王利平

湖北警官學院，湖北 武漢 430034

一、概述

隨著科技日新月異的發(fā)展，電子科技產(chǎn)品在社會生活中應用的頻率越來越高，人們的日常生活無不暴露于電子信息中，這無疑給人們的生活提供了較以往更加便利快捷的生活方式，但同時也在影響人們生活的方方面面，包括刑事訴訟，其中2012年刑事訴訟法修改時專門增加了電子數(shù)據(jù)作為一種新的證據(jù)種類。在司法實踐中，公安機關在各大交通要道安裝了監(jiān)控視頻，其主要的目的就是為了獲取相關的電子數(shù)據(jù)，作為一種直接證據(jù)的來源，電子數(shù)據(jù)也確實為一些刑事疑難案件的偵破提供了直接可靠的證據(jù)資料而加快了刑事案件的破案速度。很多案件一經(jīng)立案不到24小時就破案的，這應該是電子數(shù)據(jù)在實際生活中最直接的一種應用。與此同時電子數(shù)據(jù)在案件中的取證也較以往運用得更加頻繁，根據(jù)有關報道顯示2016年2017年全國網(wǎng)安部門受理的電子數(shù)據(jù)取證的案件達到4萬余起，受理的檢材有12萬余件。這些電子數(shù)據(jù)在司法實踐的廣泛應用使得其在立法上也提出了更高的要求。同時，這也給偵查機關帶來不小的挑戰(zhàn)，尤其是基層公安機關提出了更高的標準和要求。

電子數(shù)據(jù)在真正進入立法前就已經(jīng)在司法實踐中就存在了，但多是以其他證據(jù)種類的形式出現(xiàn)在訴訟中。隨著刑事訴訟法將其作為一種專門的證據(jù)種類，并隨著刑事訴訟程序的發(fā)展，電子數(shù)據(jù)在刑事庭審的過程中成為質證認證的焦點之一，甚至在很多案件中成為關鍵證據(jù)以決定被告人罪名成立和刑事責任的關鍵。并且，電子數(shù)據(jù)依法獲取、保管是質證、認證的前提和保障，如果電子數(shù)據(jù)的獲取存在程序上的瑕疵，其后的訴訟程序根本不會產(chǎn)生?？梢婋娮訑?shù)據(jù)在刑事訴訟中地位的重要性。盡管公安部2019年2月1日施行的《公安機關辦理刑事案件電子數(shù)據(jù)取證規(guī)則》是率先對公安機關獲取電子數(shù)據(jù)相關規(guī)則進行的規(guī)定，但是綜觀司法實踐，在大數(shù)據(jù)背景下電子數(shù)據(jù)在刑事訴訟中的應用日益頻繁，我們更加有必要對電子數(shù)據(jù)獲取的偵查機關在獲取電子數(shù)據(jù)過程中存在什么問題以及如何解決就非常有必要進行探討。

二、公安機關電子取證工作中存在的問題

(一)電子數(shù)據(jù)取證程序相關立法還不完善

從現(xiàn)有法律法規(guī)來看涉及電子數(shù)據(jù)取證相關的法律法規(guī)主要有現(xiàn)行的《刑事訴訟法》、最高人民法院、最高人民檢察院、公安部制定的《關于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數(shù)據(jù)若干問題的規(guī)定》以及公安部制定的《公安機關辦理刑事案件電子數(shù)據(jù)取證規(guī)則》三個主要法律法規(guī)，從這些現(xiàn)有規(guī)定中可以看出電子數(shù)據(jù)的收集提取采用扣押、封存原始存儲介質、現(xiàn)場提取電子數(shù)據(jù)、網(wǎng)絡在線提取電子數(shù)據(jù)、凍結電子數(shù)據(jù)、調(diào)取電子數(shù)據(jù)這幾種方式，與其他證據(jù)可以采用搜查獲取比較而言，電子數(shù)據(jù)在司法實踐中的這幾種方式均不需要經(jīng)嚴格的審批程序，往往由公安機關自行啟動獲取，這導致電子數(shù)據(jù)在司法實踐中的獲取中缺乏監(jiān)督審查，缺乏公信力，同時也極易侵犯他人隱私權。此外，在《關于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數(shù)據(jù)若干問題的規(guī)定》第九條中所規(guī)定的網(wǎng)絡遠程勘驗需要經(jīng)過技術偵查措施的應當依法經(jīng)過嚴格的批準手續(xù)，但并未進一步說明批準手續(xù)的具體操作程序。這使得司法實踐中偵查機關自偵自審的情形比較多，導致所獲電子數(shù)據(jù)在庭審中從非法證據(jù)的角度被排除，究其原因與法律法規(guī)對公安機關在電子數(shù)據(jù)取證的相關法律規(guī)定還不完善。

