趙崇杰

摘 要：當(dāng)前各種新型網(wǎng)絡(luò)犯罪不斷出現(xiàn)，傳統(tǒng)的介紹賣淫犯罪方式也被犯罪分子利用網(wǎng)絡(luò)化手段所替代，使其犯罪具有異地化、神秘化、復(fù)雜化的特點(diǎn)，犯罪嫌疑人利用信息網(wǎng)絡(luò)隱藏虛化真實(shí)身份，案件當(dāng)事人從未謀面也素不相識(shí)，使介紹賣淫犯罪在定罪及收集、固定證據(jù)方面出現(xiàn)障礙，本文從一起典型案件入手，著重闡釋該行為的定性問(wèn)題，及如何引導(dǎo)偵查機(jī)關(guān)厘清偵查思路，調(diào)取、收集、查證相關(guān)證據(jù)，牢牢抓住電子數(shù)據(jù)的客觀性核心證據(jù)，運(yùn)用邏輯推理和證據(jù)間印證關(guān)系形成嚴(yán)密認(rèn)證體系，確定犯罪嫌疑人真實(shí)身份和獲利數(shù)額。

關(guān)鍵詞：信息網(wǎng)絡(luò) 電子數(shù)據(jù) 證據(jù)體系

一、任某某介紹賣淫罪案

犯罪嫌疑人任某某系重慶市巫山縣人，2017年其在重慶市老家網(wǎng)上購(gòu)買微信號(hào)，通過(guò)下載的虛擬定位軟件將該微信號(hào)定位在杭州市蕭山區(qū)，并加附近的人為其好友，其利用微信聊天的方式招攬杭州市蕭山區(qū)的嫖客。犯罪嫌疑人任某某將獲取的嫖客聯(lián)系方式、地址、嫖娼價(jià)格等信息，通過(guò)微信傳遞給在蕭山區(qū)的賣淫女國(guó)某某、李某某二人及滴滴司機(jī)羅某某等三人，由司機(jī)接送賣淫女去嫖客處賣淫，并事先與賣淫女約定賣淫款六四分成，和司機(jī)約定單次接送車費(fèi)為50元至100元，賣淫嫖娼完成后由賣淫女和司機(jī)以微信、支付寶轉(zhuǎn)賬方式向任某某轉(zhuǎn)付嫖資。2018年1月至11月間任某某本人在重慶家中通過(guò)網(wǎng)絡(luò)遙控指揮，異地撮合介紹嫖客與賣淫女之間完成賣淫嫖娼的犯罪行為，非法獲利達(dá)64萬(wàn)余元。

二、定性分歧

（一）認(rèn)定為組織賣淫罪還是介紹賣淫罪

犯罪嫌疑人任某某在重慶通過(guò)微信發(fā)布招嫖信息尋找遠(yuǎn)在杭州市蕭山區(qū)的嫖客，將嫖娼信息傳遞給賣淫女和接送賣淫女的司機(jī)，再由賣淫女、司機(jī)將嫖資轉(zhuǎn)給任某某，賣淫女和司機(jī)共有九人參與其中。從表面形式上看任某某處于操控賣淫女賣淫及支配司機(jī)頂層位置，由其管控賣淫嫖娼的全過(guò)程，與嫖客商定嫖娼價(jià)格，制定賣淫嫖娼分配比例，其手下有專門(mén)的賣淫女和負(fù)責(zé)接送賣淫女的專職司機(jī)，體現(xiàn)出一定的組織架構(gòu)和組織行為。但根據(jù)“兩高”《關(guān)于辦理組織、強(qiáng)迫、引誘、容留、介紹賣淫刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《解釋》）第1條規(guī)定“以招募、雇傭、糾集等手段，管理或者控制他人賣淫，賣淫人員在三人以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第三百五十八條規(guī)定的‘組織賣淫罪”。我們認(rèn)為，在組織賣淫犯罪中組織性應(yīng)是區(qū)別于容留、介紹賣淫等犯罪的本質(zhì)特征，所謂組織性就是將分散的單個(gè)個(gè)體召集成相對(duì)固定化、具有一定穩(wěn)定性、規(guī)則性的整體團(tuán)隊(duì)，同時(shí)對(duì)該團(tuán)體按照內(nèi)部紀(jì)律、要求進(jìn)行管理或控制，使組織成員在時(shí)間上具有重合性，空間上具有穩(wěn)定性，組織者對(duì)賣淫活動(dòng)實(shí)行整體策劃、安排、調(diào)度等組織行為，從而形成賣淫活動(dòng)有秩序、有分工、有條理的管控局面。

