系，而不是雙方簽約時(shí)的‘認(rèn)識’”。①王全興、王茜：《我國“網(wǎng)約工”的勞動關(guān)系認(rèn)定及權(quán)益保護(hù)》，載《法學(xué)》，2018年第4期，第57-72頁。必須承認(rèn)，仍然沿用標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系來認(rèn)定“互聯(lián)網(wǎng)+”靈活就業(yè)的勞動關(guān)系已經(jīng)捉襟見肘，這個問題不解決，就沒有辦法適應(yīng)“互聯(lián)網(wǎng)+”的新型勞動關(guān)系，就難以推進(jìn)適用靈活就業(yè)的勞動法規(guī)，無論對于靈活就業(yè)的健康發(fā)展還是從業(yè)者的法律救濟(jì)和社會保障都是很不利的。正如有研究注意到，“我國現(xiàn)有勞動立法過于突出勞動者的外在身份性，而忽略了判定勞動者標(biāo)準(zhǔn)的實(shí)質(zhì)控制性；過于強(qiáng)調(diào)書面勞動合同的象征性證據(jù)意義，而忽略了勞動用工關(guān)系的實(shí)際內(nèi)涵及判別標(biāo)準(zhǔn)，導(dǎo)致了現(xiàn)有立法難以對類似網(wǎng)絡(luò)用工這種勞動關(guān)系進(jìn)行判別與調(diào)整”。②秦國榮：《網(wǎng)絡(luò)用工與勞動法的理論革新及實(shí)踐應(yīng)對》，載《南通大學(xué)學(xué)報(bào)·社會科學(xué)版》，2018年第4期，第54-61頁。我國勞動主管部門《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》（2005年）③根據(jù)這個《通知》，勞動關(guān)系成立須同時(shí)具備三個條件：一是用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；二是用人單位依法制定的各項(xiàng)勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報(bào)酬的勞動；三是勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分。已提出勞動者的工作屬于“用人單位業(yè)務(wù)的組成部分”是認(rèn)定勞動關(guān)系的條件之一，但網(wǎng)絡(luò)平臺是否屬于業(yè)務(wù)組成部分就是因“互聯(lián)網(wǎng)+”產(chǎn)生的一個新問題，這也是網(wǎng)約工是否適用勞動關(guān)系引起爭議的主要原因。理論上，作為勞動者，每一個靈活就業(yè)的從業(yè)者都應(yīng)享有勞動權(quán)利，獲得相應(yīng)的社會保障；因此很有必要對現(xiàn)行勞動法規(guī)的解釋空間做出相應(yīng)調(diào)整，并進(jìn)一步確認(rèn)典型判例，而不是把注意力放在如何將復(fù)雜多變的勞動關(guān)系標(biāo)準(zhǔn)化。

四、重要的是“靈活安全性”

馬克思認(rèn)為，資本主義生產(chǎn)方式“以勞動的確定形式無關(guān)緊要為前提”，“資本主義生產(chǎn)的特征是，資本和勞動的靈活性，生產(chǎn)方式的不斷變革，從而引起生產(chǎn)關(guān)系、交往關(guān)系和生活方式等方面的不斷變革，與此同時(shí)，在國民的風(fēng)俗習(xí)慣和思想方式等方面也出現(xiàn)了很大的靈活性”。④《馬克思恩格斯全集》第26卷第三冊，北京：人民出版社1974年版，第490頁。這就意味著勞動關(guān)系的實(shí)質(zhì)是資本使用勞動力，而不在于其形式多么靈活。由于資本在勞資博弈中處于優(yōu)勢地位，所以勞動法規(guī)就必須對勞動（者）進(jìn)行傾斜性保護(hù)，勞動關(guān)系的結(jié)構(gòu)就是這樣搭建起來的。在全球化時(shí)代，人們談?wù)摰帽容^多的是資本流動性增強(qiáng)了，但現(xiàn)在越來越多的靈活就業(yè)表明勞動的靈活性進(jìn)而表現(xiàn)為勞動力市場的靈活性也在增強(qiáng)?！皠趧恿κ袌龅撵`活性是指面對經(jīng)濟(jì)的變化，就業(yè)量或工作時(shí)間（勞動投入）或工資（勞動成本）進(jìn)行相應(yīng)調(diào)整的靈活程度。”①〔德〕桑德林·卡則斯、伊蓮娜·納斯波洛娃著，黃安余譯：《轉(zhuǎn)型中的勞動力市場：平衡靈活性與安全性——中東歐的經(jīng)驗(yàn)》，北京：中國勞動社會保障出版社2012年版，第1-2頁。而且勞資雙方都有短期化的機(jī)會主義意向，勞動力市場的關(guān)系契約正在快速向交易契約（勞務(wù)關(guān)系）轉(zhuǎn)變。

