龐昀曦 張茂林

（中國(guó)人民銀行長(zhǎng)春中心支行，吉林長(zhǎng)春 130051；中國(guó)人民銀行白山市中心支行，吉林白山 134300）

一、勞務(wù)派遣用工存在的問(wèn)題

（一）同工同酬風(fēng)險(xiǎn)

2012年修訂的《勞動(dòng)合同法》第六十三條規(guī)定的是被派遣勞動(dòng)者享有與用工單位的勞動(dòng)者同工同酬的權(quán)利。用工單位應(yīng)按照同工同酬的原則，對(duì)被派遣的勞動(dòng)者與本單位同類崗位的勞動(dòng)者采用同樣的勞動(dòng)報(bào)酬分配方式。用工單位不存在同類崗位勞動(dòng)者的，參照用工單位所在地的相同或者相近崗位勞動(dòng)者的勞動(dòng)報(bào)酬確定。對(duì)于保潔、門衛(wèi)等崗位，可以參照地方標(biāo)準(zhǔn)確定勞動(dòng)報(bào)酬，一般不存在爭(zhēng)議。但對(duì)于部分復(fù)點(diǎn)崗位、司機(jī)崗位等，則有可能存在一定的同工同酬法律風(fēng)險(xiǎn)。

（二）部分崗位是否屬于輔助性用工方式的法律風(fēng)險(xiǎn)

2012年修訂的《勞動(dòng)合同法》第六十六條規(guī)定的是我國(guó)企業(yè)基本用工形式和補(bǔ)充形式，勞動(dòng)合同用工是基本用工形式，勞務(wù)派遣用工是補(bǔ)充形式。勞務(wù)派遣用工只能在替代性、輔助性或者臨時(shí)性的工作崗位上實(shí)施。其中替代性的工作崗位指的是用工單位的勞動(dòng)者在一定期間內(nèi)無(wú)法繼續(xù)完成工作，比如休假、脫產(chǎn)學(xué)習(xí)。在這種情況下，可以由其他勞動(dòng)者替代工作的崗位。輔助性工作崗位指的是非主營(yíng)業(yè)務(wù)崗位，為主營(yíng)業(yè)務(wù)的崗位提供服務(wù)。臨時(shí)性工作崗位是指存續(xù)的時(shí)間不超過(guò)六個(gè)月的工作崗位?；鶎友胄械挠霉ひ话愣汲^(guò)6個(gè)月，不是臨時(shí)性用工，顯然也不是替代性用工，所以只能是輔助性用工。對(duì)于保潔、駕駛等屬于輔助性用工，但對(duì)于復(fù)點(diǎn)類崗位，沒(méi)有統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，是否屬于輔助性用工存在一定的法律風(fēng)險(xiǎn)。

（三）超出用工數(shù)量限制問(wèn)題

2012年修訂的《勞動(dòng)合同法》中第六十六條第三款規(guī)定的是關(guān)于超出用工數(shù)量限制問(wèn)題，具體為勞務(wù)派遣用工數(shù)量應(yīng)當(dāng)由用工單位嚴(yán)格控制，不得超出其用工總量的一定比例。國(guó)務(wù)院勞動(dòng)行政部門負(fù)責(zé)規(guī)定具體比例。2014年發(fā)布的《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》（人力資源和社會(huì)保障部令第22號(hào)）第四條規(guī)定的是勞務(wù)派遣用工數(shù)量應(yīng)當(dāng)由用工單位嚴(yán)格控制，使用的被派遣勞動(dòng)者數(shù)量不得超過(guò)其用工總量的10%。其中用工總量指的是用工單位訂立勞動(dòng)合同的人數(shù)與使用的被派遣勞動(dòng)者人數(shù)之和。計(jì)算勞務(wù)派遣用工比例的用工單位指的是依照《勞動(dòng)合同法》和《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》可以與勞動(dòng)者訂立勞動(dòng)合同的用人單位。《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》第二十八條規(guī)定的是用工單位在何種情形下應(yīng)調(diào)整與制定用工方案。第二十八條明確規(guī)定用工單位在本規(guī)定施行前使用的被派遣勞動(dòng)者數(shù)量如果超過(guò)其用工總量的10%，不僅要制定調(diào)整用工方案，也要在本規(guī)定施行之日起2年內(nèi)降至規(guī)定的比例。假設(shè)人民銀行所有行員均按照用工單位簽訂勞動(dòng)合同計(jì)算，地市中支一般不超過(guò)200人，按照比例只能使用20個(gè)勞務(wù)派遣用工，這顯然無(wú)法滿足現(xiàn)在的用工數(shù)量。

