馬 然

首都經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)法學(xué)院，北京 100070

婚姻家庭關(guān)系是我們生活中最普遍、最廣泛的社會關(guān)系，也是社會當(dāng)中離我們生活最近的法律關(guān)系之一。但是隨著社會的發(fā)展、文化之間的交流，中國傳統(tǒng)文化和西方文明之間的碰撞，使得中國婚姻家庭關(guān)系也產(chǎn)生了極大的變化。雖然我們都希望保護(hù)婚姻關(guān)系方面的法律能夠逐漸完善，但實際生活中的種種原因?qū)е铝朔芍贫仍诒Ｗo(hù)這一關(guān)系時有所顧慮，因此很多情形法律并未作相關(guān)規(guī)定。同時社會中大多數(shù)人認(rèn)為婚姻關(guān)系是個人和家庭自身的問題，因此在婚姻當(dāng)中許多普遍存在的違法行為，例如通奸、第三者、同居、重婚、家暴等等，受害人往往認(rèn)為是家丑而掩蓋，這種社會現(xiàn)實就使得婚姻關(guān)系更難以得到保護(hù)，同時更不利于婚姻家庭法律制度的進(jìn)步。我國的離婚損害賠償制度是一種在我國設(shè)立較晚的制度，歷史沿革并不長，雖然在一定程度上保護(hù)了婚姻關(guān)系當(dāng)中無過錯方的合法權(quán)益，但是仍然存在許多立法上和司法實踐中的問題。

一、離婚損害賠償制度立法現(xiàn)狀分析

2001年我國修改了1980年的《婚姻法》之后，在原有基礎(chǔ)上更大程度的保護(hù)了婚姻關(guān)系中雙方的各項權(quán)利，離婚損害賠償制度也是在這次修訂當(dāng)中以立法的方式確立。通過我們對于《婚姻法》第四十六條的分析，不難得出離婚損害賠償制度指的是有夫妻關(guān)系的兩方，在婚姻存續(xù)期間一方的行為侵害了另一方的合法權(quán)益如人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)等并導(dǎo)致離婚，因而過錯方需要給予無過錯方賠償金的民事法律制度。同時，該侵害行為也是導(dǎo)致夫妻二人離婚的直接原因，可以說在現(xiàn)有制度下離婚損害賠償制度的必要前提就是離婚。雖然該制度是一種離婚時才能實現(xiàn)對無過錯方的保護(hù)，但這種制度的存在可以讓處于婚姻關(guān)系內(nèi)的人在有想法或準(zhǔn)備實行侵害行為的時候考慮到之后將會受到的法律制裁，因此可以在一定程度上穩(wěn)定婚姻家庭關(guān)系，同時也完善了我國的婚姻法律制度。

我國離婚損害賠償制度主要規(guī)定于我國《婚姻法》和三個司法解釋當(dāng)中。在《婚姻法》第四十六條中規(guī)定了四種離婚損害的適用情形，這四種情形的規(guī)定也就是最初確立了我國的離婚損害賠償制度，彌補(bǔ)了我國之前在這部分法律制度上的漏洞，完善了我國的法律體系，保護(hù)了我國婚姻關(guān)系當(dāng)中處于弱勢地位的群體。

在《婚姻法》的法律規(guī)范之外則是在《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國婚姻法>若干問題的解釋(一)》的第二十八條到第三十條中對于離婚損害賠償?shù)姆秶⒅黧w、請求權(quán)的限定時間做出規(guī)定；《婚姻法解釋(二)》的第二十七條對于無過錯方行使損害賠償請求權(quán)做出規(guī)定，這兩個司法解釋也使得我國離婚損害賠償制度在實際司法當(dāng)中具有較強(qiáng)的可操作性。而最新的《婚姻法解釋(三)》中的第九條和十七條也對離婚損害賠償制度在司法當(dāng)中的實際應(yīng)用做出了新的規(guī)定，如雙方都是過錯方時、女方私自墮胎并不能請求離婚損害賠償。

以上就是我國離婚損害賠償制度現(xiàn)行法律的全部規(guī)定，從《婚姻法》最初確立該制度到隨后的三個司法解釋對于該制度在司法實踐中的補(bǔ)充形成了一個較為完整的離婚損害賠償救濟(jì)制度。