我國政府也早在“十五計(jì)劃”（2001-2005年）時(shí)期就提出實(shí)行靈活的就業(yè)形式，引導(dǎo)勞動者轉(zhuǎn)變就業(yè)觀念；“十三五規(guī)劃”（2016-2020年）更明確要求加強(qiáng)對靈活就業(yè)的扶持力度。以往的靈活就業(yè)主要是指勞動密集型的非正規(guī)就業(yè)，吸收了一大批技能不高、受教育程度較低的勞動者。而在“互聯(lián)網(wǎng)+”靈活就業(yè)活動中，情況發(fā)生了較大變化，“勞資雙方均感到所謂穩(wěn)定的勞動契約已變得無關(guān)緊要與不經(jīng)濟(jì)，因?yàn)檫@種‘穩(wěn)定’對用工方而言會束縛資本流動，減損市場競爭力；對勞方而言會束縛契約與擇業(yè)自由，減損其預(yù)期收益”。②秦國榮：《網(wǎng)絡(luò)用工與勞動法的理論革新及實(shí)踐應(yīng)對》，載《南通大學(xué)學(xué)報(bào)·社會科學(xué)版》，2018年第4期，第54-61頁。從業(yè)者基本不簽勞動合同，勞動者與平臺公司的合約（協(xié)議）也是通過注冊實(shí)現(xiàn)的，他可以擁有自己的生產(chǎn)資料（如網(wǎng)約車、民居），自己來安排工作時(shí)間和場所。這種就業(yè)方式完全不同于傳統(tǒng)勞動關(guān)系的博弈及其結(jié)果，雙方甚至多方的權(quán)利和責(zé)任都越來越模糊了，無論是平臺公司還是靈活就業(yè)勞動者如果只肯簽勞務(wù)協(xié)議而不簽勞動關(guān)系合同，就帶來了有關(guān)勞動法規(guī)缺失的各種風(fēng)險(xiǎn)，并大大增加了勞動保護(hù)的難度。

網(wǎng)絡(luò)平臺通過信息配置勞動力資源，勞動者可以用比較靈活的方式獲得工作，事實(shí)上平臺也因此擁有了更大規(guī)模的產(chǎn)業(yè)后備軍；而且作為勞動的對方或資方，它不再需要對勞動者的福利、保險(xiǎn)、培訓(xùn)等負(fù)有責(zé)任。這就突破了基于標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系的勞動法規(guī)約束，出現(xiàn)了勞動保護(hù)的灰色地帶?！皞鹘y(tǒng)勞動關(guān)系認(rèn)定的‘從屬性’標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)不足以界定和詮釋這種新型勞動關(guān)系呈現(xiàn)的新特點(diǎn)，也不能有效防范和規(guī)避其發(fā)展過程中產(chǎn)生的諸多風(fēng)險(xiǎn)?！雹畚阂嫒A、譚建萍：《互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)中新型勞動關(guān)系的風(fēng)險(xiǎn)防范》，載《社會科學(xué)戰(zhàn)線》，2018年第2期，第84-90頁。我國目前有關(guān)勞動法規(guī)的調(diào)整主要針對勞務(wù)派遣和臨時(shí)工，而未涉及“互聯(lián)網(wǎng)+”靈活就業(yè)情況；越來越多的“互聯(lián)網(wǎng)+”靈活就業(yè)勞動爭議已明顯暴露了有關(guān)制度法規(guī)供給不足，既無法實(shí)現(xiàn)勞資利益的平衡并保護(hù)勞動者，更可能危及互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的健康發(fā)展。④國際勞工組織將非標(biāo)準(zhǔn)工作缺少的基本保障概括為：勞動力市場保障（由宏觀經(jīng)濟(jì)政策保障的充分就業(yè)機(jī)會）；就業(yè)保障（對雇主單方解雇的保障、有關(guān)解雇和雇傭的規(guī)定、與經(jīng)濟(jì)變動相應(yīng)的職業(yè)保障）；工作保障（包括合適的職業(yè)規(guī)劃、有機(jī)會通過提升能力來發(fā)展職業(yè)意識）；勞動保障（職業(yè)安全衛(wèi)生保障、全面的職業(yè)安全衛(wèi)生規(guī)則、對工作時(shí)間的限制）；技術(shù)再生產(chǎn)保障（獲取技術(shù)與保持技術(shù)的全面機(jī)會、全面的技術(shù)更新手段、全面的學(xué)徒和就業(yè)培訓(xùn)）；收入保障（收入受到法律的保障）；代表保障（可以通過工會以及社會對話機(jī)制發(fā)出集體聲音）。參見國際勞工大會第90屆會議（2002年）：報(bào)告六《體面勞動與非正規(guī)經(jīng)濟(jì)》，http//www.ilo.org/public/english/standards/relm/ilc/ilc90/pdf/rep-vi.pdf.特別是考慮到“互聯(lián)網(wǎng)+”靈活就業(yè)勞動者即便在同一平臺也很少有交流，身份認(rèn)同度很低，他們對組織工會權(quán)、集體談判權(quán)、勞動爭議權(quán)都很陌生，集體談判更遙不可及，一旦發(fā)生規(guī)模糾紛就很容易引發(fā)無序乃至失控的激烈行動。