（四）承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)

《 侵權(quán)責(zé)任法》 第三十四條規(guī)定的是被派遣的工作人員在勞務(wù)派遣期間，因執(zhí)行工作任務(wù)而給他人造成損害的，由接受勞務(wù)派遣的用工單位承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；勞務(wù)派遣單位如有過(guò)錯(cuò)的，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任?！睹穹ǖ洹返谝磺б话倬攀粭l也同樣沿用這一規(guī)定。所以一但發(fā)生因執(zhí)行工作任務(wù)造成他人損害的，需要承擔(dān)勞務(wù)派遣用工侵權(quán)責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)。

（五）意外傷害無(wú)法轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險(xiǎn)

在《勞動(dòng)合同法》第五十八條中雖然有規(guī)定勞務(wù)派遣單位是用人單位，應(yīng)當(dāng)履行用人單位對(duì)勞動(dòng)者的義務(wù)。但因在實(shí)際用工過(guò)程中，用工單位除支付勞務(wù)派遣員工工資、社保等基本費(fèi)用外，一般再支付相對(duì)較少的管理費(fèi)，該管理費(fèi)無(wú)法覆蓋用工風(fēng)險(xiǎn)，所以，勞務(wù)派遣單位一般會(huì)按照《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》第十條規(guī)定，在《勞務(wù)派遣合同》中約定：被派遣勞動(dòng)者在用工單位因工作遭受事故傷害的，由用工單位承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。此時(shí)如果被派遣勞動(dòng)者未繳納工傷保險(xiǎn)或工傷保險(xiǎn)不足以覆蓋傷害損失的，則相應(yīng)風(fēng)險(xiǎn)還是由用工單位承擔(dān)，這也就背離了采用勞務(wù)派遣方式用工的初衷。

（六）用工不規(guī)范的行政處罰風(fēng)險(xiǎn)

《勞動(dòng)合同法》九十二條和《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》第三十五條均規(guī)定了三種情形。第一種是在用工單位如果違反勞動(dòng)合同法及本條例有關(guān)勞務(wù)派遣規(guī)定的，此種情形下應(yīng)當(dāng)由勞動(dòng)行政部門及其他有關(guān)主管部門責(zé)令改正。第二種是對(duì)于情節(jié)嚴(yán)重的行政違法行為，將對(duì)每位被派遣勞動(dòng)者進(jìn)行罰款，罰款標(biāo)準(zhǔn)為1000元以上5000元以下。第三種是如給被派遣勞動(dòng)者造成損害的，勞務(wù)派遣單位及用工單位應(yīng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。由此可見(jiàn)，在勞務(wù)派遣用工中一旦用工不規(guī)范，還存在被處罰的風(fēng)險(xiǎn)。

二、服務(wù)外包模式替代勞務(wù)派遣解決臨時(shí)用工

鑒于勞務(wù)派遣用工的種種弊端，基層央行目前普遍采用勞務(wù)服務(wù)外包模式解決臨時(shí)用工問(wèn)題。勞務(wù)服務(wù)外包合同最為核心的內(nèi)容是發(fā)包人將部分業(yè)務(wù)和工作內(nèi)容交由承包人完成，發(fā)包人按照約定支付報(bào)酬的合同。在《合同法》分則15個(gè)有名合同中無(wú)勞務(wù)服務(wù)外包合同，在《民法典》合同編中19種 “典型合同” 中也無(wú)勞務(wù)服務(wù)外包合同，所以其屬于非典型性合同。按照私法領(lǐng)域 “法無(wú)禁止即自由” 的一般原則，由合同雙方自行協(xié)商確定權(quán)利義務(wù)內(nèi)容。其權(quán)利義務(wù)受《合同法》調(diào)整。為避免以勞務(wù)服務(wù)外包之名行勞務(wù)派遣之實(shí)，而被《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》第二十七條（用人單位以承攬、外包等名義，按勞務(wù)派遣用工形式使用勞動(dòng)者的，按照本規(guī)定處理）認(rèn)定為勞務(wù)派遣用工形式，在簽訂履行勞務(wù)服務(wù)外包協(xié)議時(shí)，著重注意以下問(wèn)題。