(二)公安機關電子數(shù)據(jù)取證人員的相關意識比較薄弱

公安機關作為電子數(shù)據(jù)的主要取證機關，但因為司法實踐中取證人員的業(yè)務水平、證據(jù)意識、程序意識以及權利保障理念比較薄弱，加之對電子數(shù)據(jù)的認識存在一定的誤區(qū)，給電子數(shù)據(jù)的取證工作帶來極大的不便，總結以往的司法經(jīng)驗來看主要表現(xiàn)在以下幾個方面：

第一，作為電子數(shù)據(jù)取證的公安機關主要工作人員程序和證據(jù)等意識欠缺。電子數(shù)據(jù)作為刑事訴訟證據(jù)的一種，對刑事訴訟起著關鍵作用。作為偵查人員盡管大多從各公安或警察學院公安專業(yè)中選取，專門對刑事訴訟法、偵查學、證據(jù)法學等相關理論進行過系統(tǒng)的學習，具備一定證據(jù)、程序、人權保障等方面的意識，但司法實踐中，其證據(jù)、程序、人權保障等意識仍舊不強。而電子證據(jù)收集人員往往為刑事技術人員，由于其主要負責現(xiàn)場電子數(shù)據(jù)的收集，其程序意識和證據(jù)意識更加薄弱，導致有時收集證據(jù)時未意識到電子證據(jù)收集程序的重要性，甚至在電子數(shù)據(jù)的收集取證中往往不按照法律規(guī)定的程序要求進行取證，導致瑕疵證據(jù)產(chǎn)生，使電子數(shù)據(jù)的證明作用大打折扣，有些證據(jù)甚至還會被法官在庭審中因不符合法律要求被排除。

第二，實際負責偵查案件的偵查人員與電子數(shù)據(jù)取證人員一般采取兩條腿取證工作模式，二者在司法實踐中面對實際案件時缺乏交流溝通，致使二者對案件信息掌握不對稱。例如，收集證據(jù)時，偵查人員不具備現(xiàn)場勘驗獲取電子數(shù)據(jù)能力，有時多憑經(jīng)驗和主觀臆斷取證，導致電子數(shù)據(jù)取證人員通知不及時，所獲電子數(shù)據(jù)不符合法律規(guī)定，對案件的分析研判起不到應有的積極作用，導致電子數(shù)據(jù)在訴訟中難以發(fā)揮其應有的作用。

第三，電子數(shù)據(jù)本身在日新月異的科技進步中也在不斷的進行升級更新，而負責收集取證的技術人員的主要工作就是對電子數(shù)據(jù)進行取證，業(yè)務培訓時間比較少；同時，就算進行相關業(yè)務培訓，其速度也跟不上電子信息發(fā)展速度，導致其業(yè)務素質跟不上電子數(shù)據(jù)的更新?lián)Q代，會直接影響所收集證據(jù)的結果：或漏掉、或按錯誤的方式方法收集電子數(shù)據(jù)。

(三)新型犯罪的挑戰(zhàn)

隨著技術科技以迅猛不及的發(fā)展態(tài)勢，電子信息改變了傳統(tǒng)犯罪的行為方式，同時還催生了不少新型犯罪。很多傳統(tǒng)型犯罪例如盜竊、詐騙、搶奪等侵犯財產(chǎn)的犯罪雖然逐步減少，但是這些傳統(tǒng)型的侵財犯罪一改傳統(tǒng)的作案方式和手段利用高科技犯罪的案件卻逐步增加，例如，2017年1至9月，全國檢察機關公訴網(wǎng)絡電信侵財犯罪案件8257件22268人，同比分別上升88.6%和118.6%，[1]電信網(wǎng)絡詐騙泛濫網(wǎng)絡空間的新型犯罪和傳統(tǒng)犯罪相互融合交織。此外，網(wǎng)絡空間涉黃賭毒、販賣槍支、倒賣公民個人信息，還有一些新型利用網(wǎng)絡信息犯罪的新型犯罪缺日益增多，而作為打擊犯罪的公安機關的偵查技術、人員配置等的發(fā)展還不能完全與之抗衡。如何快速適應新型犯罪模式與新增犯罪案件數(shù)量給公安機關帶來新的挑戰(zhàn)。

