(湖南大學法學院 湖南 長沙 410082)

一、問題的提出

2011年12月6日，華為公司向深圳市中級人民法院提出兩起訴訟，以標準必要專利使用費糾紛為由，請求法院按照FRAND原則就許可費率進行判決；以濫用市場支配地位糾紛為由，請求法院判決IDC公司停止侵權(quán)，并賠償損失人民幣2000萬元。華為想要生產(chǎn)3G手機，就必須使用IDC公司的專利。由于我國通信技術(shù)起步晚，在2G，3G上沒有話語權(quán)，而美國IDC公司直接參與了標準制定，并將專利融入了標準之中。因此為了進軍美國市場，華為要支付高額的專利使用費給IDC公司，同樣的專利，蘋果、三星等公司支付給美國的IDC使用費率不足華為的十分之一。

就在華為與IDC進行談判時，2011年7月26日，IDC通過美國國際貿(mào)易委員會啟動337調(diào)查，以確定華為等公司的3G、4G無線設(shè)備產(chǎn)品是否侵犯美國公司專利權(quán)，IDC同時在美國聯(lián)邦法院起訴華為侵犯其專利，要求禁止華為在美制造、銷售被控侵權(quán)產(chǎn)品，并要求頒發(fā)禁令禁止相關(guān)產(chǎn)品進出美國。

此案經(jīng)過深圳中院一審，廣東高院二審，認定美國IDC公司在相關(guān)必要專利許可談判過程中濫用其市場支配地位，設(shè)定過高定價和不合理搭售，違反我國反壟斷法相關(guān)規(guī)定，損害華為公司合法權(quán)益。法院最終判令美國IDC公司停止相關(guān)侵權(quán)行為并賠償華為公司經(jīng)濟損2000萬元人民幣。

華為訴IDC案是我國標準必要專利第一案，在國內(nèi)外引起了極大反響。案件中反映出知識產(chǎn)權(quán)法和反壟斷法的交叉問題，涉及公共領(lǐng)域和私人領(lǐng)域的碰撞，尤其是法院對IDC公司在美提出禁令的裁決，都表明了我國對濫用禁令救濟行為，特別是濫用禁令救濟涉足公有領(lǐng)域，限制競爭及損害消費者權(quán)益的態(tài)度。本文從知識產(chǎn)權(quán)法和反壟斷法的關(guān)系入手，試分析兩者在標準必要專利間的沖突性和一致性，并對司法實踐中法院對濫用禁令救濟應(yīng)該考慮的因素和我國反壟斷法對標準必要專利禁令救濟的規(guī)制進行探討。

二、自由競爭與知識產(chǎn)權(quán)保護——沖突抑或同歸

反壟斷法所保護的自由競爭從外在上看是國家配置資源的一種手段，但其更是市場經(jīng)濟的內(nèi)涵、本質(zhì)、基本原則或者屬性。這表明，如果沒有競爭自由，國家不可能建立市場經(jīng)濟體制。①反壟斷法是鼓勵自由競爭和反對壟斷的法律制度，而知識產(chǎn)權(quán)是對知識產(chǎn)權(quán)人因知識產(chǎn)權(quán)獲得的合法權(quán)益予以保護從而激勵創(chuàng)新的法律制度。在市場中，企業(yè)通常將知識產(chǎn)權(quán)作為核心競爭手段，從而獲取市場支配地位甚至壟斷地位，以標準必要專利尤甚。標準必要專利權(quán)人因其所掌握的標準必要專利的不可替代性獲得市場支配地位，這在知識產(chǎn)權(quán)法看來是正當?shù)?，知識產(chǎn)權(quán)人因其在發(fā)明創(chuàng)造中付出了勞動，他有權(quán)通過其發(fā)明創(chuàng)造在競爭中獲得優(yōu)勢地位，而另一方面，因為市場經(jīng)濟的本質(zhì)是競爭，為了維護競爭，反壟斷法不允許知識產(chǎn)權(quán)人因合法的壟斷地位而妨礙、限制或者扭曲市場競爭機制。兩個法律因規(guī)制手段的不同存在潛在的沖突，所需要考慮的問題是，在兩者發(fā)生沖突時，何者為先？這個問題要具體問題具體分析。從濫用標準必要專利禁令救濟的角度出發(fā)，由于標準必要專利禁令具有強大的壟斷性，在利益的驅(qū)使下，極易導(dǎo)致權(quán)利人濫用禁令拒絕許可、索取過高價格來排除、限制競爭，損害公平、自由的市場競爭機制，最終導(dǎo)致壟斷的發(fā)生。標準必要專利禁令救濟是私權(quán)的救濟方式，當其自身難以解決問題時，就需要國家公權(quán)力的介入。知識產(chǎn)權(quán)法和反壟斷法的連接點就在于反壟斷法能夠有效地補救知識產(chǎn)權(quán)法在保護競爭，維持競爭秩序方面的局限性，兩者在制度設(shè)計的最終目的上也存在一致性，即都是為了鼓勵創(chuàng)新、促進經(jīng)濟效率和增大社會福利。

