陳曉雷

摘 要：司法潛規(guī)則主要表現(xiàn)為行政干預(yù)司法、司法權(quán)力異化、以非正式法源取代法律制度。司法潛規(guī)則的形成原因并不在于市場經(jīng)濟(jì)的負(fù)面影響、司法強制力不足以及忽視道德建設(shè)，而是應(yīng)從制度本身尋找原因。只有破除司法行政化運作，實現(xiàn)司法真正獨立;全面公開司法過程，加強司法權(quán)力的社會監(jiān)督;改革審判委員會制度，真正落實錯案追究制度，才能從根本上破除司法潛規(guī)則的形成基礎(chǔ)。

關(guān)鍵詞：司法潛規(guī)則;制度成因;制度設(shè)計

中圖分類號：D916? ? ? ? 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A? ? ? 文章編號：1673-291X（2019）12-0194-02

一、司法潛規(guī)則的表現(xiàn)

所謂司法潛規(guī)則，是指在司法活動中司法者實際遵守的與國家法律制度不相一致的非正式的辦案程序與隱性規(guī)則。主要表現(xiàn)為行政干預(yù)司法、司法權(quán)力經(jīng)濟(jì)化，以及以非正式法源取代法律制度。

1.行政干預(yù)司法。司法公正的前提必須是司法權(quán)力的獨立行使，無論事實的判斷還是法律的裁量都不能受到外界因素的影響，然而，我國司法實踐中地方行政對司法機關(guān)法律適用活動的干涉屢見不鮮，司空見慣。來自地方政府或某重要領(lǐng)導(dǎo)的批示，往往就徹底改變了司法審判的結(jié)果。例如涉及招商引資等影響地方政府業(yè)績時，司法機關(guān)往往不得不為當(dāng)?shù)氐慕?jīng)濟(jì)發(fā)展和政府形象考慮，做出有違公正的妥協(xié)和讓步。再如個別勞動者以無理訴求要挾政府而政府又迫于維穩(wěn)壓力時，就不得不對司法審理活動施加不當(dāng)?shù)母缮?。政府以發(fā)展地方經(jīng)濟(jì)，維護(hù)社會穩(wěn)定為由干預(yù)司法審判活動，已經(jīng)成為司法系統(tǒng)內(nèi)不成文的卻被普遍遵守的潛規(guī)則。

2.司法權(quán)力異化。受利益的驅(qū)使，部分司法人員將司法權(quán)力作為一種可交換利益的資源，將其異化為具有可交易性特征的商品，在司法裁判過程中，大肆進(jìn)行市場化的權(quán)錢交易，以權(quán)謀私，枉法裁判。司法權(quán)力的異化主要表現(xiàn)在：法官與當(dāng)事人之間的利益交換（當(dāng)事人提供金錢，法官提供有傾向性的判決）;法官與代理人之間的合作分成（法官提供案源，代理人提供介紹費）。打官司不是“打證據(jù)”而是“打關(guān)系”的司法潛規(guī)則在實踐中十分普遍，司法不公、司法腐敗的潛規(guī)則現(xiàn)象嚴(yán)重?fù)p害了司法的權(quán)威和公信力。

3.以非正式法源取代正式法律制度。長期以來，最高法院、上級法院在本系統(tǒng)內(nèi)部統(tǒng)一適用的會議紀(jì)要、回復(fù)、指導(dǎo)意見等均被視為具有司法解釋效力的判案依據(jù)，各級法院統(tǒng)一遵守，但又不公之于眾，其表現(xiàn)形式多種多樣，包括“內(nèi)部紅頭文件、請示、批示、指示、通知、講話、經(jīng)驗總結(jié)、座談會、協(xié)調(diào)會等”。另外，案件先定后審、內(nèi)部協(xié)調(diào)、判前請示等潛規(guī)則現(xiàn)象也十分普遍。除此之外，審判委員會判案也是一種普遍的司法潛規(guī)則。每當(dāng)遇到疑難重大案件，法官就將案件上報至法院內(nèi)設(shè)的審判委員會，向其咨詢匯報并根據(jù)審委會的意見做出最終裁判。