二、離婚損害賠償制度立法存在的問題

另外，由于我國的長期以來的社會現(xiàn)實，在我國的離婚損害賠償制度當(dāng)中我們可以看到其中所蘊含的道德內(nèi)容，因此離婚損害賠償制度既有法律層面又有道德層面的內(nèi)容。首先，婚姻的自由即結(jié)婚和離婚自由才使得這個制度有存在的可能性。另外該制度尤其保障了離婚自由，比如在婚姻關(guān)系中一方存在經(jīng)濟(jì)上的弱勢地位，為了保證自己的生活，不得不繼續(xù)維持婚姻關(guān)系，而處于弱勢地位的一方往往是無過錯方，所以該制度的設(shè)立可以在一定程度上解決這種問題；其次，從法律規(guī)定的這幾種情形都是在道德上也受到譴責(zé)的，因此如家暴、虐待、遺棄等等都是體現(xiàn)了在法律制度上對于道德規(guī)范的考慮；最后，在婚姻關(guān)系中往往女性一方處于弱勢地位，該制度的設(shè)立也可以更好地實現(xiàn)婚姻關(guān)系中的男女平等，同時也符合法律中公平、正義的法律價值。因此，該制度在《婚姻法》當(dāng)中體現(xiàn)了道德與法律的融合。

綜上，雖然我國已經(jīng)在法律上設(shè)立了離婚損害該賠償制度，但是我們可以看到該制度的法律規(guī)范不能稱得上完善，還有很多需要修改的地方。

三、我國離婚損害賠償制度立法建議

在對我國離婚損害賠償制度的立法進(jìn)行分析的同時，我們的確發(fā)現(xiàn)在我國離婚損害賠償制度當(dāng)中存在一定的問題。這些問題的根源還是來源于社會的多變復(fù)雜性和立法制度設(shè)計的缺失，因此我將其中的主要問題及立法建議總結(jié)如下：

(一)我國離婚損害賠償制度的適用情形

我國《婚姻法》現(xiàn)在只規(guī)定了四種關(guān)于離婚損害賠償制度的適用情形：一是重婚，二是有配偶者與他人同居，三是實施家庭暴力的，四是虐待或遺棄家庭成員。屬于以上四種情形導(dǎo)致離婚的才可以在離婚訴訟中提出離婚損害賠償?shù)恼埱?。但是隨著社會的發(fā)展，我們明顯感受到這四種情形其實已經(jīng)難以滿足現(xiàn)實情況的新變化，也無法涵蓋導(dǎo)致離婚而對無過錯方造成損害的情形。所以，筆者認(rèn)為我國離婚損害賠償制度在適用情形范圍的規(guī)定上存在缺漏。

隨著社會的發(fā)展，會有很多新的變化和新的情形是我們不能預(yù)知的，生活中還有如通奸、吸毒、賭博等等情形導(dǎo)致的離婚都是對于無過錯方造成了實際的損害，而不能適用離婚損害賠償制度的情形，因此我國該制度的適用情形必須予以擴(kuò)充。

現(xiàn)今社會如通奸、賣淫、賭博、吸毒等行為也常常是導(dǎo)致家庭中婚姻關(guān)系破裂的原因，這些情形對于另一方的損害并非小于現(xiàn)行法律所規(guī)定的這四項適用情形，之所以很多人認(rèn)為不應(yīng)該將這幾種情形加入到離婚損害賠償制度適用的情形當(dāng)中，主要有兩點原因：第一是他們認(rèn)為這些行為更多的屬于道德規(guī)范的內(nèi)容，不應(yīng)該提升到法律層面來進(jìn)行規(guī)范；第二是如吸毒、賭博等已經(jīng)由行政法或者刑法給予其相應(yīng)的處罰或刑罰，不宜再承擔(dān)因此產(chǎn)生的民事責(zé)任。但筆者認(rèn)為，雖然這些行為已經(jīng)受到其他法律的制裁，但其導(dǎo)致的離婚對無過錯方的侵害是不能無視的，刑法和行政法的制裁也并不能讓無過錯方因離婚所受到的侵害得到相應(yīng)的物質(zhì)、精神補(bǔ)償，因此不能因此來免除其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的離婚損害賠償?shù)拿袷仑?zé)任。

綜上，雖然通奸、賣淫等行為的侵害結(jié)果比起重婚、同居來說要輕，但是仍然屬于對于夫妻雙方互負(fù)忠誠義務(wù)的違反，而且只要這些行為導(dǎo)致了婚姻關(guān)系的解除，就是對家庭的破壞，因此這些情況導(dǎo)致的離婚依舊對于無過錯方的身心造成不可磨滅的傷害，不利于婚姻家庭的穩(wěn)定，也不利于社會發(fā)展的穩(wěn)定。許多外國的立法都將通奸等行為作為離婚損害賠償制度的適用情形，這就更加確定了我國應(yīng)該將通奸、賣淫、賭博、吸毒等情形加入到法律制度當(dāng)中的未來發(fā)展方向。

