吳曉節(jié)　潘舒舒

摘 要：電信網(wǎng)絡(luò)詐騙涉案人員多、范圍廣、取證難，手段具有利用數(shù)據(jù)化的技術(shù)特性及平臺化的時(shí)空特性，日漸呈現(xiàn)集團(tuán)化、層級化、虛擬與現(xiàn)實(shí)組合化等新特征，對司法辦案帶來新的挑戰(zhàn)和困難。該類案件中的管轄困惑、定性之爭、金額和主從犯認(rèn)定、證明標(biāo)準(zhǔn)采信等問題存在較大爭議，亟待解決。檢察機(jī)關(guān)應(yīng)加強(qiáng)對偵查機(jī)關(guān)的監(jiān)督，并做好提前介入，訴前引導(dǎo)，提高案件辦理效率，達(dá)到精準(zhǔn)、有效打擊犯罪的效果。

關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡(luò)詐騙 層級化 證明標(biāo)準(zhǔn) 訴前引導(dǎo)

隨著互聯(lián)網(wǎng)信息技術(shù)的發(fā)展和普及，傳統(tǒng)犯罪方式趨于網(wǎng)絡(luò)化，電信網(wǎng)絡(luò)詐騙日漸猖獗，呈幾何式倍增。詐騙手段五花八門且不斷更新，嚴(yán)重侵犯公民的財(cái)產(chǎn)安全，擾亂正常的工作生活秩序，破壞人民群眾的安全感，成為當(dāng)前嚴(yán)重影響我國社會和諧和秩序穩(wěn)定的一大公害。筆者以W市兩級檢察院2018-2019年所辦理的電信詐騙案件為藍(lán)本，就該類案件中爭議較大的問題進(jìn)行梳理分析總結(jié)，以期為新時(shí)期電信網(wǎng)絡(luò)詐騙案件的審查起訴及審判工作提供參考和借鑒。

一、電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的新特點(diǎn)

W市2018年上半年、下半年、2019年上半年全市公訴部門分別受理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙案件253件763人，448件1497人，554件1854人。案件量和受案人數(shù)均大幅度增長，呈幾何狀上升趨勢。通過分析我們發(fā)現(xiàn)電信網(wǎng)絡(luò)詐騙呈現(xiàn)以下新特點(diǎn)。

（一）詐騙模式從“單打獨(dú)斗”到“團(tuán)伙組織”

2018年上半年，受理的案件中單人作案的占58%，3人以上有組織、有預(yù)謀的團(tuán)伙作案占32%，而2018年下半年至2019年上半年受案中單人作案占比下降為35%，集團(tuán)作案占比上升至74.5%。也就是說，先前大部分電信網(wǎng)絡(luò)詐騙還停留在單一被告層面。隨著時(shí)間的推移，“抱團(tuán)”現(xiàn)象愈發(fā)明顯，單人作案大幅度減少，團(tuán)伙組織頻現(xiàn)。他們有嚴(yán)密的規(guī)劃，明確的分工，嚴(yán)格的管理和規(guī)章制度，從上而下分為組織策劃者、具體操作者、受雇取款者等多個(gè)層級，呈“金字塔”型結(jié)構(gòu)[1]。

（二）詐騙范圍從“漫天撒網(wǎng)”到“精準(zhǔn)出擊”

前幾年，犯罪分子通常想方設(shè)法獲取公民個(gè)人信息，然后群發(fā)短信或者漫天打電話，成功率相對較低。隨著公民個(gè)人信息泄露日益嚴(yán)重，犯罪分子開始轉(zhuǎn)變作案模式，向精準(zhǔn)化詐騙發(fā)展。先獲取公民個(gè)人的具體詳細(xì)信息，編造更加具有針對性和迷惑性的消息。以W市檢察院2018年上半年辦理的案件為例，以短信群發(fā)、電話撒網(wǎng)形式尋找被害人犯罪的案件占67%，而至2018年下半年，以“精準(zhǔn)”詐騙受案的數(shù)量上升為74%。

（三）詐騙手段從“線上單一”到“線上線下相結(jié)合”