4.案件超審限或久調(diào)不決。背離司法高效的久調(diào)不決、案件超審限現(xiàn)象十分普遍。違背當(dāng)事人意愿的被迫調(diào)解，通過拖延時間的方式迫使急需解決糾紛的一方做出讓步或妥協(xié)，尤其在勞資糾紛中，部分司法人員以拖延來迫使弱勢勞動者以放棄部分合法權(quán)益來換取賠付的盡快執(zhí)行。

二、司法潛規(guī)則的制度成因分析

對于司法潛規(guī)則的形成原因，大多集中于三個方面：市場經(jīng)濟(jì)的負(fù)面影響、司法強制力不足以及忽視道德建設(shè)，對此筆者不敢茍同。首先，市場經(jīng)濟(jì)鼓勵追求正當(dāng)合法的利益，而非潛規(guī)則下的不正當(dāng)利益，司法者追求個人正當(dāng)利益與公正司法并不矛盾，將司法潛規(guī)則完全歸咎于市場經(jīng)濟(jì)并不合理。其次，對“司法強制力不足，應(yīng)依靠法律的強制力來治理消除司法潛規(guī)則”的主張也不能茍同。司法潛規(guī)則本身就是對法律強制力的消解，而此時還要強調(diào)用增強法律強制力的方式來消除司法潛規(guī)則，這種觀點本身就陷入了一種錯誤的邏輯循環(huán)。最后，道德建設(shè)固然重要，但如果沒有從利益角度做好基本制度設(shè)計，那么道德建設(shè)就會流于形式。筆者認(rèn)為，探究司法潛規(guī)則的深層次原因，還是要從制度入手，我國目前的司法獨立制度、司法監(jiān)督制度、司法錯案追究制度均存在不完善之處，制度的瑕疵對司法潛規(guī)則的生成和蔓延都起到了催化的作用。

1.人事任免與經(jīng)費保障制度存在弊端。司法受制于行政的根本原因還是在于“制度”。作為司法獨立的兩大基礎(chǔ)——人事選任和財政經(jīng)費都受制于地方政府，司法機關(guān)沒有獨立的人事任免權(quán)，沒有獨立的活動經(jīng)費保障，法院高度依附于政府，在我國現(xiàn)行的司法體制下，根本無法實現(xiàn)真正的司法獨立。因此，當(dāng)案件的審理受到政府關(guān)注或與政府產(chǎn)生利害關(guān)聯(lián)時，司法審判活動就會受到來自政府或政府領(lǐng)導(dǎo)的指示，尤其在政府維穩(wěn)壓力較大時，司法就會犧牲掉更多的公平，對本該受理的案件不受理，對本該支持的訴請不支持，司法不獨立是影響司法公正的重要原因之一。

2.審判公開不徹底致使司法監(jiān)督不力。司法權(quán)異化的重要原因就在于權(quán)力的運行過程缺乏有效的監(jiān)督，沒有制約的權(quán)力極易產(chǎn)生濫用。為了避免司法權(quán)力與人情或利益的勾結(jié)，民事訴訟法設(shè)置了回避制度，與當(dāng)事人或代理人存在利害關(guān)系的法官必須回避，以避免偏私。同時，各地法院還紛紛出臺規(guī)定，嚴(yán)格規(guī)范法官八小時之外的社會活動，以防止不正當(dāng)?shù)臋?quán)錢交易。但筆者認(rèn)為，僅憑隔離司法人員與當(dāng)事人或代理人的做法以規(guī)避司法潛規(guī)則中的權(quán)錢交易并不是解決問題的根本方法。因社會關(guān)系的復(fù)雜性，通常很難獲悉或及時獲悉法官與訴訟參與人的關(guān)系和交往，尤其在通訊越發(fā)便捷的時代。回避制度雖好但實操性并不強，實踐中代理人通過各種各樣的關(guān)系獲取案件已經(jīng)是司法潛規(guī)則中一種常見現(xiàn)象。因此，必須改變個別監(jiān)督為社會普遍監(jiān)督，才能使監(jiān)督真正具有成效，而“司法過程公開”則是形成社會普遍監(jiān)督的最好方式。但目前，我國司法公開的程度還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠。首先，司法文書缺少裁判的理由說明。我國雖已推行“司法裁判文書網(wǎng)絡(luò)公開制度”，但說理過程簡單或者完全沒有說理，無法展現(xiàn)裁判者的法律邏輯。而且還存在內(nèi)容的人為取舍，證據(jù)的選擇性列舉，故意回避矛盾分歧，淡化重要法律依據(jù)等。其次，司法權(quán)力運行中最核心的訴訟過程不能完整體現(xiàn)，如證據(jù)的提交、出示均缺少簽收制度或者雖有規(guī)定但并不執(zhí)行。再次，非涉密案件的庭審過程不允許錄音錄像，審判過程公開不徹底。以至于出現(xiàn)當(dāng)庭自認(rèn)卻不予記錄或記錄不完整，或誘導(dǎo)性詢問，或公然剝奪當(dāng)事人的訴訟權(quán)利，或做出暗示偏袒之舉等有違程序公正的現(xiàn)象。司法公開不徹底，必然導(dǎo)致司法權(quán)力運行過程的監(jiān)督不力。

