王紫鑫

(廣西師范大學(xué) 法學(xué)院，廣西 桂林 541006)

一、法律商談?wù)摰漠a(chǎn)生背景

(一)現(xiàn)代資本主義危機(jī)與協(xié)商民主的興起

在現(xiàn)代資本主義社會中，由于生產(chǎn)力與科技之間關(guān)系的不斷變化，出現(xiàn)了一系列危機(jī)。其一是經(jīng)濟(jì)危機(jī)引發(fā)的合理性與合法性危機(jī)，這是因為政府加大了對經(jīng)濟(jì)的干預(yù)力度，一方面以國家壟斷限制自由生產(chǎn)，另一方面鼓勵消費(fèi)刺激經(jīng)濟(jì)，導(dǎo)致嚴(yán)重的通貨膨脹、失業(yè)率上升、物價上漲等問題。同時政府承擔(dān)了社會福利、社會保障、醫(yī)療衛(wèi)生、教育、科技發(fā)展、軍事等方方面面的費(fèi)用，財政赤字嚴(yán)重。如果這些問題政府不能提供有效合理的政策，必然會引起合理性危機(jī)。長此以往，民眾對政府認(rèn)同危機(jī)，必然會將經(jīng)濟(jì)危機(jī)轉(zhuǎn)變?yōu)檎挝C(jī)，產(chǎn)生“合法性危機(jī)”。其二是代議制出現(xiàn)危機(jī)，即在以選舉制為代表的代議制模式下，賄選、竊聽等問題頻頻發(fā)生，代議制難以維持自身的合法性。因此，在20世紀(jì)80年代，以查爾斯·泰勒的“強(qiáng)調(diào)民主參與主體差異性的政治模式”與哈貝馬斯的“商談理論”為代表的協(xié)商民主逐漸興起。

(二)全球化帶來新的挑戰(zhàn)

全球化浪潮必定會帶來新的挑戰(zhàn)。哈貝馬斯在《合法性危機(jī)》中論述道，人的生存、發(fā)展與外部環(huán)境必須要保持一定的平衡，而資本的本性讓世界陷入一種“叢林法則”的狀態(tài)，即“優(yōu)勝劣汰，適者生存”[1]。為了維護(hù)自身安全，在政治與軍事方面，會產(chǎn)生霸權(quán)主義、核武器、軍備競賽、恐怖活動等挑戰(zhàn)；在經(jīng)濟(jì)方面，由于對外貿(mào)易與跨國公司的發(fā)展，欠發(fā)達(dá)國家廉價的勞動力吸引著投資者，全球化在帶動著世界經(jīng)濟(jì)的同時，還暗含著泡沫經(jīng)濟(jì)、投機(jī)的危機(jī)，社會貧富差距增大，失業(yè)率上升，政府經(jīng)濟(jì)壓力增加等挑戰(zhàn)。在社會方面，人類社會發(fā)展的多元化，給民主制的模式帶來了挑戰(zhàn)。

二、法律商談?wù)摰睦碚摶A(chǔ)及內(nèi)容

所謂“商談”行為是指主體之間，以語言為橋梁，通過對話、交流等活動達(dá)到相互理解的活動。哈貝馬斯將“商談”行為定義為一種以“共同協(xié)力尋求真理”為目的的行為，是對交往行動的一種“反思式實踐”[2]。“商談”行為是人類交往的重要組成部分，貫穿著人類社會發(fā)展的始終：早在古希臘時期的城邦中就存在商談行為，這是一種政治公共體內(nèi)部的民主商談。到了中世紀(jì)，君主與教會之間、君主與貴族之間、君主與新興資產(chǎn)階級之間亦存在商談行為?，F(xiàn)代國際社會中，各國之間關(guān)于國際問題的協(xié)商也是一種商談行為。除了以上有關(guān)政治與權(quán)力的商談，在日常交往中，人類的商談行為比比皆是。例如我國司法實踐領(lǐng)域，調(diào)解與和解就是商談行為的體現(xiàn)。

哈貝馬斯通過對人類商談行為的研究以及對科爾伯格“個體道德意識發(fā)展論”、韋伯“合理化命題”、康德倫理學(xué)進(jìn)行揚(yáng)棄與轉(zhuǎn)譯，從社會學(xué)與哲學(xué)的角度提出了“交往行動論”與“商談倫理學(xué)”，并在此基礎(chǔ)上將二者運(yùn)用于法律領(lǐng)域，進(jìn)而提出“法律商談?wù)摗薄?/p>

