于躍 徐萌

【摘 要】我國(guó)2012年修訂的《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》（簡(jiǎn)稱(chēng)《民事訴訟法》）第100條、第101條對(duì)訴前行為保全和訴中行為保全進(jìn)行了規(guī)定，將散落于各個(gè)法律中的類(lèi)似制度予以整合，發(fā)展為我國(guó)民事訴訟法領(lǐng)域的一般化制度，為公司法上行為保全的研究奠定了程序法上的根基，并做出了原則性的指引。我國(guó)設(shè)立行為保全制度符合國(guó)際立法趨勢(shì)，滿足了司法實(shí)踐中對(duì)行為保全的迫切需要。文章從公司法上的行為保全的概念、價(jià)值等方面入手，對(duì)公司法上的行為保全的應(yīng)用進(jìn)行了研究，并對(duì)申請(qǐng)人范圍及是否需要提供擔(dān)保的問(wèn)題進(jìn)行明確。

【關(guān)鍵詞】行為保全;公司法;價(jià)值

【中圖分類(lèi)號(hào)】D922.291.91 【文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼】A 【文章編號(hào)】1674-0688（2019）07-0178-03

1 公司法上的行為保全的概念

“行為保全”一詞最初由江偉教授和肖建國(guó)博士在1994年《政法論壇》上發(fā)表的《民事訴訟中的行為保全初探》一文中提出[1]，“行為保全”是我國(guó)民事訴訟理論上所特有的專(zhuān)業(yè)術(shù)語(yǔ)，但從功能的相似性上來(lái)說(shuō)，“假處分”和“禁令”等概念和制度在大陸法系國(guó)家與英美法系國(guó)家早已存在和發(fā)展。在我國(guó)民事保全程序中，財(cái)產(chǎn)保全制度在理論研究方面已經(jīng)趨于成熟，在司法實(shí)踐中已經(jīng)得到廣泛應(yīng)用。申請(qǐng)人提出財(cái)產(chǎn)保全，以被申請(qǐng)人存在轉(zhuǎn)移、破壞、隱匿被保全財(cái)產(chǎn)的情形為前提條件，此時(shí)的保全客體是財(cái)產(chǎn)，是對(duì)物采取的保全措施。而行為保全則是人民法院責(zé)令當(dāng)事人為或不為一定行為以保護(hù)申請(qǐng)人的合法權(quán)益，避免由于被申請(qǐng)人的行為給申請(qǐng)人造成無(wú)法彌補(bǔ)的損害或?qū)е屡袥Q難以有效執(zhí)行，此時(shí)的保全客體是行為，是對(duì)被申請(qǐng)人行為的規(guī)制。行為保全作為一種臨時(shí)性救濟(jì)措施，其填補(bǔ)了我國(guó)保全制度的空缺，提高了制度完整性，完善了保全程序。

公司法作為公司組織法和公司活動(dòng)法，其調(diào)整對(duì)象是公司及公司成員的內(nèi)外部法律關(guān)系?？v觀公司法的各項(xiàng)規(guī)定，不論是公司的設(shè)立、股東的資格確認(rèn)、股權(quán)的轉(zhuǎn)讓?zhuān)€是公司的破產(chǎn)清算，不論是公司章程的確立，還是股東會(huì)決議、董事會(huì)決議的執(zhí)行，無(wú)不需要司法實(shí)踐操作層面的再明確。因此，根據(jù)公司的特性，筆者認(rèn)為公司法上的行為保全，應(yīng)是指在有關(guān)公司權(quán)益方面的糾紛中，利害關(guān)系人為避免其利益受到不應(yīng)有的損害或損害進(jìn)一步擴(kuò)大，保障生效判決的有效執(zhí)行，在訴訟前或訴訟過(guò)程中，責(zé)令公司或股東、董事、監(jiān)事為一定行為或不為一定行為的民事訴訟制度。當(dāng)然，正如占善剛教授所說(shuō)，“行為保全概念的內(nèi)涵和外延的契合關(guān)系并非靜止不變的”[2]，我們?nèi)砸Y(jié)合司法實(shí)踐，對(duì)公司法上行為保全的概念進(jìn)行不斷完善，使其更加準(zhǔn)確和豐富。

