王學棉

一、問 題 提 出

由于法律規(guī)定的交錯，生活中發(fā)生的同一事實，可能會先后引發(fā)多次訴訟。這些先后發(fā)生的訴訟有可能性質(zhì)不同，如車禍后逃逸，先引發(fā)針對車主的刑事訴訟，隨后引發(fā)受害人針對車主提起的民事?lián)p害賠償訴訟；或者前訴是行政訴訟，后訴是民事訴訟。也有可能是同一類型但涉及不同性質(zhì)利益的訴訟，如企業(yè)非法排污污染環(huán)境，先引發(fā)民事公益訴訟，隨后引發(fā)民事私益訴訟；還有可能是訴訟類型相同且涉及的利益性質(zhì)也相同，如前訴是債權(quán)人起訴擔保人要求其承擔連帶擔保責任的私益訴訟，后訴是擔保人向債務(wù)人追償?shù)乃揭嬖V訟。由于前后兩個訴訟會涉及同一事實，如車禍、排污行為、債務(wù)人與債權(quán)人之間的債務(wù)，必然會遇到前訴認定的事實對后訴能否產(chǎn)生影響的問題。鑒于刑事訴訟、行政訴訟與民事訴訟是性質(zhì)完全不同的訴訟，適用不同的訴訟原理，在一類訴訟中認定的事實能否在另一類訴訟中產(chǎn)生影響，是一個更為復雜的問題。出于簡便、精準和文章篇幅等因素考慮，本文僅研究前后兩訴都是民事訴訟的情形。

前訴認定的事實對后訴之影響可以細分為兩個層面：前訴判決主文確認的事實對后訴之影響，但這種情形僅限確認之訴，因為給付之訴與形成之訴的判決主文都不會涉及事實。確認之訴的訴訟標的有三：法律關(guān)系、證書之真?zhèn)魏头申P(guān)系基礎(chǔ)事實。①參見李淑明：《民事訴訟法——通常訴訟程序》（上），元照出版公司2017 年版，第363 頁。當確認之訴的訴訟標的是證書之真?zhèn)位蚍申P(guān)系基礎(chǔ)事實時，判決主文就會涉及到事實。判決主文對后訴的影響在大陸法系是由既判力理論，在英美法系是由請求排除理論加以規(guī)范的。民事判決理由中所認定的事實，②需要注意的是，前訴裁判理由認定的預決事實絕大部分是曾經(jīng)發(fā)生過的，不會再有變化的事實，如侵權(quán)事實、違約事實。少部分是會繼續(xù)發(fā)生變化的事實，如認定的馳名商標，因馳名商標現(xiàn)在馳名并不表明日后繼續(xù)馳名。因此，預決事實是指前訴裁判理由認定的日后不會再有變化的事實。如果前訴裁判理由認定的事實日后有可能發(fā)生變化，則不具有預決效力。如國家工商行政管理總局頒布的《馳名商標認定和保護規(guī)定》第4 條規(guī)定，馳名商標認定遵循個案認定、被動保護的原則。重慶市高級人民法院《關(guān)于規(guī)范馳名商標司法認定工作的通知》第4 條規(guī)定，人民法院認定馳名商標，實行個案認定原則，即人民法院在審理具體案件中認定的馳名商標，僅對該裁判文書所涉及的個案具有效力，不必然對其他案件產(chǎn)生影響。即預決事實不同于判決主文認定的事實。③關(guān)于前訴判決理由中所認定的事實，我國學界采用的概念不一，如已決事實、已確認事實、預決事實、事實爭點。鑒于預決事實已為大多數(shù)學者采納，且該概念也包含了預先裁決之事實的含義，因此本文采預決事實的稱呼。由于學者間使用的稱呼不一，在引用其他學者的論述時，可能會出現(xiàn)術(shù)語不一的情形，請讀者自行注意。鑒于既判力和請求排除理論均只適用于判決主文，故對于預決事實并不適用。由此引發(fā)的問題就是預決事實能否對后訴產(chǎn)生影響？如能的話，是一種什么樣的影響，其理論基礎(chǔ)是什么？

對此，我國學者有不同的觀點。有的認為不應(yīng)賦予預決事實法律效力。④參見翁曉斌：《論已決事實的預決效力》，《中國法學》2006 年第4 期；曹志勛：《反思事實預決效力》，《現(xiàn)代法學》2015 年第1 期。大部分學者則認為應(yīng)賦予預決事實以法律效力。但對于應(yīng)賦予何種法律效力也是爭論不休。目前主要有兩種觀點：一是免證效，即預決事實無需證明。二是證明效。二者的區(qū)別在于前者對法官具有強制效力，是一種法定證明效；后者僅有事實上的影響力而無強制效力。如有學者認為，“此規(guī)定（指《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第75 條以及《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第10 條）之本質(zhì)系法定證明效，幾乎是套用蘇聯(lián)法上關(guān)于法定證明效的規(guī)定。而作為折中方法，將蘇聯(lián)法上的不可爭性改為許可提出相反證據(jù)。”“判決的證明效是其事實機能。其對于后訴中法官通過自由心證認定事實所發(fā)揮的乃是事實上的影響而非法律上的強制效力……前訴判決對后訴法官自由心證所產(chǎn)生的事實上的影響并非法律所賦予的效果，而是基于人們判斷事物的一般習性或傾向，是在法官自由心證領(lǐng)域中所發(fā)揮的作用?！雹荻挝牟ǎ骸额A決力批判與事實性證明效展開：己決事實效力論》，《法律科學》2015 年第5 期。

那官方持何立場呢？從我國已頒布的三類司法解釋來看，其立場一直處于不斷變化中。⑥由于這些司法解釋并沒有對“事實”作出清晰界定，可以認為其既包括判決主文中的事實，也包括判決理由中的事實。對該問題最早加以規(guī)定的第一類司法解釋是《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》（以下簡稱《民訴法適用意見》）第75 條第4 項。根據(jù)該規(guī)定，對于當事人而言，預決事實的效力是免證效力。對于法院而言，就是必須采納預決事實，即便當事人在后訴中提出了能夠推翻前訴預決事實的新證據(jù)，后訴法院也不能考慮，仍須將前訴中的預決事實作為后訴的判決基礎(chǔ)。

第二類司法解釋是《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡稱《民事證據(jù)規(guī)定》）和《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《民訴法解釋》）?！睹裨V法解釋》第93 條與《民事證據(jù)規(guī)定》第10 條對于預決事實的效力的作用方式已經(jīng)從絕對化立場轉(zhuǎn)變?yōu)橄鄬?，即在對方當事人提出反證推翻了預決事實的情況下，后訴法院可以不受前訴預決事實之約束。

第三類司法解釋是《最高人民法院關(guān)于審理環(huán)境民事公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《環(huán)境民事公益訴訟解釋》）和《最高人民法院關(guān)于審理消費民事公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《消費民事公益訴訟解釋》）。前者第30 條和后者第16 條采納的是免證和反證、舉證相結(jié)合的模式。

