蔣志威

摘 要：根據(jù)我國刑法典所采用的共犯體系，正犯與共犯的區(qū)別是一個(gè)重要的問題，特別是關(guān)于從犯采用的必要減輕主義的結(jié)果，就產(chǎn)生了共同正犯與從犯的區(qū)別會(huì)帶來實(shí)質(zhì)性的歸結(jié)問題[1]。關(guān)于二者區(qū)別的學(xué)說，是具有相當(dāng)重要意義的課題，本文將從共同意思主體說以及行為支配說，特別是機(jī)能性行為支配說來探討共同正犯與從犯的區(qū)別問題。

關(guān)鍵詞：共同正犯;機(jī)能性行為支配;說從犯區(qū)別

中圖分類號(hào)：D924.1文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：2095-4379-（2019）02-0238-01

共同意思主體說以及行為支配說，特別是機(jī)能性行為支配說，也稱共動(dòng)現(xiàn)象，探究這里的問題就要分析共動(dòng)本身。共動(dòng)者的特征在于通過分擔(dān)犯罪行為的一部分來實(shí)現(xiàn)整個(gè)犯罪，以這種行為形式進(jìn)行分工性行動(dòng)。將某一共動(dòng)歸屬于共同正犯還是歸屬于從犯的問題，可以置換為共動(dòng)的分工性質(zhì)是共同正犯者之間的分工與從犯之間的分工問題。

從共同正犯的歸屬基礎(chǔ)這一觀點(diǎn)來看，也是欠妥當(dāng)?shù)?。這是因?yàn)?，在共同正犯中，最終重要的是，各人的（實(shí)行）行為是否支配了整個(gè)犯罪。已經(jīng)明確的是共同正犯和從犯都對(duì)自己的活動(dòng)分擔(dān)具有支配地位。但是，關(guān)于這種部分性支配的機(jī)能以及這種支配的作用范圍，卻未必明確。對(duì)確定參與的作用是共同正犯的作用還是從犯的作用而言，可以說部分性支配的機(jī)能問題是決定性的問題。在強(qiáng)調(diào)部分性支配這一方面，認(rèn)為在支配關(guān)系上共同正犯與從犯不存在構(gòu)造上的差異時(shí)，就會(huì)僅僅附加上每個(gè)參與者的部分性結(jié)果，就會(huì)僅僅在共同的活動(dòng)決意上獲得共同正犯性。另一方面，作為給共同正犯設(shè)定根據(jù)的東西，有間接強(qiáng)調(diào)了犯罪事情的整體性支配，雖然這種見解能夠容易地說明共同正犯的部分實(shí)行全部責(zé)任的法理，但是，它的問題在于極度的擬制。

首先，問題是，在共同正犯與從犯之間，就其部分行為的機(jī)能而言，是存在質(zhì)的差異還是僅僅存在量的差異。例如，根據(jù)統(tǒng)一的正犯體系，一種參與形式可能轉(zhuǎn)變?yōu)槠渌麉⑴c形式，因此，只存在量的的差異，即前者是具體性危險(xiǎn)，后者是抽象性危險(xiǎn)。不過，如果從危險(xiǎn)增加的觀點(diǎn)來看，在共同正犯的場(chǎng)合，從參與者自身固有的部分行為中產(chǎn)生了危險(xiǎn)增加，與此不同，幫助所造成的危險(xiǎn)增加需要正犯行為進(jìn)行追加性發(fā)展，在這一點(diǎn)上，不得不說存在危險(xiǎn)增加的質(zhì)的可能。無論如何，只要不通過肯定量的差異而采用主觀說的立場(chǎng)，就可以說是量的差異還是質(zhì)的差異其實(shí)是語言問題，并不重要。