為了提高詐騙成功率，詐騙手段不斷翻新，犯罪分子不再止步于線上詐騙，而是網(wǎng)絡(luò)和實(shí)體相結(jié)合。W市檢察院2019年上半年辦理的案件中，利用“現(xiàn)實(shí)和網(wǎng)絡(luò)”相結(jié)合手段實(shí)施詐騙的案件數(shù)較之2018年下半年環(huán)比增長了42%。

?二、電信網(wǎng)絡(luò)詐騙案件辦理的難點(diǎn)和困境

電信網(wǎng)絡(luò)詐騙發(fā)生地具有時(shí)空性，方法具有多樣性，較之傳統(tǒng)案件更具挑戰(zhàn)性，導(dǎo)致司法實(shí)務(wù)中產(chǎn)生了諸多疑難問題。

（一）案件管轄的困惑

電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪典型特點(diǎn)是跨時(shí)空性，大部分案件與被害人之間具有非接觸性、跨地域性、且呈現(xiàn)點(diǎn)到面的發(fā)散性，傳統(tǒng)案件屬地管轄已不能完全適用該類案件的辦理，加之越來越多的案件系跨境實(shí)施，對于管轄的爭議日漸突出[2]。實(shí)踐中，電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪可能會因多個(gè)公安機(jī)關(guān)均有管轄權(quán)而產(chǎn)生管轄權(quán)沖突，這時(shí)往往通過指定管轄予以解決。最高人民法院、最高人民檢察院、公安部聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理電信詐騙案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）對此明確了三種指定管轄的情形。一是對于因網(wǎng)絡(luò)交易、技術(shù)支持、資金支付結(jié)算等關(guān)系形成多層級鏈條、跨區(qū)域的電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等犯罪案件;二是多個(gè)公安機(jī)關(guān)都有權(quán)立案偵查的電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪案件，管轄有爭議的案件;三是在境外實(shí)施的電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪案件。其中，前兩類由共同的上級公安機(jī)關(guān)、第三類由公安部按照有利于查清犯罪事實(shí)、有利于訴訟的原則，指定有關(guān)公安機(jī)關(guān)立案偵查。

目前困擾司法辦案人員最大的問題是對公安機(jī)關(guān)本沒有管轄權(quán)因指定獲得管轄權(quán)的案件，檢察機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)受理后是否仍需要指定管轄還是必然因此也取得相應(yīng)管轄權(quán)存在較大爭議。如果要逐級報(bào)請指定管轄，往往耗時(shí)許久，甚至可能出現(xiàn)審查起訴期限屆滿都未能得到指定管轄通知的情況。而在未明確管轄權(quán)的情況下，檢察機(jī)關(guān)是否有權(quán)提訊犯罪嫌疑人以及開展其他辦案活動，也存在爭議?！毒W(wǎng)絡(luò)犯罪訴訟程序意見》第8條[3]規(guī)定的內(nèi)容與《意見》第五部分第7條[4]的規(guī)定有所不同。對比可以發(fā)現(xiàn)，《意見》對于經(jīng)審查發(fā)現(xiàn)沒有管轄權(quán)的，并沒有規(guī)定是否還需要檢察機(jī)關(guān)、法院報(bào)請指定管轄。據(jù)此，有觀點(diǎn)認(rèn)為，根據(jù)新法優(yōu)于舊法的原理，應(yīng)當(dāng)采用《意見》的規(guī)定，只要公安機(jī)關(guān)對電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪立案偵查，無論其所在地的檢察機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)是否對該案具有法定管轄權(quán)，都應(yīng)當(dāng)對公安機(jī)關(guān)移送的案件受理、審查起訴和審判。

筆者認(rèn)為，這種觀點(diǎn)并不準(zhǔn)確。從《意見》的條文看，對檢察機(jī)關(guān)、法院是否還需要報(bào)請指定管轄沒有明確，無法得出無須報(bào)請指定管轄的結(jié)論，所以應(yīng)當(dāng)仍然適用《網(wǎng)絡(luò)犯罪訴訟程序意見》第8條的規(guī)定?！兑庖姟返谖宀糠值?條僅針對公安機(jī)關(guān)本身具有管轄權(quán)的案件，對于公安機(jī)關(guān)本沒有管轄權(quán)而通過指定管轄獲得管轄權(quán)的，在提請審查起訴和審判時(shí)，仍然需要根據(jù)刑事訴訟法關(guān)于審判管轄的規(guī)定，由檢察機(jī)關(guān)、法院報(bào)請指定管轄。