從時間順序上看，對于預決事實的效力，頒布在后的《環(huán)境民事公益訴訟解釋》與修改前《民事證據(jù)規(guī)定》明顯不同。按常規(guī)思維，這通常意味著《民事證據(jù)規(guī)定》中的相關(guān)規(guī)定被否決了?？? 個月后施行的《民訴法解釋》又回到了《民事證據(jù)規(guī)定》的立場上。僅僅過去了1 年多，《消費民事公益訴訟解釋》卻又回到了《環(huán)境民事公益訴訟解釋》立場上，但又存在一些細微區(qū)別。2019 年12 月對《民事證據(jù)規(guī)定》的修改未涉及預訣事實效力。司法解釋為什么會出現(xiàn)如此一連串頻繁又令人費解的變化呢？是因為公益訴訟與私益訴訟系兩類性質(zhì)不同的訴訟所致嗎？如果是的話，那兩個公益訴訟司法解釋之間為什么仍有不一致之處呢？還是因為制定機關(guān)對預決事實效力應(yīng)采何種理論基礎(chǔ)尚處于搖擺之中？如確實如此的話，那我國未來具體應(yīng)當選擇哪一種理論？鑒于這些問題頗有理論與實踐價值，本文試探究之。

二、預決事實效力的理論基礎(chǔ)之爭

司法解釋對于預決事實效力立場的不斷變化肯定不是空穴來風，一定有其背后原因，可能性之一是所采納的理論基礎(chǔ)發(fā)生了變化。故在分析其變化原因之前，有必要對學術(shù)界關(guān)于預決事實效力的理論基礎(chǔ)之爭做一個簡要總結(jié)。盡管學界對此爭論激烈，但主要集中在三種理論上：既判力、爭點效和事實證明效。其中既判力和爭點效理論認為預決事實具有免證效力，而事實證明效理論認為預決事實僅具有證明效力。

（一）既判力理論

盡管有些學者認同該理論，但對有關(guān)預決事實是如何對后訴發(fā)揮作用之問題仍有分歧。一種觀點認為既判力的作用范圍既包括判決主文也包括判決理由，是既判力中的遮斷效讓預決事實對后訴發(fā)揮作用。如有學者認為：判決理由有無既判力問題在德國學界一直處于爭議狀態(tài)，就是說“判決理由無既判力”并非德國理論共識。“判決理由是否有效力”之所以陷入無體止的爭論，問題的“七寸”就在于僅從訴訟標的來圈定既判力范圍。而德國傳統(tǒng)訴訟標的概念最大的缺陷在于其單方面從原告請求的角度來界定，脫離當事人雙方的爭議。導致預決效力認知障礙的關(guān)鍵原因，是人們沒有完整把握既判力范圍原理，遺漏了其中的“時間范圍”這個維度。預決效力的本質(zhì)是既判力的遮斷效。⑦參見吳英姿：《預決事實無需證明的法理基礎(chǔ)與適用規(guī)則》，《法律科學》2017 年第2 期。

也有學者認為應(yīng)借助中間確認之訴來實現(xiàn)目的。按照大陸法系的既判力理論，只有判決的主文能夠約束后訴法院，判決理由對后訴法院并沒有約束力。因此前訴法院在判決理由中認定的事實不能約束后訴法院?！霸趥鹘y(tǒng)理論下，如果當事人希望將法院對預決事實爭點的判斷納入既判力范圍，就需要專門提起中間確認之訴，即在系屬的訴訟中額外提起的、不獨立的確認之訴，目的即將本案中終局判決的既判力擴大到先決法律關(guān)系。”⑧曹志勛：《反思事實預決效力》，《現(xiàn)代法學》2015 年第1 期。前訴中的預決事實，一旦成為中間確認之訴判決的主文，當然就具有了既判力，同時就具有了約束后訴當事人和法官的效力。

基于既判力理論的上述兩種路徑既有共同點，也有區(qū)別。共同點在于：1. 既然依據(jù)的是既判力理論，那就要遵循既判力相對性原理，除法定擴張情形外，預決事實對前訴當事人之外的主體沒有約束力，即當后訴當事人不是前訴當事人時，預決事實效力就無用武之地。2. 一旦適用，后訴當事人就不得再爭執(zhí)預決事實，自然也包括不得通過提供新證據(jù)來反證，法官也不得做相反認定。區(qū)別在于中間確認之訴需當事人在前訴中就預決事實爭點單獨提起一個確認之訴，再由法院對此訴作出判決。

（二）爭點效理論

該理論是指當某一對于判決做出不可或缺的事實已為前訴法院實際審理并被終局性確定后，在后訴中具有終局性效力，禁止當事人重新爭訟。⑨The American Law of lnstitute，Restatement of the Law Second，Judgements 2d（Volume Ⅱ），American Law of lnstitute Publisher，1982，P249.我國有學者將爭點效理論的特征歸納為：1. 以“程序公正”而非“真實性”為基礎(chǔ)。從間接禁反言適用的條件可以看出，英美法系國家對事實問題再訴的禁止主要基于這樣一種訴訟理念：根據(jù)司法經(jīng)濟性的要求，對于同一事實當事人只能被賦予一次充分審理的機會。2. 在“爭點”遮斷力作用的程度上，賦予前訴爭點判斷確定的遮斷效果。只要符合適用條件，前訴案件中法院對某一事實的認定將對后訴法院產(chǎn)生確定的遮斷效果。當事人不能再行爭議，也不能提出與前訴不同的事實主張，更不能舉證證明前訴事實認定的結(jié)果是錯誤的。3. 在效力范圍上，從“主體”與“事實”兩個維度定義“爭點”排除的范圍，并通過判例極力擴大其作用力。從主體角度，美國的數(shù)據(jù)顯示己經(jīng)有三分之二的州法院通過判例，明確采納了“非交互性原則”。以“非交互性原則”取代“交互性原則”使得前訴判決的事實認定結(jié)果可能對沒有參加前訴的當事人發(fā)生拘束作用。4. 法官在間接禁反言的適用方面具有廣闊的自由裁量空間。爭點禁反言適用要件中的“決定性事實”、“充分的訴訟機會”等極具彈性的概念，賦予了法官根據(jù)個案的具體情況加以解釋的空間。⑩紀格非：《“爭點”法律效力的西方樣本與中國路徑》，《中國法學》2013 年第3 期。

筆者認為，關(guān)于爭點效理論的前2 個特點歸納得很精準，但第3 個、第4 個特點均值得商榷。就第3 個特點而言，爭點效理論現(xiàn)確實已突破了“交互性原則”，以“非交互性原則”取代了“交互性原則”，但并非在擴大前訴爭點事實的約束范圍，讓它去約束前訴的案外人。因為“交互性”針對的并不是誰應(yīng)當受前訴爭點的約束，而是誰可以主張前訴爭點。因此確立了“非交互性原則”后，也僅是將可以主張爭點效的主體從前訴的當事人擴張到了前訴的案外人，但受前訴爭點效力約束的主體并沒有擴張，依然只能是前訴的當事人。況且由于交互性并不源于正當程序與美國憲法，法院沒有必須適用的義務(wù)。?Richard D. Freer，Civil Procedure，2nd ed. Wolters Kluwer Law & Business 2009，P576.也就是說，采“交互性原則”還是“非交互性原則”，由后訴法院自行決定。