2 公司法上的行為保全的價(jià)值取向的特殊性

公司法上的行為保全，以規(guī)制被申請(qǐng)人的行為作為途徑和手段，對(duì)申請(qǐng)人股東或公司的合法權(quán)益進(jìn)行保護(hù)，實(shí)現(xiàn)公司法價(jià)值。公司法上行為保全的價(jià)值，除了含有行為保全的一般價(jià)值外，還含有公司屬性所具有的獨(dú)特的價(jià)值色彩。

2.1 公司法上的行為保全的效率價(jià)值

“程序的公平完全可以并且應(yīng)當(dāng)以效益進(jìn)行評(píng)價(jià)。[3]”效率價(jià)值是指對(duì)有限資源進(jìn)行最大化的運(yùn)用，而公司的本質(zhì)則是追求利潤(rùn)最大化。股東或公司以向法院申請(qǐng)某些強(qiáng)制措施為手段，責(zé)令相對(duì)人為或不為一定行為，防止給申請(qǐng)人造成無(wú)法彌補(bǔ)的損害，這種強(qiáng)制手段也是從另一方面維護(hù)公司的正常運(yùn)行，避免相對(duì)人的行為給公司或股東造成更大的傷害。因此，對(duì)公司和股東獲得應(yīng)得利益的保護(hù)，是效率的意義所在，行為保全正是通過(guò)責(zé)令被保全人為或不為一定行為，對(duì)公司及股東的利益進(jìn)行保護(hù)，具有效率價(jià)值。

2.2 公司法上的行為保全的公平價(jià)值

我國(guó)《公司法》主要從完善股東權(quán)利、增強(qiáng)對(duì)中小股東的利益保護(hù)、打破公司僵局、加重公司股東、董事、監(jiān)事、高管的責(zé)任等方面對(duì)股東的利益進(jìn)行保護(hù)[4]，避免中小股東的權(quán)益受到侵害，體現(xiàn)了公司法對(duì)公平價(jià)值的追求。同樣，行為保全適用于公司法中，應(yīng)當(dāng)以公平正義為基本原則，以提高效率為根本目的，既要求效率的同時(shí)又要求盡可能的公平，兩者在本質(zhì)上并不必然產(chǎn)生沖突。對(duì)于公司糾紛來(lái)說(shuō)，公平公正的內(nèi)在要求是，給處于弱勢(shì)一方的當(dāng)事人與處于強(qiáng)勢(shì)一方的當(dāng)事人可以相互對(duì)抗的訴訟權(quán)利，而行為保全正是通過(guò)給申請(qǐng)人提供一種向法院申請(qǐng)責(zé)令被申請(qǐng)人作為或者不作為的權(quán)利，對(duì)申請(qǐng)人的權(quán)利進(jìn)行保護(hù)，避免其遭受進(jìn)一步的損害。

2.3 公司法上的行為保全的自由價(jià)值

公司法的自由價(jià)值是保障公司的主體在相對(duì)自由的環(huán)境下進(jìn)行經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。保障公司的自由就是保障公司實(shí)現(xiàn)效率，這種自由既包括自由經(jīng)營(yíng)，也包括自由參與市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)[5]，行為保全適用于公司法便是自由價(jià)值的體現(xiàn)。商事活動(dòng)具有一定的特殊性，無(wú)法輕易證明公司的某項(xiàng)舉措或決議是否是故意對(duì)某些相對(duì)方造成損害的，也無(wú)法準(zhǔn)確估量損害程度，不能對(duì)如果不采取這項(xiàng)舉措或決議，公司會(huì)處于何種現(xiàn)狀進(jìn)行比較，不能輕易確定控制方是在正常判斷下出現(xiàn)錯(cuò)誤還是故意為之，這些都是無(wú)法通過(guò)某個(gè)公式或方式進(jìn)行估算的。保證公司的自由價(jià)值，是一切公平正義的前提基礎(chǔ)，行為保全對(duì)于公司的自由價(jià)值的保護(hù)具有非常重要的作用。