其次，有見解將共同正犯中的分工性共動(dòng)限定在“實(shí)行階段”，認(rèn)為活動(dòng)的預(yù)備階段的參與缺乏機(jī)能性行為支配。這是因?yàn)?，預(yù)備中的行為還不能決定活動(dòng)的實(shí)施。與此相對(duì)，有見解肯定“預(yù)備階段”中的共動(dòng)也是共同正犯。例如，施特拉騰韋特認(rèn)為，“計(jì)劃指示實(shí)行階段的參與者的行為，形成各個(gè)作用，因此，組織者參與了行為支配?！钡拇_，在很多場(chǎng)合，計(jì)劃和組織化的影響僅僅對(duì)構(gòu)成要件性結(jié)果提供了單純的因果關(guān)系，與行為支配無關(guān)。但是，并非實(shí)行階段的共動(dòng)都會(huì)成為共同正犯，而且，所謂“實(shí)行”階段并非是指形式性的、嚴(yán)格的實(shí)行行為的階段，如果認(rèn)為它是也包括從接近實(shí)行的著手的預(yù)備階段到尚未至犯罪的實(shí)質(zhì)性終了的既遂后的階段的廣義范圍的概念，那么，重點(diǎn)就在于后述分工的本質(zhì)性、重要性。因此，沒有必要將共同正犯限定于“實(shí)行階段”。這樣考慮的話，為了明確共同正犯中分工性共動(dòng)的特征，就不得不溯及共同正犯的歸屬構(gòu)造上。

作為判斷是否是“本質(zhì)性”共動(dòng)或者是否發(fā)揮了“重要的作用”的下位標(biāo)準(zhǔn)，采用上述西原教授的類型化就足夠了，但是，如果在考慮更高階段的抽象原理，那么，可以舉出以下三個(gè)標(biāo)準(zhǔn)。[2]

第一，危險(xiǎn)性的原理。如前所述，有見解認(rèn)為，共同正犯與從犯的區(qū)別在于侵害法益的危險(xiǎn)程度的差異，即，前者是具體的危險(xiǎn)，后者是抽象的危險(xiǎn);也有見解從危險(xiǎn)增加的觀點(diǎn)出發(fā)，認(rèn)為在共同正犯的情況下，是從參與者本身固有的部分行為中產(chǎn)生了危險(xiǎn)增加，與此相對(duì)，由幫助所造成的危險(xiǎn)增加需要正犯行為進(jìn)行追加性發(fā)展，在這一點(diǎn)上，存在危險(xiǎn)增加的質(zhì)的轉(zhuǎn)換（質(zhì)的差異）。這兩種見解，都采用了危險(xiǎn)性這種觀點(diǎn)。雖然不是根據(jù)形式的實(shí)行行為來區(qū)別，而是要考慮實(shí)行行為的實(shí)質(zhì)即侵害法益的危險(xiǎn)性，但是，在危險(xiǎn)性這種性質(zhì)上，不得不將其判斷限定在未遂階段以前，因此，有必要進(jìn)而增加該危險(xiǎn)的“實(shí)現(xiàn)”這種結(jié)果性要素。雖然說結(jié)果被偶然所左右，但是，對(duì)參與的作用的具體化而言，它具有重要意義。

第二，直接性的原理。如前所述，這一標(biāo)準(zhǔn)是指，是否“直接性”地給被害者造成了危險(xiǎn)。關(guān)于望風(fēng)，通說性見解認(rèn)為，只有存在正犯者的實(shí)行，才增加了危險(xiǎn)，因此，望風(fēng)是“間接性”地給被害者造成了危險(xiǎn)（因此是從犯），但是，應(yīng)當(dāng)在案件的具體性中來評(píng)價(jià)望風(fēng)，認(rèn)為望風(fēng)總是從犯，是不妥當(dāng)?shù)摹Ｊ蔷哂兄苯有赃€是具有間接性，必須在具體案件中進(jìn)行相對(duì)的。

第三，支配性的原理。如前所述，共同正犯的特征是，它是位于部分性支配和整體性支配的中間的共同支配。此時(shí)，既然肯定了部分實(shí)行全部責(zé)任，那么不言而喻，就必須以共同支配這種形態(tài)來支配整個(gè)犯罪。在能夠說由于共動(dòng)者中的一人脫離就不能完成犯罪的場(chǎng)合，就可以說該共動(dòng)者具有共同支配。就支配性的觀點(diǎn)來看，由于不能適用部分實(shí)行全部責(zé)任的法理，所以，最多只能肯定犯罪未遂的支配。共同正犯與從犯，不僅在支配的構(gòu)造這一點(diǎn)上有區(qū)別，而且，在支配的作用范圍這一點(diǎn)上也有區(qū)別。

[ 參 考 文 獻(xiàn) ]

[1]中森喜彥.實(shí)施實(shí)行行為的從犯[N].判例時(shí)報(bào)，第560號(hào)（19865年），第67頁.

[2]松村格.共同正犯的共犯性和正犯性（中）[Z].駒澤大學(xué)法學(xué)部研究紀(jì)要，第44號(hào)（1986年），第52頁.