就第4 個特點而言，由于前訴中的爭點有很多，但并不是每一個爭點都具有爭點效?！皼Q定性事實”、“充分的訴訟機會”是判斷一個爭點應(yīng)否被賦予爭點效的條件，并非爭點效本身的特點。充其量只能說法官在判斷某一爭點應(yīng)否具有爭點效時具有廣闊的自由裁量空間。一旦符 合條件，該爭點就具有爭點效，禁止后訴當事人再行爭議，此時，后訴法官并沒有自由裁量權(quán)。

爭點效分為“對誰主張”和“誰可主張”兩部分?！皩φl主張”建立在正當程序基礎(chǔ)上，即前訴的當事人在后訴中不得對前訴的案外人主張前訴裁判中的爭點?！罢l可主張”建立在交互性原則或非交互性原則上。如果采交互性原則，則只有前訴的當事人可以在后訴中主張前訴中的爭點。如果采非交互性原則，前訴的案外人能否在后訴中主張前訴的爭點，取決于其主張方式。前訴案外人有兩種使用前訴爭點的方式：其一是前訴案外人在后訴中防御性使用爭點。這種情況是指前訴的原告在后訴中也是原告，但被告不同。當前訴爭點對后訴原告不利時，后訴被告（前訴的案外人）主張后訴原告應(yīng)受該爭點的約束，其目的是將其作為抗辯理由，以否定后訴原告的訴訟請求。由于后訴的原告參加了前訴，對其主張爭點并不違反正當程序，因而可以。在美國，案外人防御性使用爭點效的經(jīng)典案例就是伯恩哈德訴美國全國信托與儲蓄協(xié)會案（Bernhard v. Bank of America National Trust & Savings Association）。?19 Cal.2d 807，122 P.2d 892（Cal. 1942）.該案的基本案情是：一個老太太死前與一個名叫庫克（Cook）的有婦之夫同居了一段時間，她授權(quán)庫克從她的一個賬戶上簽發(fā)支票。庫克就給自己與妻子簽發(fā)了一張大額支票并把錢轉(zhuǎn)到了自己的賬戶里。老太太去世后，庫克就成為了老太太遺產(chǎn)執(zhí)行人。在前訴中，老太太的親屬對遺產(chǎn)數(shù)額有意見，要求庫克歸還從老太太賬戶里拿走的錢。法院審理后認為老太太已經(jīng)贈與了庫克一筆錢，因此庫克有權(quán)從她的賬戶里提取，于是判決庫克勝訴。后來，庫克辭去了老太太遺產(chǎn)執(zhí)行人一職改由老太太的女兒擔任。后者于是起訴了老太太支票賬戶的開戶行，認為她母親從來沒有授權(quán)庫克從該賬戶中取錢，銀行應(yīng)當對被庫克取走的錢承擔責任。本案中的爭議之一就是銀行能否主張前訴中認定的老太太已經(jīng)授權(quán)庫克從該賬戶取錢的事實？

其二是前訴案外人在后訴中進攻性使用爭點。這種情況是指前訴的被告在后訴中也是被告，但原告不同。當前訴的爭點對后訴被告不利時，后訴中的原告（前訴案外人）主張后訴被告應(yīng)受前訴爭點的約束，其目的是將前訴的爭點作為自己的請求理由，以支持自己對被告提出的訴訟請求。在美國，案外人進攻性使用爭點效的經(jīng)典案例就是美國聯(lián)邦最高法院判決的帕克雷恩·霍謝瑞有限公司訴肖爾（Parklane Hosiery Co.，Inc.v.Shore）案。?439 U.S. 322（1979）.該案的基本案情是：在前訴中，證券交易委員會針對多個被告提起訴訟，指控他們在一起合并案中發(fā)布了實質(zhì)上有缺陷和誤導性的委托投票說明書（proxy statement）。法院經(jīng)過審理后認為，委托投票說明書確實存在缺陷和誤導性。隨后，私人原告基于同樣的理由針對相同的被告提起了后訴，要求損害賠償。后訴中的原告主張前訴中認定的被告發(fā)布的委托投票說明書確實存在缺陷和誤導性。

對于案外人防御性使用前訴爭點，只要對方在前訴中享有充分且公平的訴訟機會就應(yīng)允許，美國法院并無分歧。分歧主要在于應(yīng)否允許案外人進攻性使用爭點效，因為這可能會給被告帶來以下一些嚴重不公：第一，對被告來講，他必須小心謹慎地進行每個訴訟。如果他一不小心敗訴了，后訴的原告就可以對他主張前訴的預決事實。如果被告因同一行為侵犯了無數(shù)原告的利益，則更是需要小心翼翼。因為原告方可能會讓證據(jù)最扎實、訴訟能力最強的某個原告先起訴，在取得勝訴后，其他的原告再依次起訴，并主張前訴中的預決事實。第二，當前訴是小額訴訟，尤其是當被告認為不會有人提起后訴時，可能不會盡力進行訴訟。如果被告敗訴，后訴原告卻提起巨額賠償訴訟并主張前訴中的預決事實。第三，針對爭議事實有多個裁判，有的對被告有利，有的不利。后訴原告只主張對被告不利的預決事實，而不主張對被告有利的預決事實。第四，被告在前訴中沒有獲得充分且公正的訴訟機會。由于在爭點效理論下，后訴被告不得再爭執(zhí)前訴中的預決事實，對被告之不公尤為凸顯。為保護被告，最后，美國聯(lián)邦最高法院認為只有在滿足了下列條件的案件中才允許案外人進攻性使用爭點效。第一，不會引發(fā)搭便車訴訟。因為在帕克雷恩案中，前訴是由證券交易委員會提起的公益訴訟，后訴是私益訴訟，后者無法并入前者。第二，導致對被告不公的前述三種情形不會發(fā)生。在帕克雷恩案中，鑒于證券交易委員會提起的前訴之重要性，如果原告勝訴，被告完全可以預見到隨后會有大量私益訴訟提起。因此，被告一定會全身心地投入前訴。同時對該案中的事實也沒有出現(xiàn)多個不一致的判決。此外，也不存在被告在后訴中可以享有的程序保障在前訴中未享有。基于此，美國聯(lián)邦最高法院最終認定：沒有任何理由可以禁止案外人在該案中進攻性使用爭點效。?Id，at 332.因此，即使后訴原告進攻性使用前訴中的預決事實，后訴法院也可以根據(jù)實際情況決定是否適用。

由此可見，爭點效理論的根本特征是：1. 以“程序公正”而非“真實性”為基礎(chǔ)。2. 前訴的案外人在后訴中可以對前訴的當事人防御性主張預決事實，但只有在滿足特定條件時才可以進攻性地主張預決事實。3. 預決事實只能約束前訴當事人，故前訴的當事人在后訴中不得對前訴的案外人主張預決事實。

（三）事實證明效理論

事實證明效理論又可細分為兩種觀點。一種觀點認為，就判決理由中的事實認定而言，當后訴爭議事實與前訴法官基于一定證據(jù)與口頭辯論全部趣旨所認定的某事實相同或關(guān)聯(lián)時，可以通過該判決加以證明。而且，當后訴中爭議事實與前訴判決中認定的事實同一時，前訴判決理由中詳細記載的作為認定事實根據(jù)的證據(jù)，間接事實或口頭辯論的全部趣旨，甚至是排除的證據(jù)等內(nèi)容都可以作為后訴法官心證形成的資料。此時前訴判決中事實認定的全部資料都對后訴產(chǎn)生了事實上的影響。也就是說，后訴法官在認定事實時，完全依據(jù)自己的心證，具有充分的自由裁量權(quán)。?同前注［5］。