英國和美國之所以能夠在技術(shù)創(chuàng)新方面長期走在世界各國前列，主要得益于其自由競爭機制與知識產(chǎn)權(quán)保護之間精心設(shè)計的平衡。對知識產(chǎn)權(quán)的保護不是絕對的，而是一種有限方式和有限期的保護，反壟斷法在知識產(chǎn)權(quán)方面起到的作用是規(guī)范知識產(chǎn)權(quán)的行使。在評價知識產(chǎn)權(quán)限制競爭時，應(yīng)權(quán)衡這種限制對激勵創(chuàng)新的社會收益和限制競爭的社會成本。②

三、標準必要專利禁令救濟的競爭分析

標準必要專利權(quán)人合理運用禁令救濟能有效制止標準實施者的不當行為，維護自身的合法權(quán)益。然而，權(quán)利加諸其身的同時，既有可能化身為“盾牌”，也有可能轉(zhuǎn)變?yōu)椤拔淦鳌?，標準必要專利禁令救濟一旦遭到濫用，不僅達不到原本所期望的效果，還會侵害標準實施者的權(quán)益，抑或在滿足一定條件的情況下，還會造成社會公共利益的損害。并非所有標準必要專利禁令救濟濫用的情形都需要反壟斷法的規(guī)制，反壟斷法的適用還需控制在一定范圍之內(nèi)，如果適用范圍過窄，對限制競爭的打擊力度不夠；如果適用范圍過寬，將不應(yīng)由反壟斷法規(guī)制的情形涵蓋在內(nèi)，在司法資源浪費的同時，還可能會挫傷專利權(quán)人的積極性，從而阻礙創(chuàng)新。因此，什么情況下構(gòu)成對禁令救濟的濫用以及何時需要反壟斷法的介入是必須要探討的問題。

(一)市場支配地位

由于濫用禁令的行為主要是對市場支配地位的濫用， 對此各國一般采用反壟斷法的濫用市場支配地位來對禁令進行限制。市場支配地位的認定是規(guī)制反壟斷法意義上“濫用”行為的基礎(chǔ)環(huán)節(jié)，換言之，在規(guī)制標準必要專利權(quán)利人濫用禁令請求權(quán)行為時，首先必須對權(quán)利人的市場地位進行認定。而就算是通過合法的方式取得了市場支配地位的企業(yè)，也會對市場競爭帶來潛在的威脅。具體而言，具有市場支配地位的企業(yè)對市場擁有支配權(quán)，在市場中暢通無阻，可以不必被迫考慮競爭者或交易對手的反應(yīng)就可以自由定價或自由地做出其他決策，在標準必要專利禁令救濟中表現(xiàn)為專利權(quán)人以其標準必要專利獲得的市場支配地位而利用禁令禁止?jié)撛跇藴蕦嵤┱呤褂脴藴时匾獙＠?，以實現(xiàn)其排除、限制競爭的目的或雖不以此為目的，但造成了排除、限制競爭的后果。如在華為訴IDC案中，法院認為華為公司在與IDC的談判中一直處于善意狀態(tài)，IDC的禁令之訴是逼迫華為接受其不合理的許可條件，明顯違背其所作的FRAND承諾，性質(zhì)上是濫用市場支配地位，受反壟斷法約束。③我國反壟斷法第六條規(guī)定“具有市場支配地位的經(jīng)營者，不得濫用市場支配地位，排除、限制競爭”，但法律條文中沒有規(guī)定市場支配地位的企業(yè)提起不合理的禁令之訴是濫用市場支配地位，因此上述華為案無異于是反壟斷法在司法實踐中的一大發(fā)展。