(一)理論基礎(chǔ)

1.個體道德意識發(fā)展論

個體道德意識發(fā)展論由美國心理學(xué)家勞倫斯.科爾伯格提出，他將個體的道德意識發(fā)展分為“三層次六階段”[3]，即個人的道德意識經(jīng)歷了從前習(xí)俗層次到習(xí)俗層次再到后習(xí)俗層次的轉(zhuǎn)變。后習(xí)俗道德層次的人會依據(jù)自己的道德觀對社會成員的觀點進(jìn)行質(zhì)疑與再解釋。哈貝馬斯《在事實與規(guī)范之間》一書中對科爾伯格的理論進(jìn)行了社會學(xué)上的改造，即與個人道德意識的演變一樣，社會進(jìn)化的過程中道德與法律也存在著從前習(xí)俗至后習(xí)俗層次的轉(zhuǎn)化。在習(xí)俗層次里，道德與法律是以規(guī)范為導(dǎo)向的，人的行為是以“是否違反規(guī)范”來判斷的。而在后習(xí)俗層次里，道德與法律是以原則為導(dǎo)向的，即該層次的道德與法律的有效性應(yīng)由原則決定。哈貝馬斯指出，現(xiàn)代社會的道德與法律處于一種“后習(xí)俗層次”，該層次的道德與法律具有一定的反思批判性。同時，哈貝馬斯還對科爾伯格的理論進(jìn)行了補(bǔ)充，他增加了道德意識演變的第七個階段：基于對話的商談性道德原則。哈貝馬斯這種社會進(jìn)化論層面的“后習(xí)俗層次”定位和對道德發(fā)展“第七階段”的補(bǔ)充，為其法律商談?wù)摰奶岢鎏峁┝松鐣W(xué)上的基礎(chǔ)。

2.韋伯的合理化論題

馬克思·韋伯在合理化命題中，將政治統(tǒng)治類型區(qū)分為傳統(tǒng)型統(tǒng)治、法治型統(tǒng)治與克里斯瑪型統(tǒng)治(魅力型統(tǒng)治)。他指出，當(dāng)今社會合理化所需要的統(tǒng)治類型是法治型統(tǒng)治。“法治型統(tǒng)治”中政府的權(quán)威來源于一個由規(guī)則體系構(gòu)成的法律秩序，依賴的是一種“形式法律理性”。在合理化命題之下，韋伯對法律與社會的關(guān)系這一問題作出的回應(yīng)是：“法治型統(tǒng)治下的法律是自我證成的，即法是一個純粹的規(guī)則體系，其正當(dāng)性并不來源于道德或是政治[4]。”筆者認(rèn)為，韋伯關(guān)于法律形式合理化的期盼是值得肯定的，但是韋伯過于強(qiáng)調(diào)“理性”的作用，將社會與法律割裂開來這一實證主義法律觀，對于當(dāng)今越發(fā)復(fù)雜化、多元化的社會來說是片面的，尤其是對于一些邊緣案件的處理上，若是將法與社會割裂開，過于強(qiáng)調(diào)法僅僅是一個純粹的規(guī)則體系，顯然是欠妥當(dāng)?shù)?。哈貝馬斯認(rèn)為當(dāng)今社會的理性不應(yīng)當(dāng)是一種韋伯式的“工具理性”，而是一種基于交往行動論的“交往理性”。他對韋伯的理論進(jìn)行批判與揚(yáng)棄，將韋伯的合理化命題與經(jīng)過其“轉(zhuǎn)譯”的社會進(jìn)化論層面的個體意識發(fā)展論相結(jié)合，提出：在“后習(xí)俗”層次社會，規(guī)則需要進(jìn)行“形式化”，而“形式化”的手段則是進(jìn)行“商談”，即“商談原則是所有規(guī)范(道德、法律)的證成原則?！?/p>

3.康德倫理學(xué)