另一種觀點認為前訴判決系證明后訴爭點的一種公文書，除非相對方有相反證據(jù)能夠推翻公文書的內(nèi)容，否則公文書將被推定為真實，因而預決事實具有極強的證明力。在判斷前訴事實認定結(jié)論是否可以作為證據(jù)使用方面，法官的裁量空間有限。立法明確規(guī)定，司法機關(guān)的裁判屬于公文書，提供“完全的證明”，對于法官而言，唯一需要考慮的是該事實認定的結(jié)論是否被記載于判決書中。雖然后訴的當事人在有充分證據(jù)時，仍有機會推翻前判的事實認定結(jié)論，但法官在面對當事人的質(zhì)疑或反證時，僅需判斷記載于前判的事實是否是真實的，而無需考慮真實性以外的其他因素。而且，在多數(shù)情況下，法官是不太可能完全背離立法的規(guī)定，無視已為前判認定的事實，除非法官能夠提出充分的理由，或當事人有充分的證據(jù)證明先前的事實認定是錯誤的。所以在是否采納先前判決的事實認定“成果”方面，大陸法系國家的法官并沒有太多的裁量余地。?同前注［10］。反對意見參見曹志勛：《反思事實預決效力》，《現(xiàn)代法學》2015 年第1 期。

三、各種理論優(yōu)劣之比較

我國應(yīng)當采納哪個理論，必須分析前述各理論的優(yōu)劣及與我國訴訟實踐的吻合度。在分析各理論的優(yōu)劣時需要先對前、后兩訴的關(guān)系進行類型化。從前后兩訴當事人是否相同的角度看，可以分為兩類：一類是當事人完全相同；另一類是當事人不完全相同，具體又可細分為兩類：一是前訴與后訴的原告相同，被告不同；二是原告不同，被告相同。當前、后兩訴的當事 人完全不同時，二者就沒有任何關(guān)聯(lián)性，也就不涉及預決事實對后訴的影響問題，無需討論。

（一）既判力理論之優(yōu)劣

當前、后兩訴的當事人完全相同時，前述各種理論都能有效地解釋預決事實對后訴的約束力問題。相對于事實證明效與爭點效理論而言，既判力理論的最大優(yōu)點在于：無需在既判力理論之外另起爐灶，有利于降低民訴理論的復雜性。其缺陷則在于：就遮斷效而言，其一是會造成既判力理論內(nèi)部沖突。既判力本應(yīng)屬法官依職權(quán)調(diào)查的事項，無需當事人主張。預決事實效力作為既判力效力之一自然也無需當事人主張。但該觀點的主張者又認為“預決效力規(guī)則的適用須以當事人主張為前提”。?同前注［7］。其二是根據(jù)既判力相對性原理，當前、后兩訴的當事人不完全相同時，后訴當事人（前訴當事人）自然不能對后訴當事人（前訴案外人）主張預決事實，但后訴當事人（前訴案外人）能否對前訴當事人（同時也是前訴當事人）主張預決事實，卻沒有給予正面回答。

就中間確認之訴而言，缺陷更多。第一，中間確認之訴判決需由前訴的當事人在訴訟中單獨提出申請，再由法院判決，方便性與效率性較差。第二，當前訴的當事人認為自己不大可能提起后訴時，極有可能不會提起中間確認之訴。隨著情勢變化，日后又需要提起后訴時，卻又沒有預決事實可用。為防止這種情況出現(xiàn)，前訴當事人就只能是不論日后有無提起后訴之必要，一律在前訴中提起中間確認之訴。但這樣又必然會導致前訴拖沓，徒增訟累，浪費司法資源。第三，中間確認之訴基本含義是，某請求（本來的請求、本訴訟）系屬于事實審中，當事人就該請求之先決關(guān)系的法律關(guān)系之存否有爭執(zhí)，于該訴訟程序內(nèi)，請求確認該法律關(guān)系是否存在，這種聲明稱為中間確認之訴或先決的確認之訴、附隨的確認之訴。例如，在本于所有權(quán)請求返還特定物之訴訟，請求確認所有權(quán)之存否；在請求給付利息之訴訟，請求確認本金債權(quán)之存否；在以侵害所有權(quán)為理，請求損害賠償之訴訟，請求確認所有權(quán)之存否；在請求租賃金之訴訟，請求確認租賃契約之存否。?駱永家：《民事法研究》（三），臺大法學叢書編輯委員會1975 年版，第95 頁。也就是說，中間確認之訴只能對案件的先決法律關(guān)系成立或者存否作出確認，而不能對事實作出確認。事實屬于攻擊防御方法，可以作為中間判決的對象，但不能作為中間確認之訴判決的對象。?中間判決的適用范圍包括三類：一是獨立的攻擊防御方法，因為它們可以與其他請求及抗辯相分離而單獨審判。如在所有權(quán)確認之訴中，原告提出的所有權(quán)取得原因中，諸如繼承、買賣或時效取得等都是獨立的攻擊方法。而在價款返還請求之訴中，被告主張的清償、時效消滅等抗辯都是獨立的防御方法。二是中間爭點，即當事人之間對訴訟程序上的事項發(fā)生的爭議，而這些爭議又必須由法官根據(jù)口頭辯論加以判斷。如各種訴訟要件是否存在、當事人撤訴的效力、訴訟行為是否實施完畢、有無訴訟繼承、是否適合于上訴等相關(guān)爭議。三是當事人對請求原因及數(shù)額均有爭議時，對請求原因予以中間裁決。參見段文波：《構(gòu)建我國民事訴訟中間判決制度論》，《政治與法律》2009 年第10 期?！爸虚g判決則系對于訴訟進行中不涉及訴訟標的本身之中間爭點作為判決，其并不發(fā)生終結(jié)審級之效力?！?姜世明：《民事訴訟法基礎(chǔ)論》，元照出版公司2015 年版，第232 頁。中間判決沒有既判力，因此，二者不論是在既判力，還是在裁判對象上均有著本質(zhì)區(qū)別。希望通過中間確認之訴來賦予前訴判決理由認定的事實具有約束力屬于圓鑿方枘。盡管如此，我國仍有學者主張應(yīng)當采納中間確認判決制度。參見前注［8］。

