彭 輝

(上海社會(huì)科學(xué)院 法學(xué)研究所，上海 200020)

一、 引 言

罰款是財(cái)產(chǎn)罰的一種。財(cái)產(chǎn)罰，即對(duì)處罰對(duì)象科以財(cái)產(chǎn)上的處罰，剝奪違法當(dāng)事人某些財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)，讓處罰對(duì)象在財(cái)產(chǎn)上承擔(dān)損失，進(jìn)而達(dá)到懲戒被處罰對(duì)象的目的。上海市地方性法規(guī)責(zé)任體系中存在大量的罰款規(guī)定，除了很少一部分為法院實(shí)施的司法類罰款以外，絕大部分為行政處罰類的罰款。在行政管理工作中，上海市對(duì)于行政違法行為的規(guī)制以行政處罰為主，而由于執(zhí)行簡便、快捷高效等特點(diǎn)，行政罰款是使用頻率最高的處罰方式，絕大多數(shù)行政執(zhí)法人員對(duì)行政罰款作為行政處罰中最為重要的方式持認(rèn)同態(tài)度，注從具體執(zhí)法人員對(duì)行政罰款方式的認(rèn)同度來看，超過70%的具體執(zhí)法人員認(rèn)為，行政罰款能夠達(dá)到懲戒和教育的目的。其余被調(diào)查者認(rèn)為不能夠達(dá)到懲戒和教育的目的，主要集中在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，與認(rèn)為目前法律設(shè)定的行政罰款數(shù)額過低所占的比例基本吻合。同時(shí)，調(diào)查數(shù)據(jù)顯示：對(duì)于本部門基本不引用的罰款條款，有71%的被調(diào)查者認(rèn)為有保留的必要，主要理由是具有宣誓和“達(dá)摩克利斯劍”的威懾意義。而對(duì)于所在執(zhí)法領(lǐng)域違法行為，存在行政罰款立法空白的問題，100%的被調(diào)查者認(rèn)為，需要通過立法設(shè)定行政罰款對(duì)其進(jìn)行規(guī)制。可見，絕大多數(shù)具體行政執(zhí)法人員對(duì)行政罰款方式持認(rèn)同態(tài)度。在執(zhí)法實(shí)踐中予以廣泛運(yùn)用。注從作出行政罰款決定的適用頻率來看，在參與調(diào)查的21個(gè)市級(jí)執(zhí)法部門中，2016年，共作出具體行政罰款決定62090次，罰款金額84717萬元，平均罰款額為1.36萬元，平均每個(gè)執(zhí)法單位每年作出行政罰款決定接近3000次，年度平均罰款金額在4000萬元左右。作為罰款依據(jù)的條款具體被引用的次數(shù)是4057條次。也就是說，經(jīng)常被運(yùn)用的條款在一年中被引用的次數(shù)在10 ～50次之間?？梢?，對(duì)于行政罰款這種行政處罰方式，執(zhí)法部門在具體行政執(zhí)法中的運(yùn)用度非常高。對(duì)環(huán)境污染、食品安全、假冒偽劣產(chǎn)品等長期難以解決的行政管理難題，提及難管的具體原因時(shí)，經(jīng)常認(rèn)為違法者違法成本太低，涉及行政罰款設(shè)定過低的問題。注楊帆、李傳珍：《“罰款”在我國環(huán)境行政處罰中的運(yùn)用及績效分析》，《法學(xué)》2014年第8期。與之相反，在其他的一些管理領(lǐng)域，如內(nèi)河水上安全執(zhí)法、廣告領(lǐng)域執(zhí)法，又會(huì)出現(xiàn)罰款數(shù)額設(shè)定起點(diǎn)較高、基層執(zhí)法部門難以執(zhí)行或者嚴(yán)格執(zhí)行時(shí)社會(huì)成本過高的問題。注耿寶建：《行政處罰案件司法審查的數(shù)據(jù)變化與疑難問題》，《行政法學(xué)研究》2017年第3期。因此，行政罰款的數(shù)額和幅度要結(jié)合違法者的“痛覺”區(qū)間和承受能力而定。如果行政罰款的數(shù)額設(shè)定過低，與其所造成的損害不吻合，給違法者造成的財(cái)產(chǎn)負(fù)擔(dān)極為有限，那么行政罰款就沒有任何遏制潛在犯意的力量；如果行政罰款的數(shù)額設(shè)定過高，給違法者造成的財(cái)產(chǎn)負(fù)擔(dān)過重，那么行政罰款就得不到過錯(cuò)者的認(rèn)同，不利于其行為的有效回歸。因此，立法者在設(shè)定行政罰款時(shí)，要對(duì)潛在違法者的違法成本與守法成本的效益比、經(jīng)濟(jì)狀況、財(cái)產(chǎn)負(fù)擔(dān)的心理承受力及政府執(zhí)法成本等因素進(jìn)行全面綜合考慮。