哈貝馬斯多次在其商談倫理學(xué)的建構(gòu)中提及康德倫理學(xué)?？档聜惱韺W(xué)提出，規(guī)范準(zhǔn)則必然要經(jīng)歷“普遍原則”的檢驗才能成為真正的道德準(zhǔn)則。所謂“普遍原則”指的是一種在理性指導(dǎo)下的“普遍認(rèn)可”。這種“普遍主義”的規(guī)范證成原則需要建立在一種人人都有理性的基礎(chǔ)上。而康德倫理學(xué)中提出，理性的取得具有一種“先驗性”特征，即康德默認(rèn)人生來具有理性[5]。哈貝馬斯對此進(jìn)行了批判，他認(rèn)為，將理性作為“普遍主義”原則的前提是正確的，但是理性并非生而具備，而是在交往行動中產(chǎn)生的，是一種“交往理性”。這種“交往理性”的定義，為其商談倫理學(xué)乃至法律商談理論奠定了哲學(xué)上的基礎(chǔ)。

(二)法律商談?wù)摰闹饕獌?nèi)容

正如前文所述，哈貝馬斯將現(xiàn)代社會定位為“后習(xí)俗”層次，又論證了在該層次的規(guī)則(道德與法律)需要進(jìn)行一種在“交往理性”指導(dǎo)下的名為“商談”的形式合理化，初步勾勒出了法律商談理論。在法律商談理論中，哈貝馬斯進(jìn)一步批判了“工具理性”的危害，他指出在工具理性指導(dǎo)下的現(xiàn)代資本主義國家盡管一直高舉“法治”的大旗，但是“法治”往往被當(dāng)作一種政治權(quán)力的工具。哈貝馬斯主張，政治權(quán)力的合理性應(yīng)當(dāng)由法律來提供，而法律的合法性應(yīng)當(dāng)來自商談行為。因此我們可以將“法律商談?wù)摗倍ㄎ粸橐环N基于交往理性的商談而形成合法之法的構(gòu)想，具體來說“合法之法”的形成需要經(jīng)歷三個步驟：第一，“公共領(lǐng)域”商談；第二，議會立法商談；第三，接受“公共領(lǐng)域”的檢驗與批判。

“合法之法”的形成第一步是在“公共領(lǐng)域”對公共事務(wù)的商談，這是一種非正式的開放式商談，即在公共領(lǐng)域內(nèi)只要具備商談能力的人就可以進(jìn)行自由討論，通過論證、分析、辯論最終達(dá)成共識，形成“公共意志”。對“公共領(lǐng)域”的界定是法律商談理論最重要的內(nèi)容之一，因為“公共領(lǐng)域”是商談行為發(fā)生的最主要的場域。哈貝馬斯從歷史上分析了公共領(lǐng)域經(jīng)歷的三種形態(tài)的轉(zhuǎn)變，其一是古希臘城邦的公共領(lǐng)域，這種公共領(lǐng)域活動主要是在廣場上開展的，包括了言談對話(辯論與訴訟)和戰(zhàn)爭、競技活動。其二是指中世紀(jì)歐洲的封建社會公共領(lǐng)域，但是該“公共領(lǐng)域”將平民百姓排除在外，僅存在于君主、封建領(lǐng)主與貴族之間。其三是指資本主義公共領(lǐng)域，資本主義公共領(lǐng)域是哈貝馬斯的法律商談理論中主要討論的“公共領(lǐng)域”。根據(jù)哈貝馬斯的分析，資本主義公共領(lǐng)域的形式更加多樣化，體現(xiàn)在出版物(報紙、書籍等)、咖啡館、沙龍、宴會、政黨大會、宗教集會甚至街頭等地。與前兩種相比，資本主義公共領(lǐng)域在對參與者的身份無限制(具備溝通能力即可)的同時，更加具備批判、辯論與溝通的性質(zhì)，由于它以國家與市民社會的分離為基礎(chǔ)，所以在討論公共事務(wù)時更能滿足國家權(quán)力與社會公共權(quán)威抗衡的需求。