（二）事實證明效理論之優(yōu)劣

就事實證明效理論而言，只要前訴判決中的預決事實與后訴有關(guān)，基于證據(jù)關(guān)聯(lián)性原理，后訴當事人都可以將其作為證據(jù)提出。因而其顯著優(yōu)點是有效地解決了既判力理論存在的適用主體受限的問題，但是這一優(yōu)點同時也是其致命的缺點。因為其僅從預決事實的證據(jù)性質(zhì)出發(fā)，而未考慮前、后兩訴的訴訟主體是否相同以及證據(jù)證明力的變化。就事實證明效中的第一種觀點而言，當前后兩訴當事人不同時，后訴當事人（前訴當事人）對于后訴中的另一當事人（前訴案外人）需要就預決事實再進行舉證似還能理解。反之，當前后兩訴當事人完全相同時，仍要求后訴當事人對預決事實再進行一次舉證，把前訴中已經(jīng)完成的舉證、質(zhì)證程序再來一遍，不僅會嚴重拖延訴訟，導致訴訟效率低下，還有形式主義之嫌。在我國案件量不斷增長的今天，后訴法官肯定不會對預決事實再進行一次全面的審理。持該觀點的學者也承認，實踐中，法官在作出裁判的時候，并不一定會經(jīng)過上述審理程序或判斷過程，而是根據(jù)前訴判決理由中的事實認定直接認定后訴中同一爭議事實。其原因在于，后訴法官一般會認為前訴判決中的事實認定當然正當，并以此為前提形成自己對爭議事實的心證。同前注［5］。也就是說，即使在理論上認為預決事實只有證明效，對法官無強制約束力，但在實際操作上并非如此，結(jié)果便是陷入理論不能解釋實踐的窘境中。

此外，由于事實證明效理論并不區(qū)分前、后兩訴的當事人是否完全相同，在當事人完全相同時，后訴當事人對于作為證據(jù)的預決事實，無疑也享有反證權(quán)?？墒呛笤V的當事人均參加了前訴，享受了一次程序保障，在后訴中又允許一方當事人對預決事實進行反證，一方面有違誠實信用原則，另一方面也因為允許對同一事實進行兩次證明而浪費司法資源。如在原告窯街煤電集團天祝煤業(yè)有限責任公司訴被告馬聚、安武軍及第三人甘肅天祝華盛煤業(yè)有限責任公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛一案中，甘肅省蘭州市中級人民法院認為甘肅省高級人民法院（2013）甘民二初字第5 號民事判決已認定安武軍于2012 年4 月17 日給馬聚出具的授權(quán)委托書合法有效，并確認馬聚代理安武軍簽訂的股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議解除協(xié)議收回股權(quán)符合授權(quán)內(nèi)容，并未超越安武軍的授權(quán)范圍，股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議解除協(xié)議按約定經(jīng)批準已生效。蘭州市中級人民法院同時認為馬聚、安武軍未提供足以推翻該已認定事實的相反證據(jù)，故股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議解除協(xié)議對簽訂協(xié)議各方均具有法律約束力，各方均應(yīng)按照約定全面履行自己的義務(wù)。實際上，馬聚、安武軍、窯街煤電集團天祝煤業(yè)有限責任公司、天祝華盛煤業(yè)公司均是甘肅省高級人民法院（2013）甘民二初字第5 號民事判決書中的當事人。參見甘肅省蘭州市中級人民法院（2016）甘01 民初1 號民事判決書。值得深究的問題是憑什么要再給馬聚、安武軍一次反證機會呢？

再說法官的自由心證也并非絕對不能限制，在例外的情況下予以適度限制并非不可以。公文書的證明力一般大于私文書，原始證據(jù)的證明力一般大于傳來證據(jù)，與當事人有利害關(guān)系的證人所作證言的證明力一般小于無利害關(guān)系的證人所作證言均是對法官心證加以一定限制的明證。

至于公文書證據(jù)理論存在的問題則更多。按照此理論，后訴法官在面對包含有預決事實的前訴判決書時，其自由裁量權(quán)嚴重受限，也就是說，后訴法官原則上都必須采納預決事實?？墒亲鞒鲱A決事實的程序有繁有簡。當用普通程序認定的預決事實來證明簡易程序中的待證事實時，大家從心理上都能接受。但是當用簡易程序認定的預決事實來證明普通程序中的待證事實時，很多人恐怕就不能接受。再比如，當后訴的某一當事人（前訴的案外人）對后訴的另一當事人（前訴的當事人）主張預決事實時，由于后者參加了前訴，享受了前訴的程序保障，對其主張預決事實并不存在違反程序正義之處。但是當后訴的某一當事人（前訴的當事人）對后訴的另一當事人（前訴的案外人）主張預決事實時，就存在嚴重缺陷。此時讓前訴的案外人受預決事實的約束，有違程序正義中“受裁判約束之人必須參與到程序中來”之要求。但主張采大陸法系公文書證據(jù)理論的學者卻認為：以“真實性”為基礎(chǔ)的爭點法律效力規(guī)則，不必將“前訴當事人己經(jīng)獲得充分的訴訟機會”作為爭點發(fā)生公文書證明力的構(gòu)成要件。簡易程序雖然對程序有所簡化，但是不能就此認為簡易程序在事實認定的質(zhì)量方面存在不足。進而認為產(chǎn)生于簡易程序或缺席審理的事實認定結(jié)論，也應(yīng)當同樣具有公文書的證明力。同前注［10］。這種觀點值得商榷。訴訟為什么要重視程序，尤其是要保障當事人的程序參與權(quán)，原因之一就是我們無法絕對發(fā)現(xiàn)“真實”，再審制度的存在就是明證。只有讓當事人參與到程序中來，給予其充分的程序保障，最終認定的事實即使與客觀不符，基于作繭自縛的效應(yīng)，當事人也只能接受。但在公文書證據(jù)理論下，前訴中的案外人卻要受前訴預決事實的約束，這種制度設(shè)計極有可能激勵前訴的當事人聯(lián)合起來損害案外人的利益，因為此時能提供給案外人的唯一保障就是后訴中的反證權(quán)，那反證權(quán)能給前訴的案外人提供充分的程序保障嗎？

答案是不能。反證能夠成功主要取決于兩個重要因素：一是反駁的證據(jù)；一是對手的訴訟能力。就第一個因素而言，同一證據(jù)跟不同的證據(jù)比較，其證明力大小會不一樣，進而會影響到判決結(jié)果。比如，甲、乙、丙三人因為爭奪某物的所有權(quán)發(fā)生糾紛。假設(shè)甲持有的私文書的證明力大于乙持有的私文書的證明力但小于丙持有的私文書的證明力。甲如果先起訴乙，由于甲持有的私文書證明力大于乙持有的私文書證明力，法院于是判決甲勝訴。在丙起訴甲后，如果甲不能主張預決事實的話，由于丙持有的私文書證明力大于甲的私文書的證明力，法院無疑應(yīng)當判決丙勝訴。一旦允許甲對丙主張預決事實，此時丙面對的就是公文書——法院的判決書，而不再是甲持有的私文書。質(zhì)言之，甲持有的私文書通過訴訟變成了公文書，證明力也隨之有了大幅提升。此時丙持有的私文書的證明力很有可能無法超越公文書的證明力，導致無法推翻預訣事實而被判敗訴。對此，《民訴法解釋》第93 條第2 款明確規(guī)定對于否定不同的事實要求達到的證明標準并不一樣。比如對于推定的事實，只需要當事人有證據(jù)足以“反駁”就行，但對于“已為人民法院發(fā)生法律效力的裁判所確認的事實”，當事人得有相反證據(jù)足以“推翻”才行?！胺瘩g”是指只要當事人提供的證據(jù)能夠動搖免證事實對于法官心證基礎(chǔ)的，即不能發(fā)生免除當事人舉證責任的效力。否定公文書證確認的事實需要證據(jù)的證明力達到推翻該事實的程度，也即需要達到證明相反事實成立的程度。沈德詠：《最高人民法院民事訴訟法司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2015 年版，第321 頁。