而對于其中所存在的個人自由與社會秩序的價值沖突問題，筆者認(rèn)為可以先從自由的定義上分析。馬克思對于自由做出了較為準(zhǔn)確的判斷①，在法律規(guī)范中自由不取決于個別人的任意的性質(zhì)。因此在婚姻關(guān)系當(dāng)中，雖然要保護(hù)個人自由的權(quán)益，但是該權(quán)益也是應(yīng)當(dāng)受到法律所規(guī)范和限制的，一旦其中一方的行為越過了界限，就不屬于合法的行為和自由的范疇。以上所列舉的情形所導(dǎo)致的離婚已經(jīng)越過了正常的自由界限，破壞了婚姻家庭關(guān)系，違反了婚姻關(guān)系當(dāng)中應(yīng)履行的義務(wù)，婚姻關(guān)系的不穩(wěn)定會造成了負(fù)面的社會性影響。另外，這些導(dǎo)致離婚的行為如果不列為離婚損害賠償?shù)倪m用情形，也不符合法的公平與正義的價值，既然法的價值是多元、多層次的，同時又起到對于人們行為指導(dǎo)、評價的作用，那么就不能單一考慮在婚姻關(guān)系中的個人自由，應(yīng)當(dāng)是綜合、全方面地進(jìn)行評判。

雖然將這這些情形加入到離婚損害賠償?shù)倪m用情形中可能會在一定程度上增加無過錯方舉證困難的問題，但是我們不能因為這樣就將本身屬于導(dǎo)致離婚的重大侵害行為忽略，這些使得婚姻家庭關(guān)系破壞的行為就應(yīng)當(dāng)被列為損害賠償?shù)那樾沃?，這樣才能使得該制度與時俱進(jìn)，真正意義上保護(hù)好家庭婚姻關(guān)系。另外，在單一列舉的同時，對于適用情形也應(yīng)當(dāng)加入“其他重大過錯導(dǎo)致離婚的行為”來賦予這一制度在司法實踐當(dāng)中的彈性，讓法官通過自由裁量權(quán)來更好地實現(xiàn)這一制度的立法目的。

(二)我國離婚損害賠償制度的舉證責(zé)任分配

之所以離婚損害賠償案件中的舉證難度如此之大，關(guān)鍵在于證據(jù)的搜集和證據(jù)難以被人民法院所認(rèn)可，由于過錯方的行為往往是隱蔽的，同時還可能利用自己在經(jīng)濟(jì)地位上的優(yōu)勢來進(jìn)行掩蓋，導(dǎo)致了無過錯方在發(fā)現(xiàn)過錯行為上就存在一定的難度，因此其取證方式也多為跟蹤、偷拍、偷錄等來獲取證據(jù)，然而這些證據(jù)的合法性是不符合人民法院認(rèn)可證據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)的，因此一律采用“誰主張誰舉證”的原則來解決離婚損害賠償案件無疑又提高了無過錯方的舉證難度。

為了解決舉證難度大的問題，筆者認(rèn)為可以采用一定條件下的過錯推定原則，即在訴訟活動當(dāng)中，如果行為和損害結(jié)果之間有因果關(guān)系，那么過錯方如果不能證明自己無過錯，那么就推定過錯方有過錯并承擔(dān)責(zé)任。換句話說，就是只有過錯方在證明自己無過錯或有法定抗辯事由時，才可以不承擔(dān)責(zé)任。如果在離婚損害賠償案件當(dāng)中適用該原則，就可以大幅度降低無過錯方的舉證難度，更好保護(hù)婚姻關(guān)系。但是我們不難看出，雖然該原則的適用具有積極意義，但是可能會導(dǎo)致無過錯方的濫用，因此必須使該原則在適用上有一定限制。該限制可以是無過錯方必須在已經(jīng)基本證明過錯方的過錯行為存在的情況下，如過錯方做出過錯行為的內(nèi)容、地點、時間以及周圍人的證言證詞、物證等等，這時由過錯方來提供在當(dāng)時并未實行過錯行為的證據(jù)。