議題在私人公共領(lǐng)域商談之后，便進(jìn)入第二步：“議會立法商談”，這是“合法之法”建制上的產(chǎn)生段。哈貝馬斯認(rèn)為，由于私人領(lǐng)域商談參與者的多樣性與個人情感摻雜，在私人領(lǐng)域的商談必須要經(jīng)過專家參與，對私人領(lǐng)域的公共意志進(jìn)行整理、集中與篩選才能最終形成法律。與第一步中開放式的自由商談相比，第二步的議會立法商談具有更為嚴(yán)格的程序。議會立法商談階段包括了道德商談、法律商談、倫理商談、實用商談、談判。商談的開始往往來自于一個實用的議題(實用商談)，經(jīng)過談判、倫理商談的論證與妥協(xié)，再進(jìn)行道德商談的檢驗，最終由法律商談形成法律[6]。

第三步是指通過議會立法商談制定的法律，最終還要再次接受公共領(lǐng)域的檢驗。即當(dāng)公共領(lǐng)域的批判具有充分的理由時，已經(jīng)形成法律的議題會再次回到第二步進(jìn)行商談、修改。

綜上所述，關(guān)于以上“合法之法”的產(chǎn)生過程并非割裂開的，而是一種溝通循環(huán)互動的過程，這種通過“商談”賦予法律合法性的程序構(gòu)成了法律商談理論的核心內(nèi)容。哈貝馬斯正是借由這種程序主義法范式為現(xiàn)代資本主義國家面臨的危機(jī)開出了一劑良方。下文通過對法律商談?wù)撆c儒家法律思想進(jìn)行比較研究，探尋法律商談?wù)搶χ袊ㄖ谓ㄔO(shè)的借鑒意義。

三、比較研究

(一)道德觀之比較

從道德的來源上看，哈貝馬斯所稱的“道德”，是一種“程序主義”的規(guī)則，是市民階層在交往過程中，運(yùn)用理性能力在公共領(lǐng)域進(jìn)行商談的結(jié)果，是一種經(jīng)過協(xié)商的公共意志的體現(xiàn)。儒家思想所稱的“道德”，并非一種“程序主義”規(guī)則，儒家道德來自于“禮”，“禮”本是一種習(xí)慣法，儒家思想將“禮”作為道德標(biāo)準(zhǔn)，將提升個人素養(yǎng)與講究倫理道德作為維持社會秩序的手段。

從內(nèi)容上看，在儒家思想中，神學(xué)并非重要的內(nèi)容，儒家思想強(qiáng)調(diào)“性善論”。在儒家道德觀中，“仁”是最核心的內(nèi)容。“仁者，愛人也?！薄叭省迸c“愛”的內(nèi)在要求是人要參與社群交往，在交往中，儒家思想重視社區(qū)、家庭、鄰里關(guān)系，要求人們常懷仁義之心、愛人之心、尊重他人?！爸杏怪馈笔侨寮业赖掠^的重要內(nèi)容，“中庸之道”注重和諧的人際關(guān)系，具有“無訟”[7]的理想，重視通過道德教化與協(xié)商來解決矛盾。此外，儒家思想提倡“修身，齊家，治國平天下”，具有呼吁儒生積極參與政治的入世態(tài)度。由此可見，在儒家思想中，在一定程度上與強(qiáng)調(diào)語言的力量，這和希望通過溝通達(dá)成共識來緩解社會矛盾的商談理論是有相通性的。

與儒家道德觀截然不同的是西方道德觀具有濃厚的神學(xué)思想，強(qiáng)調(diào)“性惡論”，主張“人生來具有原罪”，他們的善惡觀來自神學(xué)，權(quán)利義務(wù)觀來自法律[8]。中世紀(jì)之后，為了擺脫神學(xué)的枷鎖，思想家將“理性”作為道德觀的重要內(nèi)容。然而盡管如此，西方法學(xué)家的觀念上仍偏向“性惡論”，認(rèn)為一切權(quán)利都有濫用的可能性，因此才有了“惡法亦法與惡法非法”之爭。哈貝馬斯的法律商談理論是為了緩和現(xiàn)代國家法的事實性與有效性之間的張力，其本質(zhì)也是想通過公共領(lǐng)域的商談來限制立法權(quán)的濫用，以形成“良法之治”。

(二)思維方式之比較

儒家思想的思維模式很少將主觀世界與客觀世界分離開去討論，而是強(qiáng)調(diào)榜樣的力量，樹立一個道德楷模作為道德的標(biāo)準(zhǔn)，例如將堯舜作為賢明君主的楷模，將孔子、孟子作為“圣賢之人”的楷模。除此之外，由于長期農(nóng)耕文明的沉淀與宗法制重視家長權(quán)威的思想，人們更相信長者的智慧，時至今日在一些農(nóng)村地區(qū)，仍保留著由長者決定家族事務(wù)的習(xí)俗。而法律商談?wù)摰乃季S模式重視的是平等的論證與說服，提倡敢于反駁、質(zhì)疑的精神，并不偏信權(quán)威者的言論。