（二）定性之爭——普通詐騙與電信詐騙

[案例一]朱某伙同他人在浙江省平陽縣、瑞安市、溫州市等地的多家咖啡店中設(shè)立托店，雇傭袁某等多人為接待人員和托店服務(wù)人員，同時(shí)在四川成都設(shè)立四個(gè)機(jī)房，招募聊天人員，利用網(wǎng)絡(luò)QQ、微信、陌陌等聊天工具搜索不特定人，并以女性身份與對方遠(yuǎn)程聊天，騙取對方信任，之后將對方約至托店附近，同時(shí)將對方個(gè)人信息發(fā)送給接待人員，由接待人員將對方騙至托店內(nèi)進(jìn)行高額消費(fèi)。截止案發(fā)，共騙取100多萬元人民幣。

[案例二]謝某使用虛假身份通過網(wǎng)絡(luò)社交“探探”APP聊天軟件與被害人潘某發(fā)展成網(wǎng)絡(luò)男女朋友關(guān)系。謝某謊稱自己收入高、家庭富裕，并虛構(gòu)公司需資金周轉(zhuǎn)、生病急需用錢等理由多次通過微信轉(zhuǎn)賬的方式從被害人潘某處騙取錢款總計(jì)23萬多元人民幣。期間，潘某多次要求謝某還錢，均被其以工作繁忙為由拒絕。后謝某編造自己出事，拒接潘某電話。

實(shí)務(wù)中，區(qū)分普通詐騙和電信詐騙主要把握“四要點(diǎn)”[5]：一是實(shí)施詐騙的前提即信息來源是否通過電信網(wǎng)絡(luò);二是犯罪行為的實(shí)行是否利用電信網(wǎng)絡(luò)，對象是否為不特定多數(shù)人;三是犯罪收益是否通過電信網(wǎng)絡(luò)取得;四是電信網(wǎng)絡(luò)作為媒介是否具有不可替代性，是否起到阻隔現(xiàn)實(shí)和網(wǎng)絡(luò)的作用。

朱某案一審起訴時(shí)，最高人民檢察院《檢察機(jī)關(guān)辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙案件指引》（以下簡稱《指引》）尚未出臺，公訴機(jī)關(guān)認(rèn)為本案利用電信網(wǎng)絡(luò)平臺，針對不特定對象實(shí)施詐騙，符合電信網(wǎng)絡(luò)詐騙的犯罪手段和特征，遂以電信詐騙移送審查起訴，一審判決后被告人上訴。二審期間，正值《指引》出臺，根據(jù)《指引》的規(guī)定[6]，雖然使用電信網(wǎng)絡(luò)技術(shù)但被害人基于接觸被騙，應(yīng)認(rèn)定為普通詐騙。審判機(jī)關(guān)認(rèn)為本案雖利用網(wǎng)絡(luò)媒介邀約被害人，但邀約被害人是到相應(yīng)實(shí)體店進(jìn)行消費(fèi)，詐騙行為是利用“線下消費(fèi)”完成，被告人等的活動地域僅限于托店周邊，且與被害人直接接觸，不具備電信網(wǎng)絡(luò)詐騙非接觸性的特征，故依法予以改判，定性為普通詐騙。

謝某案最終以普通詐騙罪被起訴和判決。該案看起來是通過網(wǎng)絡(luò)平臺實(shí)施一系列行為，但沒有定性為電信詐騙主要考慮到本案的對象并非不特定多數(shù)人，犯罪分子也沒有形成有組織有分工的犯罪團(tuán)伙，不具備電信詐騙的特征。