3 行為保全在公司糾紛中的適用

3.1 確認(rèn)之訴中行為保全的適用

《公司法》司法解釋?zhuān)ㄋ模┑?條不僅規(guī)定了決議無(wú)效或不成立之訴的原告范圍，還表明了決議無(wú)效或不成立的訴訟種類(lèi)為確認(rèn)之訴，屬于確認(rèn)之訴中的消極確認(rèn)之訴。當(dāng)股東認(rèn)為公司的某個(gè)股東會(huì)決議、董事會(huì)決議存在《公司法》及司法解釋規(guī)定的決議無(wú)效或不成立的情形，向法院提起確認(rèn)之訴時(shí)，為防止決議的繼續(xù)執(zhí)行給公司和股東帶來(lái)難以彌補(bǔ)的損害及損害的進(jìn)一步擴(kuò)大，造成無(wú)法挽回的損失，對(duì)該決議申請(qǐng)進(jìn)行行為保全實(shí)屬必要，此時(shí)便是行為保全適用于確認(rèn)之訴中，保護(hù)股東的合法權(quán)益。

3.2 給付之訴中行為保全的適用

“凡給付之訴，無(wú)論給付內(nèi)容為財(cái)產(chǎn)還是行為，都可能存在保全的原因”[6]，所謂給付之訴，是指具有某項(xiàng)權(quán)利的當(dāng)事人請(qǐng)求法院判令具有某項(xiàng)義務(wù)的當(dāng)事人履行義務(wù)的一種訴訟類(lèi)型。在股東查閱權(quán)糾紛中，股東請(qǐng)求查閱公司材料就屬于行為給付之訴。但由于訴訟審判程序時(shí)間漫長(zhǎng)，公司的董事等很可能對(duì)股東所請(qǐng)求查閱的文件進(jìn)行破壞，或其已有對(duì)文件材料進(jìn)行篡改、銷(xiāo)毀的先例，此時(shí)即使原告股東勝訴，其查閱到的材料也不具有真實(shí)性，生效的裁判也無(wú)法有效執(zhí)行，并未對(duì)股東的知情權(quán)進(jìn)行實(shí)質(zhì)保護(hù)，實(shí)為無(wú)意義之訴。在這種情況下，如果在訴訟前或訴訟中，先對(duì)股東、董事等進(jìn)行行為保全，則會(huì)避免訴訟結(jié)果無(wú)意義，對(duì)股東知情權(quán)進(jìn)行有效保護(hù)。

3.3 變更之訴中行為保全的適用

原告向法院提出請(qǐng)求，對(duì)現(xiàn)存某種法律關(guān)系進(jìn)行變更的訴訟為變更之訴，其目的在于對(duì)現(xiàn)有的法律關(guān)系進(jìn)行改變或消滅。決議效力瑕疵分為決議無(wú)效、不成立或應(yīng)撤銷(xiāo)，股東請(qǐng)求法院確認(rèn)決議無(wú)效或不成立屬于確認(rèn)之訴，而請(qǐng)求撤銷(xiāo)決議則屬于變更之訴。對(duì)于決議撤銷(xiāo)之訴，股東無(wú)須等待法院強(qiáng)制執(zhí)行，當(dāng)判決生效時(shí)，法律關(guān)系自動(dòng)生效，決議自動(dòng)被撤銷(xiāo)。在撤銷(xiāo)之訴中，當(dāng)事人提請(qǐng)法院是為了撤銷(xiāo)原本生效的決議行為，如果法院判決不撤銷(xiāo)，決議效力不變，反之則決議自始無(wú)效，原本存在的法律行為效力變更。此時(shí)，行為保全的意義與股東請(qǐng)求確認(rèn)決議無(wú)效、不成立的意義相同，都是防止瑕疵決議的持續(xù)侵害。