在處理糾紛時，正如上文所述，儒家“中庸”思想具有“無訟”的理想，因此在處理糾紛的思路上重調(diào)解而輕訴訟。在士大夫政治模式下，國家實施的是一種人治而非法治，官員普遍將法律置于“禮”之下，認(rèn)為以法治國是“小用”，以禮治國才是“大道”，由于“禮”內(nèi)容的抽象性，官員判案時也常常充當(dāng)立法者，依據(jù)自己對“禮”的理解作出超越法律的裁決[9]。哈貝馬斯的法律商談?wù)撾m然提倡通過協(xié)商對公共事務(wù)進(jìn)行討論，但是法律商談的最終目的還是經(jīng)過議會立法商談形成合法之法，本質(zhì)是放在法治的大前提下的。

在語言表達(dá)方面，由于中國長達(dá)數(shù)千年的文化沉淀，語言文字自成體系，傳統(tǒng)文化讓中國人在交談時習(xí)慣委婉、內(nèi)斂。在交談中習(xí)慣站在綜合分析的角度，而非對立的角度，沒有質(zhì)疑、反駁他人的習(xí)慣。與之不同的是，在交往行動論與商談倫理學(xué)中，哈貝馬斯雖然也強(qiáng)調(diào)了語言的重要性，但是在他的設(shè)想中更注重邏輯分析和推理論證，參與商談的人都具有理性的思維方式和思考能力，通過陳述、辯論、論證來達(dá)成共識從而形成公共意志。

(三)“公共領(lǐng)域”之比較

“公共領(lǐng)域”理論是法律商談?wù)摰幕A(chǔ)，指市民階層在日常生活中對公共事務(wù)進(jìn)行商談，而形成公共意見的領(lǐng)域。我國古代士大夫政治模式下就有協(xié)商民主的雛形，亦存在著“公共領(lǐng)域”，秦漢時期出現(xiàn)的廷議制便是皇帝召集官員與社會精英就國家大政方針進(jìn)行商議。東漢時期，陳藩、李膺等人為了反抗宦官專制，在太學(xué)通過公共協(xié)商形成的輿論壓力，對反抗宦官專權(quán)起到了一定的作用。明代有東林書院“每年一大會，每月一小會”，參與者大多是德高望重的儒學(xué)大家，他們討論儒家經(jīng)典，時政事件。

然而，在士大夫政治模式之下的“公共領(lǐng)域”商談與哈貝馬斯所稱的“公共領(lǐng)域”商談有明顯區(qū)別。從目的上看，與法律商談?wù)摗爸坪鈾?quán)力”的目的不同，士大夫政治模式下的“公共領(lǐng)域”商談本質(zhì)上是為了維護(hù)皇權(quán)統(tǒng)治，在立法方面，帝王參與立法，皇權(quán)凌駕于法律之上，在司法方面，帝王常常“躬親決獄”，具有最終決定權(quán)。從參與者身份上看，法律商談?wù)撝械摹肮差I(lǐng)域”具有公開性與社會交往性的特征，對參與商談?wù)叩纳矸轃o限制，反對權(quán)力與社會地位對商談結(jié)果產(chǎn)生影響。而在士大夫政治模式中，一方面，“公共領(lǐng)域”將平民排除在外，商談的結(jié)論僅代表士大夫階層的意志而非“公共意志”，士大夫具有儒生和官僚兩重身份，“公共領(lǐng)域”商談必然帶有濃重的封建官僚色彩；另一方面，受儒家“忠”“孝”“三綱五?！彼枷氲挠绊?，士大夫政治模式具有宗法等級森嚴(yán)的特點，參與商談的主體注定是不平等的，“公共領(lǐng)域”參與者的出身、社會地位、權(quán)力均對商談結(jié)果產(chǎn)生巨大影響。