（三）證據(jù)證明標(biāo)準(zhǔn)的困惑

根據(jù)《指引》的要求，辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙案審查起訴要有確實(shí)充分的證據(jù)證明：（1）電信網(wǎng)絡(luò)詐騙事實(shí)的發(fā)生和危害結(jié)果;（2）詐騙行為是犯罪嫌疑人實(shí)施的;（3）犯罪嫌疑人具有詐騙的主觀故意。每一點(diǎn)都列舉了大量的典型證據(jù)，并詳述了審查要點(diǎn)。但實(shí)踐中，受客觀條件限制，常出現(xiàn)證據(jù)極為薄弱的案件。如某地公安機(jī)關(guān)在辦理一起電信詐騙案件過程中，發(fā)現(xiàn)涉案人員出入境時(shí)，有多人頻繁與涉案人員搭乘同一航班，于是向同乘人員取證，其中有兩人供認(rèn)自己參與電信網(wǎng)絡(luò)詐騙的事實(shí)，后公安機(jī)關(guān)將該兩人移送審查起訴。該案之后又有一名犯罪嫌疑人歸案并供認(rèn)犯罪事實(shí)。除此之外，未找到相應(yīng)的被害人，未能取到被害人陳述、證人證言，也未有賬目、交易明細(xì)、通訊詳單、電子數(shù)據(jù)等一系列客觀性證據(jù)相印證，除三名犯罪嫌疑人的供述相互印證外，只有出入境記錄、航班信息等少量書證予以佐證，這樣的證據(jù)是否達(dá)到起訴標(biāo)準(zhǔn)？如果這樣算達(dá)到起訴標(biāo)準(zhǔn)了，那僅有兩名犯罪嫌疑人的供述相互印證呢？如果這樣未達(dá)到起訴標(biāo)準(zhǔn)，那加上相應(yīng)的被害人陳述是否就達(dá)到了？這些困惑在案件中也頻有出現(xiàn)，證明標(biāo)準(zhǔn)在電信詐騙案中是否可以適當(dāng)降低成為又一困境。

公安機(jī)關(guān)在境內(nèi)打擊并移訴的案件，有時(shí)證據(jù)比較薄弱，基本只依靠犯罪嫌疑人的供述，部分案件缺乏犯罪窩點(diǎn)的賬目以及通訊詳單、電子數(shù)據(jù)等重要證據(jù)，部分案件甚至無法找到對應(yīng)的被害人，不是說不能找全被害人，而是連一個(gè)都難以找到，也就未能取得被害人陳述來證明犯罪事實(shí)的發(fā)生和危害結(jié)果，證實(shí)犯罪嫌疑人實(shí)施了詐騙行為基本也只能依靠各犯罪嫌疑人的供述來相互印證。眾所周知，口供通常具有不穩(wěn)定性，一旦犯罪嫌疑人翻供，此類案件的證據(jù)鏈就會受到?jīng)_擊，造成極大的案件質(zhì)量隱患，以致經(jīng)辦人員顧慮重重，陷入訴與不訴兩難境地[7]。此外，這類案件辦理過程中，容易出現(xiàn)拒不認(rèn)罪的犯罪嫌疑人往往因?yàn)樽C據(jù)不足而免受法律追究，認(rèn)罪悔罪的犯罪嫌疑人卻被苛以刑罰的現(xiàn)象，導(dǎo)致“坦白從寬牢底坐穿，抗拒從嚴(yán)回家過年”的怪誕現(xiàn)象發(fā)生。

筆者認(rèn)為，在個(gè)案的處理上，特別是在打擊犯罪集團(tuán)的首要分子時(shí)，可以適當(dāng)放寬證明標(biāo)準(zhǔn)，掌握“兩個(gè)基本”，即基本犯罪事實(shí)清楚、基本證據(jù)確實(shí)充分，可以起訴。但類案的證明標(biāo)準(zhǔn)不宜過度放寬，以免出現(xiàn)案件質(zhì)量問題。實(shí)踐操作中，如果有兩名同案犯指認(rèn)，能夠形成“三點(diǎn)成一面”，則傾向于構(gòu)成犯罪;而如果只有一名同案犯指認(rèn)，證據(jù)只有“一對一”的情況下，則應(yīng)慎訴。在此情形下，應(yīng)建議公安機(jī)關(guān)加強(qiáng)及提高案件偵破的技術(shù)手段，盡可能提取計(jì)算機(jī)系統(tǒng)和設(shè)備的相關(guān)數(shù)據(jù)等客觀性證據(jù)，對所有語音網(wǎng)關(guān)進(jìn)行掃描，獲取IP，進(jìn)行遠(yuǎn)程勘驗(yàn)，進(jìn)一步提取固定電子數(shù)據(jù)。