20世紀(jì)末，歐盟峰會（EU Summits）已就如何協(xié)調(diào)就業(yè)的靈活性與安全性關(guān)系問題提出“靈活安全性”（Flexicurity）概念，并將靈活安全性作為促進(jìn)21世紀(jì)歐洲就業(yè)的一個戰(zhàn)略目標(biāo)。2006年，歐洲理事會（Council of Europe）發(fā)布綠皮書將靈活安全性列為制定勞動力市場新政策的基本原則。這里的靈活性主要指勞動力市場適應(yīng)經(jīng)濟(jì)變化而減少管制，而安全性則表現(xiàn)為充分就業(yè)，包括獲得合理的工資、良好的工作環(huán)境、免遭不公平的歧視，以及失業(yè)后能盡快重返勞動力市場等各種保障措施。為企業(yè)提供更大靈活性是勞動力市場改革的趨勢，但同時(shí)還要求在企業(yè)之外為勞動者提供更多的社會保障也不可忽視?！巴ㄟ^一系列制度安排不僅保障勞動力雇用與解雇、工作組織、薪酬安排等方面所涉勞動關(guān)系的適度靈活化，而且提高工作安全、就業(yè)安全和社會保障水平，尤其是提高弱勢群體在就業(yè)等社會保障方面的安全性?！雹貳uropean Commission， Employment in Europe 2006， Luxembourg： Office for Publication， 2006.轉(zhuǎn)引自譚金可：《我國勞動力市場靈活性與安全性的法制平衡》，載《中州學(xué)刊》，2013年第6期，第53-59頁。靈活安全性就是要體現(xiàn)靈活性與安全性的某種平衡，在鼓勵增進(jìn)勞動力市場、企業(yè)組織和勞動關(guān)系靈活性的同時(shí)，加強(qiáng)弱勢勞動者的就業(yè)安全性和社會保障，通過一定的社會補(bǔ)償來抵消靈活規(guī)制所產(chǎn)生的不利影響，綜合提高工作質(zhì)量和企業(yè)競爭力。當(dāng)然，推進(jìn)靈活安全性是一個非常復(fù)雜的過程，不僅需要有相關(guān)制度及其保護(hù)政策配合，還需要來自立法機(jī)構(gòu)、政府部門、雇主組織和工會組織的共同努力。