四、法律商談?wù)搶χ袊鐣髁x法治建設(shè)的啟示

自哈貝馬斯在訪華時進(jìn)行了一場“協(xié)商民主的三種規(guī)范”演講后，協(xié)商民主的理論在國內(nèi)取得了廣泛關(guān)注。雖然“協(xié)商民主”思想帶有強(qiáng)烈的西方文化色彩，但是無論是儒家思想還是近現(xiàn)代中國的實踐中都可以看到一些“協(xié)商民主”的影子。從歷史上看，盡管儒家思想作為維護(hù)皇權(quán)的封建思想存在一定的封建糟粕，但是儒家思想中“仁”“愛”“中庸之道”等思想都倡導(dǎo)人們在交往過程中要尊重他人，提升自身道德水平，構(gòu)建和諧的人際關(guān)系，這與法律商談?wù)撟非蟮囊匀藶楸镜拿裰髡斡幸欢ǖ南嗤ㄐ?。從實踐上看，我國一直以來就有與協(xié)商民主類似的政治實踐。例如1945年至1946年中國共產(chǎn)黨曾與各黨派就建國問題在重慶進(jìn)行過商談。建國后，中國共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)的多黨合作與政治協(xié)商制度以及人民代表大會制度充分體現(xiàn)了我國存在協(xié)商民主的土壤。在黨的十九大報告中，習(xí)近平總書記提出“有事好商量，眾人的事情由眾人商量，是人民民主的真諦”，強(qiáng)調(diào)了在民主程序中要重視對話與協(xié)商。由此可見，將協(xié)商民主的理論引入中國是并非空穴來風(fēng)的。在深化法治改革，建設(shè)“法治中國”的背景下，將“協(xié)商民主”與“法律商談?wù)摗钡南嚓P(guān)理論引入法治建設(shè)是具有可行性的。

(一)將法律商談引入立法程序中，從立法層面實現(xiàn)良法之治

其一，完善人民代表大會制度。從形式上看，人民代表大會制度存在著立法商談的雛形。人民代表大會制度作為我國的根本政治制度，在我國法治建設(shè)中發(fā)揮著巨大作用，但是仍有一些需要改進(jìn)的地方。隨著經(jīng)濟(jì)與社會的發(fā)展，不斷地有新興產(chǎn)業(yè)出現(xiàn)，從現(xiàn)今人大代表的數(shù)量與構(gòu)成來看，尚不能包含各個階層、領(lǐng)域。這就導(dǎo)致有些領(lǐng)域沒有代表參與立法。因此要與時俱進(jìn)，不斷完善人大代表選舉制度，盡量囊括各個階層、領(lǐng)域。同時，可以在立法時增加立法商談環(huán)節(jié)，提高立法的辯論性、民主性。

其二，完善立法聽證制度，提高公眾參與度。雖然《立法法》規(guī)定了在立法過程中應(yīng)當(dāng)進(jìn)行聽證會、論證會等來聽取民眾意見。但是從我國舉辦立法聽證的現(xiàn)狀來看，存在著幾個方面的問題。首先，由于舉辦聽證會工作量較大、耗時較長，因此并不是所有法案均舉辦過聽證會。其次，立法活動的專業(yè)性較強(qiáng)，因為大多公眾不具備相關(guān)法律知識，所以他們大多認(rèn)為立法活動與自己無關(guān)，缺乏參與積極性。第三，在實踐中，為了更快地通過法律法規(guī)，有些地方對聽證的結(jié)果參考較少。基于以上問題，一方面可以提高聽證效率，創(chuàng)新聽證會形式，例如可以借助參與度比較廣的微博、微信等網(wǎng)絡(luò)平臺，以投票、超級話題等形式充分聽取公眾意見；另一方面，政府部門應(yīng)加大宣傳，提高公眾的權(quán)利義務(wù)意識，讓公眾認(rèn)識到參與立法聽證是一項公民權(quán)利。同時應(yīng)當(dāng)主動公開相關(guān)信息，提高公眾參與立法聽證的積極性。

(二)將法律商談引入司法領(lǐng)域，構(gòu)建“商議式司法模式”