三、公安機關電子取證完善措施

(一)完善立法規(guī)定，制定周延的電子證據(jù)取證規(guī)范

首先，明確迅速及時收集電子數(shù)據(jù)的規(guī)則。強化公安機關電子數(shù)據(jù)取證人員的主動性和積極性，使偵查人員充分認識到電子數(shù)據(jù)在電子信息時代網(wǎng)絡犯罪偵查中的重要地位，根據(jù)電子數(shù)據(jù)易被修改的特點，其獲取必須及時迅速才能盡快收集有用的電子證據(jù)，及時掌握更多的案件資料，加快案件的破獲速度，增加人們對司法權威的信任。樹立良好的司法為民、民信司法的良好局面。

其次，在電子數(shù)據(jù)取證規(guī)定中規(guī)定電子數(shù)據(jù)搜查的相關程序規(guī)定，從電子數(shù)據(jù)取證的審批、決定到具體程序操作等明確寫入相關法律，使得電子數(shù)據(jù)取證的相關內(nèi)容上升到法律層面，既便于偵查人員操作，又有利于及時保護相關人員的合法權益。與現(xiàn)行的電子數(shù)據(jù)主要采用的扣押、封存、凍結、調(diào)取等取證方式而言，搜查既能全面細致的獲取案件的證據(jù)，也能保障相關人員的合法權益。

再次，規(guī)范具體電子數(shù)據(jù)的保管鑒定程序。電子數(shù)據(jù)的保管也相當重要。根據(jù)非法證據(jù)排除規(guī)則，電子數(shù)據(jù)的保管也屬于其審查范圍之內(nèi)，必須有一套適應電子數(shù)據(jù)保管流程的程序規(guī)定和使用規(guī)則，否則在偵查階段收集的電子數(shù)據(jù)極易在庭審中因為其保管程序不合乎法律規(guī)定而被排除。

最后，建立電子數(shù)據(jù)質證認證的具體規(guī)則。對電子數(shù)據(jù)的質證認證使用規(guī)則加以明確規(guī)定，既可以使負責偵查的公安機關按照庭審中要求的質證認證規(guī)則加以收集、保管及鑒定電子數(shù)據(jù)，也可以使檢察機關和人民法院在審查、審理相關案件所收集的電子數(shù)據(jù)有具體直接、可具操作性的直接法律規(guī)定，還可以使一般公民在日常生活中對涉及自己相關權利的電子數(shù)據(jù)進行初步收集的自我保護意識。

(二)相關培訓常態(tài)化

首先，作為實際負責偵查工作的偵查人員和取證技術人員要加強培訓。電子數(shù)據(jù)主要運用電子信息技術在司法實踐中的運用，而電子信息技術的更新?lián)Q代非常的快，這就要求對電子數(shù)據(jù)取證的電子數(shù)據(jù)取證人員進行不定期培訓，以加強業(yè)務方面的培訓，跟上電子數(shù)據(jù)發(fā)展速度，掌握最新高科技發(fā)展動態(tài)，并找到與司法實踐最佳的結合點。其次，參與偵查的公安機關人員要加強證據(jù)意識，包括依法取證、規(guī)范保管、依法鑒定等，證據(jù)是訴訟的核心，沒有證據(jù)訴訟根本就不會產(chǎn)生，更不要說后續(xù)的起訴和審判。再次，加強公安機關偵查人員程序理念和人權保障意識。隨著司法改革的不斷深化，非法證據(jù)排除規(guī)則、禁止強迫自證其罪等在刑事訴訟中的建立，刑事訴訟中偵、訴、審三個主要階段對程序方面的要求越來越高，監(jiān)督越來越嚴，標準也越來越高。這就要求公安機關偵查人員必須一改過去那種只要找到證據(jù)能定罪，至于取證手段可以忽略等僥幸心態(tài)，牢固樹立按照法律規(guī)定程序取證，并且取證過程還要保障相關人員無論是犯罪嫌疑人，還是被害人或其他訴訟參與人等的人權，從心理上必須認識到懲罰犯罪與保障人權同等重要。最后，負責偵查案件的公安偵查人員和收集證據(jù)的電子數(shù)據(jù)取證人員要加強溝通和交流，在偵查案件前交流可以使取證技術人員做好充分準備；在偵查案件時及時交流有利于快速確定取證重點，提取有效電子數(shù)據(jù)，減少非法證據(jù)、瑕疵證據(jù)；在偵查后及時交流，進行有效案情分析研判。此外，在司法實踐中可以在每年年終對所在轄區(qū)的公安機關的案卷進行抽樣檢查，看其是否符合法定的要求，可切實加強公安機關偵查人員的程序、證據(jù)以及人權保障意識。