（一）合理選擇勞務(wù)服務(wù)外包公司，并做好初次勞務(wù)服務(wù)外包合同簽訂工作

從勞務(wù)派遣過(guò)渡到勞務(wù)服務(wù)外包，最難的一點(diǎn)就是人員安置問(wèn)題。為此，在選擇勞務(wù)服務(wù)外包公司時(shí)除了看該公司的注冊(cè)資本、法定代表人、服務(wù)價(jià)格等外在情況，還需要深入了解企業(yè)文化等內(nèi)在情況。在初次簽訂勞務(wù)服務(wù)外包合同時(shí)，通過(guò)軟性方式要求服務(wù)外包公司接收同意的勞務(wù)派遣人員。另一方面，充分尊重勞務(wù)派遣人員的選擇權(quán)，對(duì)于想解除勞務(wù)派遣合同的，積極協(xié)助其獲得相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，對(duì)于還想繼續(xù)服務(wù)的人員，積極協(xié)調(diào)中標(biāo)的服務(wù)外包公司予以接收。通過(guò)上述途徑，所有勞務(wù)派遣人員均順利與勞務(wù)服務(wù)外包公司簽訂了固定期限勞動(dòng)合同，而我們也通過(guò)購(gòu)買服務(wù)徹底解決了臨時(shí)用工問(wèn)題。

（二）避免直接在服務(wù)外包合同中約定具體服務(wù)人員

服務(wù)外包最本質(zhì)的特征是將服務(wù)進(jìn)行外包，所以在簽訂勞務(wù)服務(wù)外包合同時(shí)，應(yīng)只約定工作量，不約定具體由誰(shuí)來(lái)完成相關(guān)工作。如在合同中約定：保安4名、后廚2人、刀工1人、保潔3人、駕駛2人、電工1人等，則符合名為外包，實(shí)為勞務(wù)派遣用工內(nèi)容?？梢赃@樣約定：兩處門衛(wèi)需保證24小時(shí)有人值守，保證100人工作日三餐用餐，保證辦公樓樓道、指定房間、衛(wèi)生間、會(huì)議室整潔，垃圾及時(shí)清運(yùn)，隨時(shí)能夠提供2輛用車服務(wù)、正常情況下保證24小時(shí)用電、用水安全等。不直接約定具體服務(wù)人員還有利于在相關(guān)人員因個(gè)人有事或身體原因無(wú)法提供服務(wù)時(shí)，由勞務(wù)服務(wù)公司隨時(shí)選派其他人員提供接續(xù)服務(wù)。當(dāng)然所有提供相關(guān)服務(wù)的人員均應(yīng)符合相關(guān)條件，如提供餐飲人員必須提前進(jìn)行健康體檢，電工服務(wù)人員也應(yīng)具有一定資質(zhì)等。

（三）不對(duì)服務(wù)外包人員進(jìn)行直接管理

司法實(shí)踐中判斷用工關(guān)系屬于勞務(wù)服務(wù)外包還是勞務(wù)派遣的關(guān)鍵因素，即是否存在直接用工管理的事實(shí)。所以切忌制定服務(wù)外包人員的管理辦法，不直接對(duì)服務(wù)外包人員進(jìn)行考勤、管理，所有工作需求指令均直接下達(dá)給服務(wù)外包公司派駐管理人員，由服務(wù)外包公司派駐管理人員對(duì)服務(wù)外包人員進(jìn)行管理。

（四）不直接向服務(wù)外包人員支付勞動(dòng)報(bào)酬

包括繳納社保、醫(yī)保等費(fèi)用。報(bào)酬依據(jù)勞務(wù)服務(wù)外包完成的工作量計(jì)算，由接受服務(wù)的單位直接將服務(wù)費(fèi)用支付給服務(wù)外包公司。部分人民銀行制定勞務(wù)人員的服務(wù)報(bào)酬標(biāo)準(zhǔn)并寫入服務(wù)合同，以及由服務(wù)人員直接到發(fā)包單位會(huì)計(jì)部門辦理伙食補(bǔ)助、加班補(bǔ)助的報(bào)銷事宜，都是以外包之名行勞務(wù)派遣之實(shí)的行為，應(yīng)予以避免。

（五）約定清楚服務(wù)中發(fā)生的風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)

服務(wù)外包的核心要素是工作成果，至于服務(wù)外包公司是如何完成工作成果的過(guò)程，并不是發(fā)包人關(guān)心的，所以勞務(wù)服務(wù)外包公司在提供服務(wù)的過(guò)程中產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)理應(yīng)由勞務(wù)服務(wù)外包公司承擔(dān)。在簽訂服務(wù)外包協(xié)議時(shí)還要對(duì)此風(fēng)險(xiǎn)再次進(jìn)行明確，防止事后發(fā)生糾紛。