從我國目前的司法實踐來看，審判仍以“職權(quán)式司法模式”的三段論演繹推理為主。隨著司法改革的深化，司法實踐中越來越注重當(dāng)事人的參與度問題，出現(xiàn)了兩個方面的趨勢，一方面是以審判為中心，提高庭審中控辯雙方的對抗性；另一方面是注重運(yùn)用調(diào)解、和解，在法定程序下當(dāng)事人通過協(xié)商來化解糾紛。這兩方面的趨勢均體現(xiàn)了司法實踐中越來越注重對話與商談。因此，在法律商談理論之下，構(gòu)建一種在法定程序范圍內(nèi)，在訴訟程序中重視運(yùn)用對話、商議的方式解決糾紛的“商議式司法模式”，有利于提高司法程序中的平等性、民主性與公正性。尤其是在強(qiáng)調(diào)契約精神與意思自治的民事糾紛中，“商議式司法模式”更加有助于在保障人權(quán)的同時，達(dá)到化解矛盾、定分止?fàn)幍男ЧＴ谶\(yùn)行模式上，“商議式司法模式”必須遵守“程序主義”，即必須在法定程序下進(jìn)行，商談的雙方必須在理性的指導(dǎo)下充分而有效地商談，此外，判決的結(jié)果也應(yīng)當(dāng)充分受到公眾輿論的監(jiān)督。

(三)提高公民守法、用法能力，實現(xiàn)法治、德治、自治相結(jié)合

隨著中國特色社會主義法制體系的建成，當(dāng)今法治建設(shè)的重心從“法制”向“法治”轉(zhuǎn)變。而公民守法、用法是法治建設(shè)中至關(guān)重要的環(huán)節(jié)。法律商談?wù)摬粌H僅涵蓋立法、司法層面，更重要的是公民通過在公共領(lǐng)域參與商談，從而參與到法治之中。因此，要從以下幾個方面提高公民守法、用法能力，實現(xiàn)法治、德治、自治相結(jié)合。

其一，要引導(dǎo)公民理性地參與公共事務(wù)的商談。當(dāng)今大數(shù)據(jù)時代，網(wǎng)絡(luò)是一個公民表達(dá)自己意見的途徑。近年來，越來越多的公民通過微博參與社會熱點問題的討論。然而，微博與哈貝馬斯所稱的“公共領(lǐng)域”有一定區(qū)別：首先，微博用戶趨向年輕化，其觀點易受煽動，并非在理性的指導(dǎo)下參與商談。其次，在資本的運(yùn)營以及會員制之下，擁有粉絲數(shù)量多、會員等級高的用戶具有更大的話語權(quán)。第三，微博上的內(nèi)容并沒有經(jīng)過歸納形成“公共意志”?；谝陨蠁栴}，建議建立一個網(wǎng)絡(luò)平臺或在微博、微信平臺上設(shè)立一個小程序，供公民平等地進(jìn)行商談，再由網(wǎng)絡(luò)平臺對公民的意見進(jìn)行歸納總結(jié)，形成“公共意志”。同時，要繼續(xù)進(jìn)行普法工作，提高公民法律意識與道德意識，確保商談的理性。

其二，要進(jìn)一步完善非訴糾紛解決機(jī)制?；谖覈鴩?，非訴糾紛解決機(jī)制有助于在和諧解決糾紛的同時節(jié)約司法資源、提高司法效率，與儒家思想中的中庸之道具有一定的相通性。因此要進(jìn)一步完善非訴糾紛解決機(jī)制，促進(jìn)在司法實踐與日常生活中糾紛的調(diào)解、和解。建議在每個社區(qū)設(shè)立調(diào)解員崗位，調(diào)解員要聯(lián)系群眾、熟悉當(dāng)?shù)亓?xí)慣、懂法律。

其三，在基層治理中運(yùn)用協(xié)商民主。在鄉(xiāng)村治理中，已有較多的協(xié)商民主實踐。例如浙江省紹興市楓橋鎮(zhèn)的“楓橋經(jīng)驗”、浙江溫嶺的“民主懇談會”、廣東云浮“鄉(xiāng)賢理事會”等等。建議在基層治理中，也吸取協(xié)商民主的經(jīng)驗。在各社區(qū)建立相應(yīng)的協(xié)商民主機(jī)制，引導(dǎo)本社區(qū)公民參與本社區(qū)公共事務(wù)討論?；诠愸R斯的程序主義理論，在基層治理的商談中，需要構(gòu)建一個完備的程序，確保商談過程與結(jié)果的平等、理性、公正。