要對標準必要專利權(quán)人是否占市場支配地位做出認定，首先應(yīng)該科學合理地界定相關(guān)市場，這樣才能對識別競爭者和潛在競爭者、判定標準必要專利權(quán)人市場份額和市場集中度、認定標準必要專利權(quán)人的市場地位、分析標準必要專利權(quán)人的行為對市場競爭的影響做出正確判斷。相關(guān)市場的界定通常是對競爭行為進行分析的起點。④標準必要專利是為實施技術(shù)標準而不得不使用的專利。企業(yè)若想使其產(chǎn)品符合技術(shù)標準而成功進入市場，就必須取得標準必要專利權(quán)人許可其使用該專利。即標準必要專利是想進入市場的標準實施者不能回避的，不能繞開的“屏障”。標準必要專利權(quán)人如果不許可其專利，會在企業(yè)和市場間形成阻隔效應(yīng)。德國法院的普遍做法是將每一個標準必要專利視作一個相關(guān)產(chǎn)品市場，而標準必要專利權(quán)人為該相關(guān)市場的唯一經(jīng)營者，其占有的市場份額是百分之百，可以認為標準必要專利權(quán)人在該相關(guān)標準必要專利許可市場具有支配地位。因此，標準必要專利權(quán)人在無正當理由的情況下，對第三人拒絕許可、主張過高的許可費或主張的許可費構(gòu)成差別對待，都有可能構(gòu)成反壟斷法上的濫用市場支配地位。⑤通過反壟斷法中的濫用市場支配地位之禁止來對標準必要專利權(quán)人的權(quán)利進行限制的方案在德國業(yè)已得到廣泛認可。

在華為訴IDC案中，因為一個標準中各個必要專利在功能上的差異，生產(chǎn)商如果要生產(chǎn)符合技術(shù)標準的產(chǎn)品，得與所有的標準必要專利權(quán)人進行談判，分別取得這些必要專利的使用權(quán)。這種情況下，一個標準的各個必要專利在談判中都可能構(gòu)成一個相關(guān)產(chǎn)品市場。鑒于此案涉及IDC在3GPP 和3GPP2 無線通信技術(shù)標準的必要專利，市場上又沒有替代它們的其他技術(shù)，本案的相關(guān)產(chǎn)品市場就是 IDC在3GPP和3GPP2技術(shù)標準中所擁有的一個個必要專利。⑥

(二)主觀態(tài)度和客觀行為

1、主觀態(tài)度

判斷禁令救濟是否濫用的標準之一是標準必要專利權(quán)人的主觀態(tài)度，即標準必要專利權(quán)人請求禁令救濟是抱有“善意”還是“惡意”的主觀心理態(tài)度。在主觀上強調(diào)善意實質(zhì)上是對雙方談判過程中遵守誠信原則的要求，即目的正當性。有學者對考察標準必要專利權(quán)人的善意狀態(tài)提出了三點判定標準：其一，在申請禁令救濟前已經(jīng)以書面方式知會標準實施者，詳細告知對方具體的侵權(quán)問題與侵權(quán)方式，并主動表達與對方進行談判的意愿。其二，當標準實施者表明談判意愿后，主動向標準實施者發(fā)出要約，說明許可條件。其三，基于FRAND 原則與標準實施者進行誠意談判，沒有迫使標準實施者接受不合理條件。⑦在華為訴IDC一案中，法院認定IDC在美國法院和美國國際貿(mào)易委員會尋求禁令是濫用市場支配地位時，強調(diào)了華為公司與IDC談判的誠意和善意，即華為公司期待IDC能夠按其FRAND承諾提出公平、合理和無歧視的許可條件。而IDC公司以禁令為威脅手段，想迫使華為公司接受其明顯高出FRAND原則標準的許可費，帶有主觀惡意。