在前訴當事人串通損害案外人利益時更是如此。比如，甲、乙、丙三人因為爭奪某物的所有權(quán)發(fā)生糾紛。甲、乙并無任何證據(jù)，但丙有證據(jù)。甲乙便串通起來，讓甲先起訴乙，乙在庭審中自認某物系甲所有，法院判決某物歸甲所有。后丙起訴甲，甲便主張前訴的預決事實。丙則需要通過反證來推翻公文書，如果其所持證據(jù)的證明力不能超過前訴判決的話，則有可能敗訴。如果甲不能主張前訴預決事實的話，丙則可以輕輕松松贏甲。為防止出現(xiàn)這種損害后訴當事人的不合理情形，公文書證據(jù)理論就只能設(shè)立各種例外來保護后訴當事人。如主張采納該理論的學者不僅設(shè)計了法院在不具有事實“認定”功能的程序中所做的裁判記錄的事實不具有公文書的證明力的例外規(guī)則外，還設(shè)計了在法律發(fā)生變化、證據(jù)發(fā)生變化、證明標準發(fā)生變化、舉證責任的分配規(guī)則發(fā)生變化或由于科學技術(shù)進步等原因，可能影響事實認定的結(jié)果時，應(yīng)當允許后訴法院不受前訴判決結(jié)論的拘束，做出不同的事實認定的例外規(guī)則。參見前注［10］。自認事實不應(yīng)具有預決效力的觀點也可參見江偉、常廷彬：《論己確認事實的預決力》，《中國法學》2008 年第3 期。導致最終形成的是一種公文書+反證+例外的復雜形式。

雖然在訴訟實踐中，對于前訴當事人串通損害后訴當事人（前訴案外人）的情形，后訴當事人（前訴案外人）也有可能通過反證推翻了前訴裁判認定的事實，如原告中信銀行股份有限公司溫州柳市支行與被告松尼電工有限公司、上海黃樂投資管理中心、上海新寶鼎醫(yī)療器材有限公司、第三人上海郵通機械制造有限公司債權(quán)人撤銷權(quán)糾紛一案，案例詳情參見浙江省溫州市中級人民法院（2015）浙溫商初字第16 號民事判決書。浙江省溫州市中級人民法院就沒有采納上海市浦東新區(qū)人民法院（2015）浦民二（商）初字第1433 號民事判決書認定的事實，但這種逆襲成功的案例實在有限。反證不成的案例可參見原告錢振興訴被告白山蘇州商貿(mào)城開發(fā)有限公司商品房銷售合同糾紛案，吉林省白山市中級人民法院（2012）白山民二初字第5 號民事判決書。故通過反證來保護后訴當事人（前訴的案外人）的設(shè)計，是一個看起來很美，實則是撞大運式的保護措施。

就第二個因素而言，在辯論主義模式下，同樣的證據(jù)在訴訟能力不同的人手里，得出的訴訟結(jié)果有可能完全不同。假設(shè)甲、乙、丙三人因為爭奪某物的所有權(quán)發(fā)生糾紛。甲持有的證據(jù)的證明力不如乙、丙持有的證據(jù)的證明力。就訴訟能力而言，甲比乙強但不如丙。在甲起訴乙后，由于乙的訴訟能力比甲差，盡管持有一手好牌但沒有打好，法院最終判決甲勝訴。在丙起訴甲后，甲主張前訴的預決事實，盡管丙的訴訟能力比甲強，但由于甲的證據(jù)通過訴訟已經(jīng)轉(zhuǎn)化成公文書，丙所持證據(jù)的證明力難以超越公文書，被判敗訴。如果甲不能主張前訴預決事實的話，純憑丙的訴訟能力以及所持證據(jù)，完全可以勝訴。

（三）爭點效理論之優(yōu)劣

爭點效理論與事實證明效一樣，似乎可以適用于前訴的案外人，實則不然。當前后兩訴當事人不相同時，爭點效理論需要區(qū)分誰可以主張和對誰可以主張，以及主張的方式，即進攻性主張還是防御性主張。從主張的主體上看，只能是后訴的當事人（前訴的案外人）對前訴的當事人主張爭點效，后者卻不能對前者主張爭點效。也就是說，受預決事實約束的僅是前訴當事人，前訴的案外人并不受預決事實的約束。在主張方式上，后訴被告（前訴的案外人）可以對前訴的當事人防御性地主張爭點效；后訴原告（前訴的案外人）只能在滿足特定條件時，才可以對前訴當事人進攻性主張爭點效。顯然，該理論的優(yōu)點是對后訴當事人的程序保障非常完善。不足則在于，由于后訴當事人（前訴當事人）不得再爭執(zhí)前訴中的預決事實，一旦出錯，日后的糾錯成本較高。對于后一缺點，積極主張引進英美法系爭點效的學者也不否認?！斑@樣一來，如果前訴爭點裁判有錯誤，不僅前訴會受到影響，以后以該爭點裁判為判決基礎(chǔ)的后訴也同樣會受到影響?！m正前訴錯誤爭點裁判的成本就會因為該爭點有爭點效而增加?！惫瑁骸睹袷聽廃c效力理論研究》，北京師范大學出版社2010 年版，第228 頁。但冷靜分析，這屬于采納該制度必須付出的代價。就如既判力制度一樣，即使前訴對訴訟請求的判決是錯誤的，只要前訴判決沒有被推翻，以前訴判決主文為基礎(chǔ)的后訴判決仍要受前訴錯誤判決主文的約束。

綜上所述，三種預決事實效力理論的適用范圍與其對前訴案外人的保護強度成反比關(guān)系。如將三種理論置于一光譜上的話，既判力理論處于一端，只有當前后訴的當事人完全相同時，后訴當事人才能主張預決事實并受其約束，因而其適用范圍最小，但對前訴案外人的保護很周全。事實證明效則處于另一端，對前訴的當事人主張預決事實自不待言，就是對前訴的案外人，也可主張預決事實，雖然其可以進行反證，但成功率會非常低下，故其適用范圍最廣，其對后訴當事人（前訴案外人）的保護也最不周全。爭點效理論處于中間，只有前訴的案外人可以主張預決事實，也只有前訴當事人才受預決事實的約束，因而適用范圍有限，對前訴案外人的保護也很周全。

四、兩公益訴訟司法解釋預決事實效力 所采理論基礎(chǔ)之分析

從以上分析可以看出，三種預決事實效力理論并非十全十美，而是各有所長、各有所短。盡管我國司法解釋對于預決事實的效力作了規(guī)定，但對于其理論基礎(chǔ)是什么卻不清晰。在針對《民事證據(jù)規(guī)定》第10 條（修改前為第9 條）的詮釋中，制定者給出的理論基礎(chǔ)是既判力。黃松有：《民事訴訟證據(jù)司法解釋的理解與適用》，中國法制出版社2002 年版，第85 頁。在對《民訴法解釋》的詮釋中，制定者給出的理論基礎(chǔ)又變成了公文書的證明力。同前注［25］，第321 頁?！断M民事公益訴訟解釋》的起草者在解釋中認為其理論基礎(chǔ)是既判力。程新文等：《我國消費民事公益訴訟制度的新發(fā)展——〈最高人民法院關(guān)于審理消費民事公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋〉的理解與適用》，《法律適用》2016 年第7 期。《環(huán)境民事公益訴訟解釋》的起草者則未提及其理論基礎(chǔ)。參見鄭學林等：《〈關(guān)于審理環(huán)境民事公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋〉的理解和適用》，《人民司法》2015 年第5 期。