（四）犯罪數(shù)額認(rèn)定的困惑

[案例三]蔡某電信詐騙集團(tuán)案共有89名被告，分3個(gè)團(tuán)伙，其中1號、3號團(tuán)伙詐騙方式一致，均系冒充公檢法人員，以點(diǎn)對點(diǎn)打電話的方式，以清查被害人銀行卡上的資金為由，騙取被害人財(cái)物。2號團(tuán)伙則是以發(fā)送語音包的方式，冒充電信運(yùn)營商或快遞公司人員套取被害人身份信息后，再冒充公檢法人員以清查資金為由騙取被害人財(cái)物。

電信網(wǎng)絡(luò)詐騙案件中，被害人遍布全國各地，而且具有不確定性，給偵查機(jī)關(guān)的取證帶來困難，實(shí)踐中也無法做到一一核實(shí)所有被害人。有些被害人能夠確定但路途遙遠(yuǎn)不愿作證，有些被害人接到公安機(jī)關(guān)電話時(shí)，心懷戒備認(rèn)為是新一輪詐騙從而拒絕配合作證，多種原因?qū)е路缸飻?shù)額認(rèn)定方面難以有效梳理。

在蔡某案提起公訴時(shí)，《意見》尚未出臺，對于犯罪金額的認(rèn)定，起訴書對每個(gè)被告人理出兩個(gè)金額，分別是其參與詐騙團(tuán)伙期間的團(tuán)伙總額以及個(gè)人參與金額，前者作為認(rèn)定被告人詐騙金額的依據(jù)，后者可作為量刑情節(jié)參考的依據(jù)。庭審過程中，關(guān)于金額的認(rèn)定成為控辯雙方爭議焦點(diǎn)。多名被告人及辯護(hù)人提出，被告人應(yīng)當(dāng)對其參與的具體詐騙事實(shí)承擔(dān)責(zé)任，并以此計(jì)算詐騙金額。

筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)以被告人參與詐騙團(tuán)伙期間的團(tuán)伙詐騙總額來認(rèn)定詐騙金額[8]。起訴書的認(rèn)定方式主要是考慮到該案詐騙團(tuán)伙是一個(gè)犯罪集團(tuán)，分工明確，共同協(xié)作，每個(gè)成員均對犯罪結(jié)果起著關(guān)鍵性作用。各被告人均系受雇傭在詐騙團(tuán)伙中從事話務(wù)員、電腦手的工作，任何一個(gè)環(huán)節(jié)均對團(tuán)伙詐騙成功起著重要作用，而每個(gè)一線話務(wù)員撥打的電話均系按照團(tuán)伙電腦手收集的被害人資料挨個(gè)撥打再轉(zhuǎn)給二三線，各個(gè)被告人能否詐騙成功具有一定的隨機(jī)性。有時(shí)在撥打電話的人員無法獲得被害人信任時(shí)，其他被告人也會予以幫助，且各被告人參與詐騙期間所使用的往來平臺、電話及收取詐騙款項(xiàng)的銀行卡等均有詐騙團(tuán)伙統(tǒng)一調(diào)配。故任何一個(gè)被告人只要參與了該詐騙團(tuán)伙，則均對詐騙團(tuán)伙的運(yùn)作、實(shí)施起重要作用，且對其余團(tuán)伙成員的犯罪故意起著心理加強(qiáng)作用，無論團(tuán)伙成員對誰實(shí)施詐騙、詐騙多少，都不會超出各被告人的主觀故意，因此各被告人均應(yīng)當(dāng)對詐騙團(tuán)伙實(shí)施的詐騙行為承擔(dān)責(zé)任。《意見》對于詐騙數(shù)額的認(rèn)定采取了“多人共同實(shí)施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙，犯罪嫌疑人、被告人應(yīng)對其參與期間該詐騙團(tuán)伙實(shí)施的全部詐騙行為承擔(dān)責(zé)任。參與期間從犯罪嫌疑人、被告人著手實(shí)施詐騙行為開始起算?！?/p>