2、客觀行為

然主觀態(tài)度最終通過客觀行為表現(xiàn)出來，據(jù)此需研究行為來探查權(quán)利人的主觀態(tài)度。在標準必要專利權(quán)人尋求禁令救濟的過程中，值得注意的是，權(quán)利人行使禁令救濟的行為應(yīng)限制在想要獲得FRAND補償?shù)南薅戎畠?nèi)。FRAND原則是專利權(quán)人向標準制定組織作出承諾以及標準必要專利許可過程中應(yīng)遵守的內(nèi)容為“公平、合理、無歧視”的指導(dǎo)性原則。FRAND原則可以平衡專利權(quán)人和標準實施者之間的利益，并防止專利許可成為標準被接受及推廣的障礙。⑧對于標準必要專利的權(quán)利人來說，如果專利實施者利用談判籌碼獲取低于FRAND水平的許可費率和許可條款，即對標準必要專利權(quán)人實行“反向?qū)＠俪帧?Reverse Hold-up)，此時標準必要專利權(quán)人為獲得FRAND補償從而尋求禁令救濟的行為是合法的。反向?qū)＠俪种饕憩F(xiàn)在三個方面，一是被許可人最后達成的許可費率，低于應(yīng)該按照 FRAND承諾進行許可的費率；二是被許可人拒絕接受專利權(quán)人的FRAND許可，但是同時卻使用專利權(quán)人的專利：三是被許可人用各種方法推遲與專利權(quán)人的許可談判。禁令救濟是排除“反向?qū)＠俪帧钡膹娏κ侄?，但如果沒有發(fā)生反向?qū)＠俪?，如果尋求禁令是為了獲得超出FRAND的專利許可費，即目的是對專利實施者進行“專利劫持”(Hold-up)，則這種行為構(gòu)成濫用。這也符合德國聯(lián)邦最高法院在Orange Book Standard 判決中所說的專利權(quán)利人“不需要忍受不愿意獲得許可的其他公司對于其專利權(quán)的使用”。⑨

鑒于專利劫持與反向劫持同樣有可能發(fā)生，若就尋求禁令救濟的行為施以競爭法上的制裁，可能會對處于微妙平衡的FRAND生態(tài)系統(tǒng)造成負面影響。任何就尋求禁令救濟的行為進行反壟斷法規(guī)制，都應(yīng)限定在這樣的情形下，即負有FRAND承諾的標準必要專利持有人實施了專利劫持行為，試圖利用禁令威脅獲得高于競爭水平的許可費率。⑩總之，標準必要專利禁令救濟的目的主要是為了使標準必要專利權(quán)人免遭反向?qū)＠俪值那趾?，能夠公平、有效的使用專利，在沒有發(fā)生反向?qū)＠俪值那樾蜗聵藴时匾獙＠麢?quán)人如果行使禁令救濟則構(gòu)成濫用。