3.非正式法源破壞司法錯案追究制度。首先，法院系統(tǒng)內(nèi)部統(tǒng)一遵守但又不公之于眾的指導(dǎo)意見，雖然對司法實務(wù)審判有一定的積極作用，但是弊端也十分明顯。該指導(dǎo)意見僅局限在法院內(nèi)部，由于立法本身的表意不清或本身瑕疵，應(yīng)當(dāng)以公開的方式向社會告知，而不是局限在法院內(nèi)部，這使得當(dāng)事人與法官之外的法律工作者不能及時了解和掌握國家法律的設(shè)立宗旨和本意，又如何能準(zhǔn)確適用法律以維護(hù)權(quán)益呢。最高法院并不是只對法院系統(tǒng)內(nèi)部有指導(dǎo)的職責(zé)，還應(yīng)當(dāng)及時向社會公開，但截至目前，法院內(nèi)部指導(dǎo)辦案的意見、或會議紀(jì)要、或回復(fù)均不對外公開，不利于其他法律專業(yè)人員及社會公眾對法律的統(tǒng)一理解。其次，上下級法院之間本是案件質(zhì)量的監(jiān)督關(guān)系，但實踐中遵循的卻是行政管理模式，上級法院的監(jiān)督變成對下級法院的指示，有的上級法院對下級法院尚未審結(jié)的案件直接做指示、下指令，干擾限制案件的獨立審判權(quán)。判前請示的好處在于，即使當(dāng)事人對一審判決不服提起上訴，二審也會因事先的咨詢意見而維持原判。事前咨詢上級法院，并按上級法院意見判案的做法不僅使下級法院免于錯判的責(zé)任追究，還避免了二審被改判的風(fēng)險，一舉兩得。但這種不成文卻被普遍遵守的潛規(guī)則使得一審程序的獨立性被嚴(yán)重削弱，使訴訟法中的上訴程序形同虛設(shè)，“兩審終審制”退化為實質(zhì)的“一審終審制”，侵害當(dāng)事人的上訴權(quán)。再次，審判委員會是我國特有的組織形式，審委會判案的方式本身并無不可，但問題在于，審委會決定案件的最終結(jié)果，但審委會成員卻并不在判決書上簽字，意味著不對審判的結(jié)果負(fù)責(zé)，而在判決書上簽名的又不是案件結(jié)果的決定者，也不能真正負(fù)責(zé)。因此，審判委員會判案的最大弊端就在于“審而不判，判而不審”，致使審判者不能負(fù)其責(zé)，錯案追究制無法真正落實。