本案犯罪嫌疑人任某某對(duì)于手下的賣淫女和接送司機(jī)無(wú)管理和控制的行為。一是雙方僅通過(guò)微信聯(lián)系，無(wú)法實(shí)現(xiàn)直接管理和控制。任某某和賣淫女、司機(jī)因是身處異地，僅僅是添加微信溝通，雙方從未謀面，賣淫女和司機(jī)日常行為及是否愿意接待嫖客完全自由，可拒絕可接受，可回應(yīng)可擱置，隨時(shí)可放棄此單“生意”，雙方之間不存在請(qǐng)假、上下班時(shí)間、工資發(fā)放等具體管理與被管理關(guān)系。二是嫖資由賣淫女或司機(jī)轉(zhuǎn)付，轉(zhuǎn)交行為自由。在組織賣淫犯罪中獲取非法利益是行為人的直接目的，而對(duì)賣淫款的控制是其組織行為中的關(guān)鍵一環(huán)，賣淫款的再分配應(yīng)由組織者完成，而本案中犯罪嫌疑人任某某所收嫖資是由賣淫女或司機(jī)轉(zhuǎn)交，雙方是靠“信用”關(guān)系維系合作，賣淫女或司機(jī)第一手收取嫖資后自由決定是否轉(zhuǎn)交任某某，故任某某實(shí)際無(wú)法直接控制嫖資，區(qū)別于組織賣淫罪組織者牢牢控制嫖資的情況。三是嫖資是賣淫女個(gè)人收益，而非賣淫組織整體收入。在組織賣淫犯罪中嫖資體現(xiàn)的是賣淫女向賣淫組織提供相應(yīng)勞務(wù)后，從賣淫組織中獲得利潤(rùn)分成，賣淫款是賣淫組織整體經(jīng)營(yíng)收入的一部分，而本案中賣淫女與嫖客之間達(dá)成個(gè)人消費(fèi)關(guān)系，而嫖資僅是每個(gè)賣淫女個(gè)人的收益，不存在賣淫女向組織者（犯罪嫌疑人任某某）提供勞務(wù)，形成整體收益后進(jìn)行利潤(rùn)分成情況，賣淫女所獲收益是其個(gè)人出賣肉體的對(duì)價(jià)。犯罪嫌疑人任某某收取的嫖資提成也是其向賣淫女介紹嫖客的所得對(duì)價(jià)。

通過(guò)以上分析可以看出犯罪嫌疑人任某某的行為不符合組織賣淫罪的行為特征，其通過(guò)微信招攬嫖客并聯(lián)系賣淫女和司機(jī)共同完成賣淫嫖娼行為，實(shí)質(zhì)是在賣淫者與嫖客之間牽線搭橋，溝通撮合，使得賣淫嫖娼行為實(shí)現(xiàn)的介紹賣淫行為。

（二）認(rèn)定為非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪還是介紹賣淫罪

根據(jù)《解釋》第8條第2款規(guī)定“利用信息網(wǎng)絡(luò)發(fā)布招嫖違法信息，情節(jié)嚴(yán)重的，依照刑法第二百八十七條之一的規(guī)定，以非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪定罪處罰。同時(shí)構(gòu)成介紹賣淫的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”。那么，本案是認(rèn)定為非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪還是介紹賣淫罪？

我們認(rèn)為，第一，任某某構(gòu)成非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪。本案犯罪嫌疑人任某某利用微信加附近人好友的手段發(fā)布招嫖信息，屬于利用信息網(wǎng)絡(luò)招嫖行為，且從2018年1月至2018年11月持續(xù)時(shí)間長(zhǎng)，其將以發(fā)布微信獲取的嫖客信息介紹賣淫的渠道有兩條，一是通過(guò)微信直接聯(lián)系賣淫女，由賣淫女自己接單后獨(dú)自賣淫;二是通過(guò)微信聯(lián)系專門(mén)的司機(jī)接單后再聯(lián)系賣淫女并接送賣淫，從微信和支付寶轉(zhuǎn)賬記錄看，犯罪嫌疑人任某某非法獲利達(dá)64余萬(wàn)元，可見(jiàn)通過(guò)網(wǎng)絡(luò)發(fā)布招嫖賣淫信息獲取大量非法收入，足以達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重的程度，其行為符合上述規(guī)定以非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪定罪的情況。

第二，任某某的行為系牽連犯以介紹賣淫罪處理。同時(shí)上述《解釋》還規(guī)定“同時(shí)構(gòu)成介紹賣淫的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”。依據(jù)對(duì)該條規(guī)定的解讀精神，利用網(wǎng)絡(luò)發(fā)布招嫖信息的行為，適用《刑法》第287條之一的規(guī)定，以非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪追究刑事責(zé)任更為妥當(dāng)，對(duì)于能夠查實(shí)，同時(shí)線下實(shí)施了介紹賣淫活動(dòng)，構(gòu)成犯罪的，可適用介紹賣淫罪追究刑事責(zé)任。雖然犯罪嫌疑人任某某與賣淫女、司機(jī)是通過(guò)微信方式聯(lián)系，但因其行為導(dǎo)致在線下賣淫女、司機(jī)主動(dòng)聯(lián)系嫖客且真實(shí)發(fā)生了賣淫嫖娼活動(dòng)，即只利用微信群發(fā)布招嫖信息的，沒(méi)有現(xiàn)實(shí)發(fā)生賣淫活動(dòng)的考慮認(rèn)定非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪，但如果通過(guò)微信信息網(wǎng)絡(luò)發(fā)布招嫖信息外，還實(shí)施了介紹賣淫活動(dòng)，為賣淫人員與嫖客牽線搭橋，其行為已超出非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪的構(gòu)成要件，按照此規(guī)定同時(shí)構(gòu)成介紹賣淫罪，以較重的規(guī)定處罰。據(jù)此，我們認(rèn)為，任某某以實(shí)施介紹賣淫犯罪為目的，以信息網(wǎng)絡(luò)發(fā)布招嫖信息為犯罪手段，犯罪手段與目的存在牽連關(guān)系，同時(shí)觸犯非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪名和介紹賣淫罪，此行為應(yīng)按照牽連犯從一重罪處理?！缎谭ā返?87條規(guī)定非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪情節(jié)嚴(yán)重，最高判處有期徒刑3年以下，而介紹賣淫情節(jié)嚴(yán)重的應(yīng)處5年以上有期徒刑，故應(yīng)以介紹賣淫罪定罪處罰。