(三)反競爭效果判斷

除了對 FRAND 許可承諾有所考量，也要對禁令救濟所產(chǎn)生的競爭效果予以適度評估。 標準必要專利權(quán)人濫用禁令救濟被反壟斷法關(guān)注的最核心的原因在于其可能造成排除、限制競爭的后果，擾亂競爭秩序，進而損害社會公共利益。從濫用標準必要專利禁令救濟所造成的結(jié)果上分析，無非限于兩種結(jié)果，一種是強化了“鎖定效應(yīng)”(Lock-in effect)。標準必要專利作為行業(yè)中不可回避的技術(shù)，具有天然的壟斷性，標準必要專利權(quán)人尋求禁令的行為可以被理解為標準必要專利權(quán)人對潛在被許可人的一種默示的拒絕許可( implied refusal to supply)或者推定的拒絕許可(constructive refusal to supply)，這無疑加強了對市場的封鎖。另一種是產(chǎn)生排除、限制競爭的效果。標準必要專利權(quán)人在與標準實施者的談判中一般處于優(yōu)勢地位，若其濫用禁令救濟，會對專利實施者帶來更強的威脅力，迫使其接受高于FRAND原則所要求的專利許可費用或其他不公平待遇。高昂的許可費使得產(chǎn)品價格提高，最終轉(zhuǎn)嫁到消費者身上，同時也會使標準實施者生產(chǎn)的產(chǎn)品失去價格優(yōu)勢從而被迫退出市場。這兩種結(jié)果要分別討論，區(qū)別對待。第一種的影響范圍限于標準必要專利許可談判雙方，可以適用知識產(chǎn)權(quán)法中有關(guān)專利權(quán)濫用的規(guī)定，第二種可看作是對上一種影響后果的延續(xù)，影響的范圍更廣，對其反競爭效果的規(guī)制應(yīng)納入反壟斷法的范疇。歐盟委員會在涉及三星公司標準必要專利的決定中指出，必要專利權(quán)人尋求禁令的行為會導(dǎo)致兩種后果，一是在技術(shù)標準化產(chǎn)業(yè)排除競爭對手，二是迫使被許可人接受不利的即沒有禁令時不可能同意的苛刻條件。

作為私權(quán)性質(zhì)的專利被納入具有公益屬性的標準之中，必然會染上公共的色彩，標準必要專利的行使要考慮社會公共利益。而禁令救濟對標準必要專利權(quán)人來說，雖然是必要的，但不可避免的造成了權(quán)利范圍的擴大，如果肆意行使，會對社會公共利益產(chǎn)生更加嚴重的損害。因此，對專利權(quán)人也要相應(yīng)的附加其與權(quán)利相對應(yīng)的義務(wù)，或做出制度設(shè)計避免其造成公共利益的折損。

四、反壟斷法對濫用禁令救濟的規(guī)制

(一)域外規(guī)定

1、歐盟

2014年4月歐盟委員會(以下簡稱歐委會)在對摩托羅拉進行反壟斷調(diào)查時確立了“安全港原則”。安全港原則是指如果潛在標準必要專利使用人愿意在遵守FRAND原則基礎(chǔ)上與標準必要專利人進行許可談判，并且明確表示愿意接受在許可談判后，對于法院或相關(guān)仲裁機構(gòu)基于FRAND 原則做出的專利實施許可條件及相關(guān)許可費用的裁決。此時，如果標準必要專利權(quán)人再向法院尋求針對該潛在的善意標準必要專利使用人的禁令救濟，就構(gòu)成標準必要專利禁令救濟的濫用。

2014年6月歐委會發(fā)布了《競爭政策簡報》( Competition Policy Brief)對于標準必要專利權(quán)人企圖利用禁令救濟來達到排除和限制競爭并且損害消費者利益的行為予以嚴格限制。

2、美國

美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會 ( FTC)和國際貿(mào)易委員會 ( ITC)針對一些公司基于標準必要專利的優(yōu)勢地位濫用禁令救濟的壟斷行為，確定了嚴格的標準。首先，在FRAND原則下，標準必要專利權(quán)利人以保護專利權(quán)為目的申請禁令救濟， 這種申請必須是必要且合理的。其次， 授予標準必要專利權(quán)人禁令救濟必須考慮是否會嚴重損害社會公共利益。2013年1月， 美國的專利商標局與司法部共同發(fā)布了《關(guān)于FRAND原則標準必要專利救濟方式的政策聲明》，確立了標準必要專利權(quán)人在FRAND原則下申請禁令的條件：第一，潛在的標準必要專利實施者拒絕接受FRAND條款或沒有能力接受， 或在FRAND原則之外還要求某些條款， 以逃避其對標準必要專利權(quán)利人的合理補償義務(wù);第二，如果標準必要專利實施人不執(zhí)行法院的損害賠償判決，那么申請禁令也是適當?shù)摹?/p>