隨著上海市地方性法規(guī)體系精細(xì)化程度的不斷提高，有關(guān)法規(guī)中的各種罰款應(yīng)當(dāng)有何種標(biāo)準(zhǔn)、數(shù)額和幅度等問題越來越受到關(guān)注。罰款是否發(fā)揮了其應(yīng)有的作用呢？不同罰款數(shù)額設(shè)定方式各有什么效用及缺陷？法規(guī)體系中罰款設(shè)定現(xiàn)狀究竟如何？實(shí)施情況如何？罰款數(shù)額設(shè)定方式如何組合才能遵循比例原則、體現(xiàn)過罰相當(dāng)？為了應(yīng)對(duì)特定時(shí)期、特定條件下的特別問題，是通過個(gè)案式的、設(shè)定明確的較重罰款來解決，還是在立法時(shí)就擴(kuò)大罰款彈性幅度，將特別問題只是作為執(zhí)法行政裁量的條件？行政罰款在行政處罰四類方式中應(yīng)當(dāng)處于什么地位？如何與其他處罰方式合理地并用？如何改變因罰款威懾不足形成的“守法不如違法，小違法不如大違法”的行為邏輯？圍繞這些有關(guān)上海市地方性法規(guī)行政處罰罰款數(shù)額和幅度的問題，迫切需要系統(tǒng)梳理現(xiàn)有罰款的設(shè)定狀況，并從立法技術(shù)理論上展開研究。

二、 上海市地方性法規(guī)行政罰款設(shè)定評(píng)估

為了取得相對(duì)準(zhǔn)確的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)，我們按照一項(xiàng)行政罰款對(duì)應(yīng)一個(gè)或者若干違法行為，并以此作為整個(gè)數(shù)據(jù)庫的基本構(gòu)成單元，即在數(shù)據(jù)庫構(gòu)成上，緊緊圍繞行政罰款的設(shè)定條款作為統(tǒng)計(jì)的基礎(chǔ)單元。當(dāng)有一個(gè)[注]這里的“一個(gè)”違法行為或者情形，包括一個(gè)違法行為，也包括被立法者認(rèn)為屬于違法性質(zhì)相近的若干個(gè)違法行為，在文本表述上一般以頓號(hào)分開，如違法生產(chǎn)、存儲(chǔ)、運(yùn)輸……。或者多個(gè)[注]這里的“多個(gè)”違法行為或者情形，指被立法者認(rèn)為屬于不同性質(zhì)的若干個(gè)違法行為，但罰款的數(shù)額或者幅度卻是相同的，在文本表述上一般以逗號(hào)分開，或者以條、款、項(xiàng)、目的方式分開。違法行為或者情形時(shí)，僅對(duì)應(yīng)一項(xiàng)行政罰款的條款，相關(guān)的其他行政處罰措施也歸到這個(gè)行政罰款的統(tǒng)計(jì)單元內(nèi)，僅計(jì)算為一項(xiàng)，在本文中稱為一項(xiàng)“罰款構(gòu)成”。根據(jù)統(tǒng)計(jì)，截至2017年12月，上海市地方性法規(guī)中含有行政罰款的立法有97部，罰款構(gòu)成數(shù)為634項(xiàng)。我們按照基本屬性參數(shù)[注]該類參數(shù)主要考察具體行政罰款條文所在法律法規(guī)的基本情況，包括效力層級(jí)、部門法分布、管理領(lǐng)域、制定和修改時(shí)間、人大屆別等。、罰款設(shè)定方式參數(shù)[注]主要考察罰款條文的表述方式，包括罰款條文設(shè)定方式、罰款數(shù)額設(shè)定種類(含數(shù)距式、倍數(shù)式、計(jì)算方法式、封頂式、保底式、固定數(shù)值式、概括式七類)。、罰款設(shè)定比較參數(shù)[注]主要考察與罰款方式、數(shù)額相關(guān)的要素，包括相對(duì)人主體差異、經(jīng)營性與非經(jīng)營性行為差異、情節(jié)差異、違法后果差異、相對(duì)人主觀狀況差異、強(qiáng)制性差異、罰種銜接狀況差異、實(shí)施罰款主體差異等。三大類參數(shù)數(shù)據(jù)，對(duì)法律中罰款設(shè)定的情況作了梳理與分析。除了在法條文本層面對(duì)罰款設(shè)定進(jìn)行梳理外，為了獲得行政執(zhí)法部門對(duì)罰款條文在現(xiàn)實(shí)中的運(yùn)用數(shù)據(jù)，我們有針對(duì)性地選擇了上海市30個(gè)市級(jí)行政執(zhí)法部門開展問卷調(diào)研，每個(gè)部門由包括政策法規(guī)處相關(guān)人員、市區(qū)兩級(jí)具體執(zhí)法人員在內(nèi)的至少3位以上人員填寫調(diào)查問卷。調(diào)查問卷包括A卷4個(gè)客觀性問題和B卷10個(gè)主觀性問題。最終，21個(gè)市級(jí)部門共反饋問卷222份。[注]經(jīng)了解，部分沒有書面反饋調(diào)查問卷的原因主要是：立法中雖然涉及到行政罰款設(shè)定的條款，但在具體行政管理工作中，相關(guān)主管部門或是在機(jī)構(gòu)編制上沒有符合法定要求的執(zhí)法人員，比如，規(guī)土部門；或是從沒有具體作出一件行政處罰案件，包括罰款，比如，民宗部門。