(三)加強公檢法三機關合作

公安機關要加強公檢法三機關合作，就電子數(shù)據(jù)取證、質證和認證形成資源共享，使公檢法對電子數(shù)據(jù)取證、質證、認證的過程和要求更加了解，并能就電子數(shù)據(jù)取證過程中所獲電子數(shù)據(jù)更加高效被認可，并針對其中存在的問題也能達成一致看法，切實增加起訴、審判中電子數(shù)據(jù)使用效率。首先，在公安機關法制部門建立專門電子數(shù)據(jù)研究分析小組，專門就司法實踐中出現(xiàn)的電子數(shù)據(jù)取證等進行專門研究分析，并針對電子數(shù)據(jù)在司法實踐中的運用情形進行研究，制定出切實可行的應對措施；時刻關注電子數(shù)據(jù)信息科學的發(fā)展動態(tài)，在案情、電子信息技術、解決方案之間分析研判，提出針對性的意見并推廣和負責對相關偵查人員進行適時培訓；此外，對于電子數(shù)據(jù)在將來可能發(fā)展或出現(xiàn)的發(fā)展動向也要進行研究，隨時調(diào)整并指導公安偵查實踐工作。其次，針對電子數(shù)據(jù)在偵查之后的起訴和審判中如何運用進行專門針對性的研究，以適應質證、認證的需求，并積極與人民檢察院、人民法院就電子數(shù)據(jù)在司法實踐中存在的問題進行溝通交流，使公檢法三方就電子數(shù)據(jù)在訴訟程序中的運用能夠達成一致意見，可以減少不必要的盲目偵查。加強三者之間的溝通和協(xié)作，可提高案件電子數(shù)據(jù)的收集取證效率；使收集的電子數(shù)據(jù)具備客觀性、相關性和合法性達到庭審對證據(jù)的要求，以提高電子數(shù)據(jù)的使用效率。

(四)事先預警以預防新型網(wǎng)絡犯罪

根據(jù)相關調(diào)查顯示，現(xiàn)代社會隨著互聯(lián)網(wǎng)應用的發(fā)達，網(wǎng)絡犯罪數(shù)量的大幅增加以及犯罪性質的復雜是一種不可避免的趨勢，因此在未來很長的一段時內(nèi)，嚴厲打擊和凈化網(wǎng)絡環(huán)境將成為公安機關刑事案件的主要工作，必須把網(wǎng)絡違法犯罪的治理從“事后防御+事中攔截”模式向“事先預警+事先防范”模式轉變。[2]同時，充分發(fā)揮大數(shù)據(jù)的預測預警功能，大數(shù)據(jù)作為案件分析研判的重要手段在公安機關的廣泛應用，可以為網(wǎng)絡犯罪的預防提供事先預警分析判斷的直接依據(jù)，以此構筑以大數(shù)據(jù)為基礎的預警預防的網(wǎng)絡犯罪綜合治理和防控體系，結合社區(qū)做好網(wǎng)絡防騙、防欺詐宣傳工作，以提高基層公安機關打擊新型犯罪的速度乃至提升整個社會治理水平，最終以實現(xiàn)整個社會的和諧穩(wěn)定。