3、德國

德國法院在審理標準必要專利權(quán)人申請禁令救濟案時選擇了通過“誠實信用原則”將競爭法引入禁令救濟規(guī)則的路徑，并確立了“橙皮書標準”，即承認被控侵權(quán)人可以利用競爭法進行禁令救濟抗辯，但要求被告阻卻原告的禁令申請必須符合三個條件:(1)原告的專利已經(jīng)成為進入相關(guān)市場必不可少的前提條件;(2)原告拒絕許可缺乏合理性和公正性;( 3)被告已經(jīng)按照法院的要求證明了其希望獲得專利許可的誠意。

德國對標準必要專利禁令救濟的濫用也有一些規(guī)制，其中聯(lián)邦最高法院確定了拒絕禁令救濟的兩個條件:(1)被控侵權(quán)人提供了一項無附加條件的許可要約， 如果專利權(quán)人拒絕該要約所建議的許可條款，則專利權(quán)人違反反壟斷法;(2)被控侵權(quán)人雖然沒有獲得許可就使用相關(guān)專利，但已經(jīng)履行被許可人義務(wù)(如向?qū)＠麢?quán)人報告使用規(guī)模、支付許可費或者向第三方提存許可費等)。

綜上，德國法院確立的“橘皮書標準”更傾向于保護標準必要專利權(quán)人的利益，美國更強調(diào)標準必要專利權(quán)人的禁令救濟是否可能扭曲競爭機制及損害公共利益。歐盟法院目前對標準必要專利禁令救濟的反壟斷問題的解決趨勢是平衡雙方利益，一方面適度限制標準必要專利權(quán)人尋求禁令救濟，另一方面對專利實施者的禁令抗辯提出一定要求。雖然大體看來存在三種不同的模式，但通過反壟斷法結(jié)合FRAND原則來對標準必要專利權(quán)人禁令救濟行為進行合理規(guī)制已然成為世界各國法律實踐中的一大趨勢。

(二)我國反壟斷法對濫用禁令救濟的規(guī)制

1、立法探尋

我國《反壟斷法》第五十五條對知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域適用競爭法做出了原則性的規(guī)定，即“經(jīng)營者依照有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的法律、行政法規(guī)規(guī)定行使知識產(chǎn)權(quán)的行為，不適用本法；但是，經(jīng)營者濫用知識產(chǎn)權(quán)，排除、限制競爭的行為，適用本法”。最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于審

理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋(二)》從專利法和侵權(quán)責任法角度對標準必要專利的禁令救濟的有關(guān)問題作出規(guī)定，但并未涉及通過反壟斷法規(guī)制濫用禁令救濟的情形。國家工商總局發(fā)布的《關(guān)于禁止濫用知識產(chǎn)權(quán)排除、限制競爭行為的規(guī)定》第十三條規(guī)定了與標準相關(guān)的反壟斷問題，但沒有明確提及標準必要專利禁令救濟問題，比如其沒有提及在專利被納入技術(shù)標準后，已經(jīng)作出FRAND承諾的標準必要專利權(quán)人，針對善意的標準實施者尋求或者實施禁令的行為，是否也應(yīng)當予以規(guī)制的問題。

為適應(yīng)操作上的要求，2015年12月31日， 國家發(fā)展改革委員會發(fā)布 《關(guān)于濫用知識產(chǎn)權(quán)的反壟斷指南》 (征求意見稿)》 ( 以下簡稱 《反壟斷指南》)，指南規(guī)定判斷標準必要專利權(quán)人是否具有利用申請禁令救濟來實現(xiàn)其排除、限制競爭的目的，應(yīng)從四種因素入手：(1)談判雙方在談判過程中的行為表現(xiàn)及其體現(xiàn)出的真實意愿;(2)相關(guān)標準必要專利所負擔的有關(guān)禁令救濟的承諾;(3)談判雙方在談判過程中所提出的許可條件;(4)申請禁令救濟對許可談判、相關(guān)市場及下游市場競爭和消費者利益的影響。