1. 基本屬性參數(shù)分析

(1) 以條、款、項(xiàng)形式表現(xiàn)行政罰款的具體規(guī)定，是地方立法采取的主要方式。《立法法》第61條規(guī)定，法律根據(jù)內(nèi)容需要，可以分編、章、節(jié)、條、款、項(xiàng)、目。而編、章、節(jié)是對(duì)法條的歸類，一般適用法律時(shí)只引用到條、款、項(xiàng)、目。具體罰款規(guī)定所處條文中的層次，可以反映出立法者希望罰款被適用時(shí)的傾向。在634項(xiàng)行政罰款中，使用“條”來對(duì)應(yīng)行政罰款的數(shù)量有225項(xiàng)，占比為35.5%；使用“款”來對(duì)應(yīng)行政罰款的數(shù)量有182項(xiàng)，占比為28.7%；使用“項(xiàng)”來對(duì)應(yīng)行政罰款的數(shù)量有194項(xiàng)，占比30.6%；使用“目”來對(duì)應(yīng)行政罰款的數(shù)量有33項(xiàng)，占比5.2%?？梢?，以條、款、項(xiàng)形式表現(xiàn)行政罰款的具體規(guī)定，是地方立法采取的主要方式。

(2) 1993 ～2003年，是上海市地方性法規(guī)設(shè)定行政罰款最密集的時(shí)期。設(shè)定了行政罰款的地方性法規(guī)數(shù)量，按人大屆別來看，八屆為1部，九屆為1部，十屆為31部，十一屆為26部，十二屆為13部，十三屆為14部，十四屆為11部。也就是說，十屆和十一屆人大(1993 ～2003年)是上海市地方性法規(guī)設(shè)定行政罰款最密集的時(shí)期。從時(shí)間上看，有以下三個(gè)特點(diǎn)：第一，時(shí)間連續(xù)性較強(qiáng)。自1992年至今，除2008年地方性法規(guī)中沒有新設(shè)立行政罰款外，其余各個(gè)年份的立法中均設(shè)立行政罰款，表明行政罰款在上海市地方立法中的適用具有較為明顯的連續(xù)性。第二，立法呈現(xiàn)“先揚(yáng)后抑”的態(tài)勢。隨著早期(1992 ～2006年)立法的高歌猛進(jìn)之后，近十幾年來(2007年至今)上海市地方性法規(guī)設(shè)立行政罰款呈現(xiàn)較為平穩(wěn)的特點(diǎn)。第三，罰款設(shè)定法律數(shù)或者罰款構(gòu)成數(shù)的高值出現(xiàn)在每一屆人大的第一年或者最后一年；而低值出現(xiàn)于每屆人大的第二年或者第三年。

(3)從設(shè)定行政罰款的領(lǐng)域看，集中于城市建設(shè)領(lǐng)域。經(jīng)統(tǒng)計(jì)，在管理領(lǐng)域的分布上，城市建設(shè)領(lǐng)域最為集中，共計(jì)351項(xiàng)，占比55.4%；其次是社會(huì)秩序類，共計(jì)107項(xiàng)，占比16.9%；市場監(jiān)管類65項(xiàng)，占比10.3%；經(jīng)濟(jì)管理類63項(xiàng)，占比9.9%；環(huán)境資源類20項(xiàng)，占比3.2%；公共服務(wù)類11 項(xiàng)，占比1.7%；僑民宗類7項(xiàng)，占比1.1%；教科文類5項(xiàng)，占比0.8%；民生保障類5項(xiàng)，占比0.8%。可見，上海市地方性法規(guī)中的罰款設(shè)定，集中于城市建設(shè)領(lǐng)域，其次是社會(huì)秩序領(lǐng)域。