鑒于《民事證據(jù)規(guī)定》、《民訴法解釋》均允許后訴當事人對預決事實進行反證，實即允許對預決事實進行爭議，這顯然與既判力不允許對預決事實進行爭議有著本質(zhì)區(qū)別，故既判力應(yīng)不是其理論基礎(chǔ)。由于二者并不區(qū)分“誰可主張”和“對誰主張”，對受到不利影響的人僅是提供反證的救濟方式，因而其理論基礎(chǔ)應(yīng)是事實證明效理論。

《環(huán)境民事公益訴訟解釋》第30 條包括兩款，分別針對不同的事實。第1 款規(guī)定，已為環(huán)境民事公益訴訟生效裁判認定的事實，因同一污染環(huán)境、破壞生態(tài)行為依據(jù)民事訴訟法第一百一十九條規(guī)定提起訴訟的原告、被告均無需舉證證明，但原告對該事實有異議并有相反證據(jù)足以推翻的除外。對后訴被告（前訴當事人）而言，后訴原告（前訴案外人）可以對后訴被告主張前訴中的預決事實，且后訴被告不得反證，即不可爭議。很顯然其理論基礎(chǔ)是爭點效。對后訴原告（前訴案外人）而言，后訴被告（前訴當事人）對后訴原告（前訴案外人）也可以主張前訴中的預決事實，同時又賦予了后訴原告（前訴案外人）反證權(quán)，故其理論基礎(chǔ)應(yīng)當是事實證明效理論。該解釋起草者的理由是“考慮到私益訴訟的被告參加過環(huán)境民事公益訴訟案件的審理，己經(jīng)充分行使了舉證辯論等權(quán)利，故不應(yīng)允許其在私益訴訟中對于環(huán)境民事公益訴訟生效裁判認定的事實再作相反主張，這個權(quán)利僅賦予私益訴訟原告。”同前注［33］。鑒于對后訴原告（前訴的案外人）、后訴被告（前訴當事人）采納的是完全不同的預決事實效力。因此，可以認為第1 款系同時以事實證明效和爭點效作為其理論基礎(chǔ)。

該條第2 款是針對被告是否存在法律規(guī)定的不承擔責任或者減輕責任的情形、行為與損害之間是否存在因果關(guān)系、被告承擔責任的大小等事實所作的認定，對于后訴被告（前訴當事人）而言，后訴原告（前訴案外人）可以對其主張前訴的預決事實，但被告享有反證權(quán)，理論基礎(chǔ)無疑是事實證明效。對后訴原告（前訴案外人）而言，后訴被告不得對后訴原告主張前訴的預決事實，采納的應(yīng)是爭點效。該解釋的起草者認為：“如果環(huán)境民事公益訴訟生效裁判就被告存在法律規(guī)定的不承擔責任或者減輕責任的情形、行為與損害之間是否存在因果關(guān)系以及被告承擔責任的大小等作出對私益訴訟原告有利的認定，其可以在私益訴訟中主張適用，但被告有相反的證據(jù)予以推翻的除外。而如果被告主張直接適用對其有利的認定，人民法院則不應(yīng)予以支持，被告仍應(yīng)舉證證明?！蓖白ⅲ?3］。由此可見，該款也系同時以事實證明效和爭點效作為理論基礎(chǔ)。

《消費民事公益訴訟解釋》第16 條第1 款與《環(huán)境民事公益訴訟解釋》第30 條第1 款稍有區(qū)別。其不論后訴當事人是否系前訴的當事人，也不論是誰對誰主張，被主張者均有權(quán)進行反證，即允許對預決事實再爭議，故其理論基礎(chǔ)顯然不是既判力而是事實證明效?！断M民事公益訴訟解釋》第16 條第2 款與《環(huán)境民事公益訴訟解釋》第30 條第2 款相同，后訴原告（前訴案外人）可以對后訴被告（前訴當事人）主張預決事實，但其可以反證，此乃以事實證明效作為理論基礎(chǔ)。后訴被告（前訴當事人）對后訴原告（前訴案外人）不得主張對其有利的預決事實，采納的是爭點效理論，因而該款也系同時以事實證明效和爭點效作為理論基礎(chǔ)。為直觀起見，這四個條款關(guān)于預決事實采納的理論基礎(chǔ)圖示如下：

第一款 第二款環(huán)境民事公益訴訟解釋 對后訴原告：事實證明效對后訴被告：爭點效對后訴原告：爭點效對后訴被告：事實證明效消費民事公益訴訟解釋 事實證明效 對后訴原告：爭點效對后訴被告：事實證明效

五、我國預決事實效力應(yīng)采之理論基礎(chǔ)

從上圖可以清晰看出，除《消費民事公益訴訟解釋》第16 條第1 款采事實證明效作為理論基礎(chǔ)外，其他均是兼采爭點效和事實證明效理論，應(yīng)當說走的是一條“雜糅”之路。當前后兩訴都是私益訴訟時，預決事實效力都是以某一種理論為基礎(chǔ)，不走“雜糅”之路，而我國兩公益訴訟司法解釋卻走上了此路，有無可能是因為前面是公益訴訟，后面是私益訴訟這種結(jié)構(gòu)與前后都是私益訴訟之間存在本質(zhì)區(qū)別呢？應(yīng)不是。由于是一行為侵害一為公益、一為私益的兩種不同利益，公益訴訟與私益訴訟確實存在很多區(qū)別，如保護的利益、原告適格、管轄、和解或調(diào)解等，但也存在很多共通性，事實認定的共同就是其一。參見吳如巧等：《論環(huán)境民事公益訴訟與私益訴訟的共通性—以最高人民法院相關(guān)司法解釋為視角的分析》，《重慶大學學報》（社會科學版）2019 年第5 期。因為前后兩訴都是侵權(quán)訴訟，后一私益訴訟原告想利用的預決事實肯定不是公益訴訟中的損害結(jié)果，而是被告是否存在侵權(quán)行為，有無免責事由等。被告有無責任和責任大小并非事實，而是法官對事實的法律評價，不屬于預決事實范疇。法院仍需要根據(jù)私益訴訟被告的侵權(quán)行為與原告的損害結(jié)果之間是否存在因果關(guān)系重新認定被告是否需要承擔責任以及責任大小。作為公益訴訟的被告，其在公益訴訟中應(yīng)當預見到后續(xù)可能會有人提起私益訴訟，故應(yīng)在前一公益訴訟中竭盡全力應(yīng)訴，防止出現(xiàn)對己不利的預決事實，進而避免被后面私益訴訟的原告進攻性主張此類預決事實。如果法院作出了對公益訴訟被告有利的預決事實，基于正當程序原理，對私益訴訟中的原告應(yīng)當沒有任何約束力，后訴被告若想對后訴原告主張此類預決事實，自然應(yīng)當舉證證明。當預決事實對后訴被告有利時，通常情況下后訴原告是不會主張這些預決事實的。如果后訴原告非要主張的話，在對后訴被告有利的情況下，后訴被告會利用法律賦予其反證權(quán)予以推翻嗎？估計不會。足見賦予被告此種反證權(quán)意義甚微。