我國在立法方面對濫用知識產(chǎn)權(quán)案件中反壟斷法的適用界限進行了愈加明晰的劃分，相關(guān)條款的細化加強了適用的可操作性，但是，這種填補式法律規(guī)定欠缺體系化，在未來立法的過程中應(yīng)考慮法律適用的連貫性，做出一定的預(yù)測，避免出現(xiàn)問題時缺乏法律依據(jù)。

2、司法突破

隨著我國改革開放的深入開展，國際貿(mào)易的廣泛交流，國內(nèi)通信及其他高科技企業(yè)的發(fā)展卻因為缺少核心專利，大部分受制于國外專利公司的許可，在談判中常常處于被動地位。華為訴IDC案是我國標準必要專利禁令救濟實施反壟斷規(guī)制的第一案，對我國企業(yè)應(yīng)付此類狀況提供了參考，具有開創(chuàng)性的意義。

本案中，IDC公司在美國國際貿(mào)易委員會和特拉華州聯(lián)邦地方法院對華為公司提出了禁令之訴，要求對華為啟動337調(diào)查并發(fā)布全面禁止進口令、暫停及停止銷售令。顯然，IDC公司提起禁令的目的是向華為公司施壓使其被迫接受IDC公司對標準必要專利許可費的不公平報價。同時原審法院提出，F(xiàn)RAND 許可的前提條件是“許可”的存在。對于愿意支付符合FRAND原則許可費的善意的標準使用者，標準必要專利權(quán)人不得徑直拒絕許可，否則將不恰當?shù)貙⒓夹g(shù)標準使用者排除在市場競爭之外，危及他人基于對技術(shù)標準的信任所作的各種投資的安全，有悖于專利法的宗旨以及技術(shù)標準的內(nèi)在要求。法院明確否認此類濫用禁令救濟的行為，表明了態(tài)度，為司法實踐中大量尋求禁令救濟的案件敲響了警鐘。法院要審縝判斷是否要作出停止侵權(quán)的判決，因為這關(guān)系到自由競爭環(huán)境和知識產(chǎn)權(quán)保護的司法構(gòu)建，如果要作出否定判決也要把握適度原則。電子通訊行業(yè)的迅猛發(fā)展，國內(nèi)外貿(mào)易摩擦不斷，將來勢必會有大量有關(guān)標準必要專利的案件，這對立法水平和司法技術(shù)無疑都提出了更高的要求。

(三)合理建議

1、以利益平衡為指導(dǎo)原則

標準必要專利兼具公私屬性，涉及的領(lǐng)域較為復(fù)雜。一方面，主體包括標準必要專利權(quán)人和標準實施者，另一方面，影響范圍涵蓋私有領(lǐng)域和公有領(lǐng)域。標準實施者想要獲得標準必要專利許可必須與標準必要專利權(quán)人進行談判，專利許可費就是雙方力量博弈的集中體現(xiàn)，標準必要專利權(quán)人可能會向標準實施者進行專利劫持，索要高額許可費用或以尋求禁令救濟為要挾；標準實施者也可能對標準必要專利權(quán)人實施反向?qū)＠俪?，使標準必要專利?quán)人陷入不利境地。FRAND原則即是對雙方利益調(diào)和的一種機制，在雙方主體的利益調(diào)節(jié)方面起到了主要的作用，但是在公有領(lǐng)域和私有領(lǐng)域沖突時，它只作為法院判斷禁令救濟是否濫用的考慮因素之一。法院作出裁決時應(yīng)綜合考慮兩方面的利益平衡，爭取將任何潛在的危害降至最低。