綜上所述，罰款是目前行政執(zhí)法實(shí)踐中使用最普遍、使用頻次最高的行政處罰種類。但是，包括罰款在內(nèi)的財(cái)產(chǎn)罰，在整個(gè)行政處罰種類和類型體系中的定位，并不是程度最重的處罰方式。從處罰程度上看，財(cái)產(chǎn)罰屬于中等偏下，其處罰力度高于申誡罰、輕于行為能力罰和人身自由罰。但在行政執(zhí)法實(shí)踐中，行政罰款被普遍、頻繁、密集地使用，被視為亟需規(guī)制的眾矢之的。[注]陳太清：《規(guī)范行政罰款的基本思路》，《理論探索》2013年第1期。究其原因，有兩個(gè)：一是歷史原因。在以前罰繳不分離的行政財(cái)政體制下，各地方、各行政部門追求地區(qū)利益、部門利益乃至個(gè)人私利，把罰款作為“創(chuàng)收”的手段；二是觀念原因。各地方及部門領(lǐng)導(dǎo)長期以來將罰款作為包治百病的良藥，“罰就罰個(gè)傾家蕩產(chǎn)”的說法即反映了部分領(lǐng)導(dǎo)及工作人員對(duì)于罰款在定位上的偏差。對(duì)此，不能把罰款作為包治百病的“萬能藥”。換言之，罰款不是萬能的，并不適宜于所有違法行為的治理，對(duì)不適宜的事項(xiàng)以罰款治理，且希望通過擴(kuò)大罰款額度來提升執(zhí)法績效的做法往往是徒勞的。國外對(duì)行政罰款的定位有值得我們參考的地方。如美國，在聯(lián)邦立法中設(shè)置行政罰款條款時(shí)往往注重與其他執(zhí)法工具的組合，突出其彈性靈活的優(yōu)點(diǎn)，使其成為刑罰、吊銷許可證等制裁方式的重要補(bǔ)充。[注]蘇苗罕：《美國聯(lián)邦政府監(jiān)管中的行政罰款制度研究》，《環(huán)球法律評(píng)論》2012年第3期。在將來的執(zhí)法實(shí)踐中，我們應(yīng)利用罰款彈性靈活的特點(diǎn)，將罰款與其他處罰方式結(jié)合，充分發(fā)揮罰款對(duì)行為罰、資格罰、人身罰的補(bǔ)充作用。

2. 法規(guī)設(shè)定罰款方式參數(shù)分析

(1) 數(shù)距式占絕對(duì)比重，封頂式和倍數(shù)式也相對(duì)較多。在罰款數(shù)額設(shè)定方式上，采用數(shù)距式的[注]數(shù)距式是指罰款設(shè)定了某數(shù)值的區(qū)間，設(shè)置了上限和下限。執(zhí)法主體可以根據(jù)該違法行為的具體情節(jié)，在幅度范圍內(nèi)確定罰款數(shù)額。共計(jì)495項(xiàng)，占比72.8%；采用倍數(shù)式的[注]倍數(shù)式是對(duì)行政違法行為規(guī)定一個(gè)計(jì)算罰款數(shù)額的基數(shù)(多是與違法有關(guān)的金額，如違法所得、非法收入、非法財(cái)物的金額)，再按照該基數(shù)的規(guī)定倍數(shù)推導(dǎo)出罰款數(shù)額的設(shè)定形式。共計(jì)78項(xiàng)，占比11.5%；采用封頂式的共計(jì)61項(xiàng)，占比9%。執(zhí)法人員選擇經(jīng)常適用的執(zhí)法方式也與此相互印證，具備一定裁量空間的數(shù)距式和倍數(shù)式罰款設(shè)定方式，實(shí)際適用及主觀認(rèn)同度都較高。問卷信息顯示：數(shù)距式適用比例最高，經(jīng)常適用的有106條，偶爾適用的有112條；倍數(shù)式次之，經(jīng)常適用的有38條，偶爾適用的有28條；在封頂式中，經(jīng)常適用的有37條，偶爾適用的有33條；定額式最少，偶爾適用的有1條。