三、破解司法潛規(guī)則的制度設(shè)計

1.破除司法行政化運作，實現(xiàn)司法真正獨立。正如吳誠、賀志明在《法律人道德價值的定位探析》一文中提到，“公正的司法必須來源于司法獨立，法官必須有獨立的人格，在判案時只服從法律和良知，而不能受任何外界的干擾。”公正的司法必須建立在司法真正獨立的基礎(chǔ)之上，而司法去行政化是司法獨立的必然之舉。首先，司法機關(guān)應(yīng)建立獨立于行政體系之外的人事任免制度，尤其是司法機關(guān)高層領(lǐng)導(dǎo)（院長、副院長）的任免必須擺脫行政掣肘，讓“法律”而不是“行政命令”成為法官的唯一上司。其次，司法機關(guān)必須建立獨立于政府之外的財政預(yù)算體制，從經(jīng)費來源上徹底擺脫地方行政權(quán)力的控制。只有從完善司法獨立制度入手，才能從根本上破除行政干預(yù)司法的潛規(guī)則。

2.全面公開司法過程，加強司法權(quán)力的社會監(jiān)督。司法權(quán)力的運行一旦陷入秘密狀態(tài)，就會失去應(yīng)有的控制，因此應(yīng)使司法權(quán)力始終在“公開”的狀態(tài)下運行。近年來，我國在裁判文書網(wǎng)絡(luò)公開方面進(jìn)步明顯。無論是法律文書的公開數(shù)量、訪問量、庭審播放量都顯著上升，極大地降低了司法權(quán)力暗箱操作的空間，倒逼法官遠(yuǎn)離司法潛規(guī)則的利益誘惑，讓司法腐敗再沒有生存的土壤。但現(xiàn)實中，司法過程的“全面”公開，即公開程度方面仍有待進(jìn)一步加強。首先，除網(wǎng)上公開裁判文書外，還應(yīng)公開司法裁判的依據(jù)以及裁判形成的心證過程。司法裁判依據(jù)包括各種辦案規(guī)則、案卷材料、司法解釋等。而心證過程則是法官依據(jù)法律規(guī)定和日常邏輯、生活常理對證據(jù)進(jìn)行梳理、認(rèn)定和總結(jié)的心理判斷活動。實踐中，在權(quán)錢交易等司法潛規(guī)則下形成的判決，其不合理性、不公平性、不合法性，大多都會在說理環(huán)節(jié)暴露無疑。其次，對非涉密案件，應(yīng)取消禁令，允許庭審過程錄音錄像，以使庭審中誘導(dǎo)性或暗示性的詢問，重要問題的刻意漏記，粗暴打斷或剝奪當(dāng)事人的發(fā)言等現(xiàn)象受到遏制和糾正。同時，公開的階段應(yīng)由庭審過程拓展至立案、證據(jù)提交、證據(jù)交換、司法鑒定等活動，以使司法權(quán)力能在陽光下運行，接受社會各界的監(jiān)督。

3.改革審判委員會制度，完善落實錯案追究制。首先，法院系統(tǒng)內(nèi)部的指導(dǎo)意見應(yīng)當(dāng)定期公開，應(yīng)當(dāng)讓參與訴訟的主體平等地了解司法機關(guān)對法律條文的理解與適用情況。其次，應(yīng)當(dāng)禁止判前向上級法院請示，更不應(yīng)按照上級法院的意見對本級審理進(jìn)行裁判，以避免破壞兩審終審的程序本質(zhì)。再次，進(jìn)一步完善審判委員會制度。當(dāng)前，我國的審判委員會制度雖有了一定改善，如審委會記錄由從前的不公開到現(xiàn)今的公開，院庭長不再簽發(fā)未參加審理案件的裁判文書，表明了我國在司法責(zé)任追究制方面的努力，但仍需繼續(xù)完善。如合議庭的不同意見應(yīng)當(dāng)在裁判文書中明確體現(xiàn);應(yīng)設(shè)立專門的調(diào)查機構(gòu)“法官懲戒委員會”進(jìn)行錯案追責(zé);建立制裁后續(xù)跟蹤制度，對被開除或調(diào)離司法工作崗位的人員實施后續(xù)跟蹤，對其受制裁的真實度保留一個開放的可供公眾監(jiān)督的權(quán)利。

綜上所述，只有從司法潛規(guī)則的制度成因入手，破除司法行政化運作，實現(xiàn)司法真正獨立;全面公開司法過程，加強司法權(quán)力的社會監(jiān)督;改革審判委員會制度，真正落實錯案追究制度，才能從根本上破除司法潛規(guī)則的形成基礎(chǔ)。

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