為此，國際勞工組織提出，實(shí)現(xiàn)體面勞動的政策干預(yù)，也包括使非標(biāo)準(zhǔn)工作體面化，政策應(yīng)支持和保護(hù)所有勞動者，不論他們以何種方式工作。具體內(nèi)容包括：（1）填補(bǔ)政府規(guī)制的漏洞，對多方參與的工作需要明確責(zé)任和義務(wù)，保證所有勞動者自由結(jié)社和集體談判的權(quán)利；（2）加強(qiáng)集體談判機(jī)制，培養(yǎng)工會在組織非標(biāo)準(zhǔn)工作者方面的能力，使工會和其他社會組織聯(lián)合起來對非標(biāo)準(zhǔn)工作作出集體性回應(yīng)；（3）加強(qiáng)社會保護(hù)措施，消除或降低獲得社會保障資格的門檻，提髙社會保障項(xiàng)目的可隨身轉(zhuǎn)移性，利用補(bǔ)充社會保險(xiǎn)項(xiàng)目為所有就業(yè)者提供最基本保障；（4）制定應(yīng)對社會風(fēng)險(xiǎn)和勞動力市場轉(zhuǎn)型的就業(yè)和社會政策，支持創(chuàng)造就業(yè)機(jī)會和減少失業(yè)的宏觀經(jīng)濟(jì)政策，重新設(shè)計(jì)促進(jìn)技術(shù)與職業(yè)發(fā)展的失業(yè)保險(xiǎn)政策。②國際勞工組織（2016年）：《世界范圍的非標(biāo)準(zhǔn)就業(yè)：了解挑戰(zhàn)，塑造愿景》，http //www ilo org/wcmsp5/groups/public/---dgreports/dcomm/—publ/documents/publication/wcms_534326.pdf.從各國勞動力市場改革實(shí)踐看，促進(jìn)靈活性與安全性平衡的重心是向?qū)崿F(xiàn)體面勞動而不是標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系方面轉(zhuǎn)移。

促進(jìn)靈活性與安全性的平衡或靈活安全性，既有利于資方、雇主或用人單位的靈活用工需求，盤活資源，提高效率，又要盡力滿足勞動者的安全愿望，保障他們的合法權(quán)益，這是適應(yīng)“互聯(lián)網(wǎng)+”靈活就業(yè)新型勞動關(guān)系必須認(rèn)真對待的關(guān)鍵問題。目前我國勞動法規(guī)和社會保障體系對于各種靈活就業(yè)及其非標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系還不適應(yīng)，大多數(shù)靈活就業(yè)勞動者的社會保障待遇還沒有納入現(xiàn)行勞動法規(guī)調(diào)整范圍，進(jìn)而也被排除在基于現(xiàn)行勞動法規(guī)的社會保障體系之外。這可以從各地靈活就業(yè)勞動者參保比例明顯小于他們的實(shí)際就業(yè)比例情況略見一斑，越是發(fā)達(dá)和經(jīng)濟(jì)活躍的地區(qū)這種結(jié)構(gòu)性反差越明顯。由于我國勞動法除了保護(hù)勞動者權(quán)益還承載著社會保障的功能，單靠勞動法規(guī)來支撐社會保障體系已經(jīng)越來越吃力，改革的目標(biāo)應(yīng)該是建立勞動法、民法和社會保障法的共同支撐；還要盡快改變“個人—單位—社會保障”模式，早日實(shí)現(xiàn)“個人-社會保障”模式；并利用“互聯(lián)網(wǎng)+”條件，提高包括靈活就業(yè)勞動者的社會保障管理和服務(wù)質(zhì)量，對社會保險(xiǎn)的繳費(fèi)方式和繳費(fèi)基數(shù)、比例、年限等制定適合靈活就業(yè)特征、有利于靈活就業(yè)勞動者繳費(fèi)的辦法。

“互聯(lián)網(wǎng)+”新型勞動關(guān)系對我國工會組織依法協(xié)調(diào)勞動關(guān)系，維護(hù)勞動者合法權(quán)益，更好地為各種就業(yè)形式的勞動者服務(wù)帶來了許多新課題，包括為靈活就業(yè)勞動者提供有法可依的組織性保護(hù)，幫助他們在發(fā)生爭議時(shí)能夠有效取證和維權(quán)；建立線上線下的利益表達(dá)渠道、維護(hù)機(jī)制和維權(quán)途徑；支持與各級工會合作的各種行業(yè)聯(lián)合會，探索適合靈活就業(yè)的代表訴訟和集體談判方式；還要強(qiáng)化服務(wù)意識，提升服務(wù)能力，挖掘服務(wù)資源，創(chuàng)新服務(wù)與維權(quán)相結(jié)合的組織形態(tài)和工作機(jī)制，利用網(wǎng)絡(luò)集思廣益，提高他們的組織化程度和維權(quán)能力。