4 公司法上行為保全的申請(qǐng)主體和擔(dān)保問(wèn)題

4.1 申請(qǐng)主體

依照我國(guó)《民事訴訟法》第100條的規(guī)定[7]，利害關(guān)系人申請(qǐng)及法院依照職權(quán)啟動(dòng)，是行為保全在民事訴訟法上的啟動(dòng)主體。對(duì)于利害關(guān)系人申請(qǐng)的行為保全啟動(dòng)方式，適用于訴前行為保全和訴中行為保全。公司法是對(duì)公司及公司成員內(nèi)外部行為關(guān)系進(jìn)行調(diào)整的法律。民事訴訟法上行為保全的啟動(dòng)主體為利害關(guān)系人申請(qǐng)或法院依職權(quán)啟動(dòng)，這是否適用于公司法上的行為保全，存在值得思考之處。根據(jù)我國(guó)《民事訴訟法》第100條的規(guī)定，利害關(guān)系人具有啟動(dòng)行為保全的主體資格，這一點(diǎn)毫無(wú)疑問(wèn)，但具體適用于公司法中時(shí)，利害關(guān)系人的范圍如何界定，則沒(méi)有一個(gè)明確的標(biāo)準(zhǔn)。在對(duì)于利害關(guān)系人的界定上，本就是一個(gè)不明確的概念。有學(xué)者將利害關(guān)系人的范圍界定的很大，將社會(huì)弱者及整個(gè)社會(huì)公共利益都納入了利害關(guān)系人的范圍，幾乎包含了所有的利益群體，這種觀點(diǎn)未免過(guò)于夸大公司所具有的能力和社會(huì)價(jià)值，在輕視了股東權(quán)利的同時(shí)，弱化了公司作為商事主體的本質(zhì)，并不適用于界定公司法上行為保全的啟動(dòng)主體范圍。筆者認(rèn)為，對(duì)于可以申請(qǐng)行為保全的利害關(guān)系人，在不同的商事糾紛中，應(yīng)存在不同的范圍?！豆痉ā匪痉ń忉?zhuān)ㄋ模┑?條規(guī)定，公司股東、董事、監(jiān)事等請(qǐng)求確認(rèn)股東會(huì)或者股東大會(huì)、董事會(huì)決議無(wú)效或者不成立的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法予以受理?？梢?jiàn)，公司的股東、董事、監(jiān)事對(duì)于無(wú)效或者不成立的股東會(huì)決議、董事會(huì)決議均有權(quán)提起訴訟，那么相應(yīng)的，公司的股東、董事、監(jiān)事便有提出決議不得實(shí)施的行為保全的權(quán)利。

4.2 行為保全擔(dān)保問(wèn)題

在我國(guó)民事糾紛的行為保全中，關(guān)于是否需要提供擔(dān)保的問(wèn)題，分為兩類(lèi)，如果是訴前保全，則應(yīng)當(dāng)提供擔(dān)保，如果是訴中保全或人民法院在訴訟中依職權(quán)采取行為保全，是否需要擔(dān)保、擔(dān)保數(shù)額由人民法院根據(jù)不同案件的不同情況做出決定，如果需要擔(dān)保，由人民法院書(shū)面通知當(dāng)事人或利害關(guān)系人。在公司法上行為保全的擔(dān)保方面，筆者認(rèn)為并不需要對(duì)訴前行為保全和訴中行為保全的擔(dān)保進(jìn)行區(qū)分，只需將提供擔(dān)保作為原則，并允許法官根據(jù)案件的具體情況、申請(qǐng)人的資信狀況、被申請(qǐng)人可能面臨的風(fēng)險(xiǎn)程度等因素進(jìn)行自由裁量，以此達(dá)到防止行為保全制度被濫用的目的，同時(shí)避免因擔(dān)保問(wèn)題給申請(qǐng)人造成過(guò)重的負(fù)擔(dān)，對(duì)申請(qǐng)人的權(quán)益造成損害。

但同時(shí)需要注意的是，以擔(dān)保為原則并不意味著將擔(dān)保作為行為保全的審查標(biāo)準(zhǔn)，擔(dān)保的目的是在被申請(qǐng)人的合法權(quán)益由于錯(cuò)誤保全受到侵害時(shí)給被申請(qǐng)人提供保護(hù)，而并非對(duì)申請(qǐng)人是否符合啟動(dòng)行為保全標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行限制。對(duì)于申請(qǐng)人是否應(yīng)當(dāng)提供擔(dān)保，是否有權(quán)向法院申請(qǐng)減免擔(dān)保，應(yīng)是在申請(qǐng)人的申請(qǐng)符合行為保全審查標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)上進(jìn)行判斷的，只有當(dāng)申請(qǐng)符合審查標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，才對(duì)擔(dān)保問(wèn)題進(jìn)行考量，二者并不屬于同一層次。

參 考 文 獻(xiàn)

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[4]蔡梅華.公司僵局及其救濟(jì)機(jī)制研究[J].法制博覽，2015（14）：103-104.

[5]顧穎.中小企業(yè)發(fā)展及其對(duì)社會(huì)階層結(jié)構(gòu)變遷影響研究[M].北京：中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社，2004：64.

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[責(zé)任編輯：陳澤琦]