2、厘清禁令救濟“合理尋求”和“濫用”的界限

禁令救濟是一種事前預(yù)防措施，從知識產(chǎn)權(quán)保護而言，禁令救濟較之其他救濟方式無疑是更為有效的。它有利于保護、鼓勵創(chuàng)新，進而有利于促進社會公共利益和社會進步。但另一方面，基于禁令的“威力”，專利權(quán)人可能濫用禁令救濟來威脅潛在的被許可人(如抬高專利許可費等)，由此導(dǎo)致社會利益受損。因此，界定標準必要專利權(quán)人是否濫用禁令救濟十分重要。法院應(yīng)全面而慎重地考慮標準必要專利權(quán)人占市場支配地位狀況，標準必要專利權(quán)人和標準實施者的主觀態(tài)度，是否在“善意”地談判，并結(jié)合FRAND原則和禁令救濟可能造成的反競爭效果做出最后的裁決。

3、逐步改進《反壟斷指南》

《反壟斷指南》第二十六條對禁令救濟的定義進行了界定，規(guī)定經(jīng)營者的請求對象是法院或者相關(guān)部門。筆者認為，法院應(yīng)該是能夠頒發(fā)禁令的唯一機構(gòu)。作為司法機構(gòu)，法院會更加中立公正，對立法精神的詮釋和法律規(guī)定的合理裁量可以將潛在的危害降到最小，承擔著維護最后一道防線的作用，也是關(guān)鍵的守門人的角色。僅僅是尋求禁令救濟這一行為可能并不構(gòu)成市場壟斷行為，因為法院會獨立審查是否應(yīng)當頒發(fā)禁令，并將禁令是否會損害社會公共利益考慮在內(nèi)。

《反壟斷指南》第二十六條第二款規(guī)定，分析標準必要專利權(quán)人是否構(gòu)成禁令救濟濫用的考慮因素之一是相關(guān)標準必要專利所負擔的有關(guān)禁令救濟的承諾。該條款表明法院認可標準必要專利權(quán)人和標準實施者談判中做出的是否申請禁令救濟的約定。禁令救濟是賦予知識產(chǎn)權(quán)人維護合法權(quán)益的法定權(quán)利，其內(nèi)容的設(shè)置若交由當事人自行決定無疑限制了法院的裁量范圍，因此針對這一條款，相關(guān)機構(gòu)應(yīng)對其內(nèi)容予以改進。

五、結(jié)語

禁令救濟在標準必要專利權(quán)人窮盡其他方式而不能保護其權(quán)益之時方能使用，不可肆意使用。知識產(chǎn)權(quán)人在向法院提出禁令救濟時要受到一定限制，作為私法領(lǐng)域救濟途徑的禁令救濟方式，在行使的過程中可能會觸碰公共利益的邊界，法院在審查標準必要專利禁令的申請條件的同時，判斷權(quán)利人是否濫用禁令救濟達到排除、限制競爭的后果，審縝運用反壟斷法進行權(quán)利的規(guī)制，以尋求能夠達到維護競爭自由和知識產(chǎn)權(quán)保護之間價值考量的平衡的最優(yōu)途徑。

【注釋】

①參見王曉曄：《反壟斷法》，2011年4月，第一版。

②轉(zhuǎn)引自[美]Jay Dratler,Jr著《知識產(chǎn)權(quán)許可》(下)，王春燕等譯，清華大學出版社2003年版，第513頁。

③(2013)粵高法民三終字第306號，第50頁。

④參見《國務(wù)院反壟斷委員會關(guān)于相關(guān)市場界定的指南》第2條。

⑤參見《德國反限制競爭法》第18、19條及《歐盟運行條約》第102條。

⑥參見王曉曄：《標準必要專利反壟斷訴訟問題研究》，載《中國法學》2015年第6期，第220頁。

⑦參見葉高芬、張潔：《也談標準必要專利的禁令救濟規(guī)則——以利益平衡為核心》，載《競爭政策研究》，2016年9月號。

⑧Chiao B,Lerner J.The rules of standard-setting organizations:an empirical analysis[J].The RAND Journal of Economics,2007,28(4):905-930.

⑨Orange Book Standard,Decision of the Federal Supreme Court (Bundesgerichtshof),May 6,2009,Case No.KZR39