另外，舉證責(zé)任倒置正是由于社會不斷發(fā)展，法律為適應(yīng)這種日新月異的社會現(xiàn)實而產(chǎn)生的，這種舉證責(zé)任分配模式的基礎(chǔ)是在本著公平、正義的法律精神下出于對弱者的保護(hù)而設(shè)定。正如我國學(xué)者所言，舉證責(zé)任倒置的價值主要在于：舉證責(zé)任倒置要從雙方舉證的難度、距離證據(jù)的遠(yuǎn)近、收集證據(jù)的強(qiáng)弱等方面來考慮是否適用；能最大限度地發(fā)現(xiàn)客觀事實，使得法院判決的基礎(chǔ)最接近于案件真實；有利于實體法立法宗旨的實現(xiàn)，這與在沖突時保護(hù)弱者的利益的一般原則是相吻合的；同時要符合訴訟經(jīng)濟(jì)原則，舉證責(zé)任的分配直接影響到訴訟的過程與結(jié)果，而民事訴訟的主要時間也是耗費在事實查明和證明活動上。因此，舉證責(zé)任倒置的價值取向與離婚損害賠償當(dāng)中的價值取向其實高度吻合，即都是本著公平正義的精神還原案件真實、保護(hù)弱者利益、降低訴訟成本。這些價值取向在我國的《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》當(dāng)中的第四條已經(jīng)有所體現(xiàn)，都是通過舉證責(zé)任倒置來保護(hù)利益沖突中的弱者，那么在離婚損害賠償當(dāng)中，如果我們想更好的維護(hù)無過錯方的權(quán)益，就應(yīng)當(dāng)采用這種特殊的舉證責(zé)任分配模式。

綜上，這種舉證責(zé)任倒置的法理依據(jù)一方面是在證據(jù)法中其本身的價值取向和理論基礎(chǔ)，另一方面正是對于離婚損害賠償?shù)男再|(zhì)做了特殊責(zé)任說的理解，認(rèn)為其屬于婚姻法為保護(hù)無過錯方的權(quán)利而做出的特殊規(guī)定，因此在舉證責(zé)任的分配上應(yīng)當(dāng)區(qū)別于其他的民事舉證責(zé)任分配原則，從而完善我國的離婚損害賠償制度。

(三)我國離婚損害賠償金額標(biāo)準(zhǔn)的確定

根據(jù)現(xiàn)有法律的相關(guān)規(guī)定，《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》則是在離婚損害賠償當(dāng)中涉及精神損害賠償部分所適用的。如果從該司法解釋的角度來確定賠償金額，其參照因素實際上很模糊，因此司法實踐當(dāng)中很難把握，相似案件的判決結(jié)果卻存在較大差距。在實際司法實踐當(dāng)中，停止侵害、恢復(fù)名譽(yù)、消除影響、賠禮道歉是最常見的精神損害賠償方式，當(dāng)然也有通過精神損害撫慰金來對所造成的侵害進(jìn)行補(bǔ)償。然而眾所周知，精神損害其實是一種無形的損害，因為每個人精神的損害其實是較難量化為具體的金額的，這就要求有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。同時由于司法實踐當(dāng)中彈性較大，法官的個人判斷、對案件的最后判斷具有很大的影響。

鑒于以上原因，筆者認(rèn)為我國應(yīng)該由立法機(jī)關(guān)以各個地區(qū)的經(jīng)濟(jì)水平為主要劃分標(biāo)準(zhǔn)，輔助以其他內(nèi)容來制定一套完整的、成體系的離婚損害賠償金額標(biāo)準(zhǔn)。這套體系的運行模式則是法官在根據(jù)當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)水平所制定的損害賠償金標(biāo)準(zhǔn)范圍內(nèi)，同時考慮過錯方的過錯行為、侵害結(jié)果、主觀態(tài)度、經(jīng)濟(jì)能力來決定損害賠償金額的具體數(shù)字。通過法律規(guī)定來減少在實際司法過程中相似案件判決結(jié)果相差甚多的情況，讓離婚損害賠償制度更好的保護(hù)無過錯方的權(quán)利，彌補(bǔ)無過錯方因離婚而遭受的損害，同時也不會因為“同案不同判”而導(dǎo)致其受到更大的損害。

四、結(jié)束語

婚姻家庭關(guān)系和我們每個人聯(lián)系緊密，離婚損害賠償制度也是在婚姻法律關(guān)系當(dāng)中重要的一部分。我國現(xiàn)在的《婚姻法》對于離婚損害賠償制度的規(guī)定確實在一定程度上保護(hù)了婚姻關(guān)系中無過錯方的權(quán)利，雖然使得婚姻法的法律體系進(jìn)一步完善，但是在對離婚損害賠償制度的理解、認(rèn)定上，在司法實踐過程當(dāng)中賠償適用情形、舉證原則的適用、賠償金額確定等方面上仍然需要不斷完善，才能使得整個制度可以更好地保護(hù)婚姻關(guān)系并且解決司法實踐當(dāng)中存在的問題。

[ 注 釋 ]

①中共中央馬克思恩格斯列寧斯大林著作編譯局.馬克思恩格斯全集[M].北京：人民出版社，2006，1：167.