由此推斷，司法解釋起草者的目的可能是想將兩個理論的長處揉為一體，互相取長補短。那這種做法是否可行呢？不可行。原因之一在于這兩種理論的機理完全不同。事實證明效定位在判決的事實效力，即證明效力上。預決事實此時仍是證明對象。而爭點效理論定位在判決的制度性效力上，試圖在“既判力限于主文判斷”的現(xiàn)行法框架中尋找立足之地，且與既判力分庭抗禮并作為其補充，旨在更為充實地一次性解決糾紛以及維持判決效力的統(tǒng)一。同前注［5］。此時預決事實并非證明對象。故無法將二者雜糅在一起。之二在于雜糅之下，事實證明效的效率低下，公文書證據(jù)中反證權(quán)中看不中用，需要設(shè)置大量例外的缺陷將繼續(xù)存在。之三在于會增加適用難度。如果將二者揉為一體的話，就需要對預決事實進行精準分類，明確哪些預決事實適用事實證明效理論，哪些適用爭點效理論。這可能也是這兩個公益訴訟司法解釋中的預決事實效力條文都包括兩款的原因。不過，這兩個司法解釋在事實的分類上并沒有遵循相同的標準。盡管第一類事實都相同，系“公益訴訟生效裁判認定的事實”，但關(guān)于第二類事實的范圍則相距甚遠?！董h(huán)境民事公益訴訟解釋》指的是“被告是否存在法律規(guī)定的不承擔責任或者減輕責任的情形、行為與損害之間是否存在因果關(guān)系、被告承擔責任的大小等所作的認定”，《消費民事公益訴訟解釋》指的是“經(jīng)營者存在不法行為”。更讓人困惑的是為什么第二類事實不能為第一類事實——“公益訴訟生效裁判認定的事實”所囊括？對于這兩類訴訟以外的其他訴訟，事實該如何劃分成兩類呢？這些問題顯然會大大增加當事人和法官的適用難度。

考慮到前后兩訴無論是公益訴訟與私益訴訟，還是私益訴訟與私益訴訟，在預決事實效力問題方面并無差異，且已證明不能雜糅，既判力與事實證明效又存在較嚴重的缺陷，相比較而言，爭點效理論應(yīng)是最佳選擇。后訴當事人（前訴案外人）防御性適用爭點效自不待言。對于民事公益訴訟中的預決事實，在私益訴訟中就是進攻性使用爭點效也沒有問題。因為《民訴法解釋》第285 條第1 款規(guī)定，公益訴訟案件由侵權(quán)行為地或者被告住所地中級人民法院管轄，但法律、司法解釋另有規(guī)定的除外。也就是說，公益訴訟適用的都是普通程序，對前訴當事人的程序保護已經(jīng)很周全，在隨后的私益訴訟中，無論是適用何種程序，后訴原告（前訴案外人）對后訴被告（前訴當事人）主張預決事實不會產(chǎn)生不公。

除了前述這些理由外，通過對我國訴訟實踐的考察也可以發(fā)現(xiàn)，后訴當事人（前訴案外人）對預決事實的使用方式與爭點效理論的吻合度也非常高。如原告克拉瑪依市三達新技術(shù)股份有限公司與被告伊犁永同建筑工程有限責任公司買賣合同糾紛一案，原告訴稱，2013年3 月29 日至同年10 月26 日期間，原告依與被告簽訂的《商品混凝土購銷合同》全面履行了供送商品混凝土義務(wù)。被告至今拖欠貨款2223505 元，經(jīng)多次追索不予支付，特依法提起訴訟。被告伊犁永同公司答辯稱，2013 年3 月29 日的《商品混凝土購銷合同》系伊犁永同建筑工程有限責任公司伊寧市建筑分公司簽訂并加蓋印章，楊某某簽字確認。該分公司印章是偽造的，不是其公司所設(shè)分公司印章。但法院調(diào)取的新疆維吾爾自治區(qū)高級人民法院（2015）新民一終字第34 號生效民事判決書卻確認了被告伊犁永同公司承包“烏爾禾石緣旅游精品購物一條街”工程后，交由其下設(shè)的伊犁永同建筑工程有限責任公司伊寧市建筑分公司具體施工以及郭某作為其代理人的事實。參見新疆維吾爾自治區(qū)克拉瑪依市中級人民法院（2015）克中民二初字第44 號民事判決書。由此可見，該案中原告（前訴案外人）對預決事實的使用屬于進攻性使用。

再如，在原告江西珍視明藥業(yè)有限公司與被告姜曾太侵害商標權(quán)糾紛一案中，原告訴稱自己是“珍視亮”注冊商標的專用權(quán)人，被告未經(jīng)原告允許亦未取得原告的任何授權(quán)，置法律于度外，為謀取利益，在當?shù)亻L期銷售所謂的由西安佳立佳生物科技有限公司監(jiān)制、漢中托普制藥有限公司拉薩分公司生產(chǎn)的“珍亮”滴眼液，故訴至法院，請求法院：1. 判令被告立即停止侵犯原告“珍視亮”注冊商標專用權(quán)的行為，即召回、封存并銷毀含有“珍亮”商標字樣的包裝物及標識；2. 判令被告在《鹽城晚報》上公開向原告賠禮道歉，消除影響；3. 判令被告賠償原告經(jīng)濟損失人民幣5 萬元（其中包含調(diào)查和制止侵權(quán)所支出的合理費用，即律師費、調(diào)查費及差旅費用等）；4. 判令被告承擔本案的訴訟費用。被告辯稱的理由之一則是：原告起訴顧浩蕩侵犯注冊商標專用權(quán)一案與本案是類似案件，參見江蘇省高級人民法院（2013）蘇知民終字第83 號民事判決書。該案件已經(jīng)過江蘇省高級人民法院的二審終審以“珍亮”不構(gòu)成對“珍視亮”的侵權(quán)為由駁回了原告的訴訟請求，原告依然起訴我方，主觀上是惡意訴訟。請求法院駁回原告的訴訟請求。參見江蘇省鹽城市中級人民法院（2014）鹽知民初字第0040 號民事判決書。顯然，本案中的被告系防御性使用預決事實。

結(jié) 語

與《民事證據(jù)規(guī)定》和《民訴法解釋》采納一種理論作為預決事實效力基礎(chǔ)不同，兩公益訴訟解釋實際上（也有可能制定者沒有意識到）將事實證明效理論和爭點效理論共同作為預決事實效力的理論基礎(chǔ)。由于這兩個司法解釋的適用范圍有限，可以視為是最高人民法院在該問題上的一種探索。但本文的分析已經(jīng)表明，這種雜糅探索不論是在理論上還是實踐中都是問題多多，并不可取。在三種理論都有缺陷的情況下，首先自然得把問題最多、理論上也站不住腳的既判力排除掉，然后在事實證明效和爭點效理論之間進行權(quán)衡。根據(jù)兩害相權(quán)取其輕 之法理，并考慮我國的訴訟實踐，爭點效理論應(yīng)當是我國預決事實效力的最佳理論基礎(chǔ)。