(2) 數(shù)距式的特點(diǎn)：在極限值上，分布區(qū)間相對(duì)較寬；在最小、最大倍率上分布區(qū)間相對(duì)較窄。經(jīng)統(tǒng)計(jì)，在上海市地方性法規(guī)中，數(shù)距式的極限最小值為10元，極限最大值為100萬元；數(shù)距式最小倍率為2倍，最大倍率為100倍。數(shù)距式罰款設(shè)定最小值在501 ～1000元的，共計(jì)106項(xiàng)，占比21.4%；最小值在1001 ～5000元的，共計(jì)119項(xiàng)，占比24%；最小值在5001 ～10000元的，共計(jì)137項(xiàng)，占比27.7%。在所有罰款方式中，執(zhí)法人員贊成數(shù)距式的比例最高，為30%；首選的幅度差為1 ～10萬元。

(3) 倍數(shù)式的特點(diǎn)：不區(qū)分情節(jié)設(shè)定的占絕對(duì)比重。上海市地方性法規(guī)中采用倍數(shù)式罰款數(shù)額設(shè)定方式的共計(jì)78項(xiàng)。其中，采用單一主體倍數(shù)式的共計(jì)66項(xiàng)；采用情節(jié)加重倍數(shù)式的共計(jì)12項(xiàng)。即在倍數(shù)式罰款數(shù)額設(shè)定方式中，不區(qū)分情節(jié)的單一主體倍數(shù)式占絕對(duì)比重，其中2倍倍差最多，有27項(xiàng)；其次是5倍倍差，有13項(xiàng)。由此可見，倍數(shù)式主要用來懲罰情節(jié)較重的行為，而數(shù)距式主要用來懲罰不區(qū)分情節(jié)的情況；如果區(qū)分情節(jié)，則更多采用倍數(shù)式的設(shè)定方式來體現(xiàn)加重情節(jié)。在所有罰款方式中，執(zhí)法人員贊成倍數(shù)式的比例次之，為29%；從倍數(shù)來看，贊同10倍以內(nèi)比例的最高。

(4) 封頂式的特點(diǎn)：新進(jìn)的立法風(fēng)潮。封頂式[注]封頂式即罰款設(shè)定為某個(gè)固定數(shù)值以下。固然存在給予執(zhí)法人員裁量權(quán)過大的疑問，但也有其存在的合理性。通過這種方式，地方性法規(guī)可以政府規(guī)章的具體設(shè)定處罰限額設(shè)定一個(gè)“終極”限額，而非以地方性法規(guī)的方式代替行政機(jī)關(guān)來設(shè)定過于具體的實(shí)施階段的處罰限額，這種做法體現(xiàn)了面向客觀化的過罰相當(dāng)原則發(fā)展的要求。[注]胡若溟：《地方規(guī)章設(shè)定罰款限額問題研究》，《公法評(píng)論》2013年第1期。其內(nèi)在法理在于，“具有專業(yè)知識(shí)的行政官更加適合調(diào)節(jié)利益沖突”，[注]駱梅英：《新政后美國行政法發(fā)展的重心流變》，《當(dāng)代法學(xué)》2009年第4期。也更加適合作為確定主體。經(jīng)統(tǒng)計(jì)，采用此種方式設(shè)定罰款數(shù)額的共計(jì)61項(xiàng)。其中，以5000元封頂?shù)挠?1項(xiàng)，以1000元封頂?shù)挠?項(xiàng)，以5萬元封頂?shù)挠?項(xiàng)。

(5) 并用式占比較低。并用式共有三種類型，合計(jì)42項(xiàng)。第一，倍數(shù)式與封頂式并用的有31項(xiàng)。[注]例如，《上海市水路運(yùn)輸管理?xiàng)l例》第45條規(guī)定，“……出借、轉(zhuǎn)讓、倒賣、涂改和偽造經(jīng)營許可證件、水路運(yùn)輸統(tǒng)一票證、單據(jù)的，收繳其全部證件和票證、單據(jù)，沒收違法收入，并處以違法收入一倍至五倍，但最高不超過十萬元的罰款”。這種方式賦予執(zhí)法者必要的靈活裁量權(quán)，而數(shù)值封頂能有效防止因罰款特定基礎(chǔ)較大且乘數(shù)倍率不能較小而導(dǎo)致的執(zhí)法巨大差異和違法者過度承擔(dān)罰款責(zé)任問題的出現(xiàn)；第二，數(shù)距式與封頂式并用的有8項(xiàng)。[注]例如，《上海市城市道路橋梁管理?xiàng)l例》第48條第1款第2項(xiàng)規(guī)定，“違反本條例第29條……賠償修復(fù)費(fèi)，并且可以按照下列規(guī)定處以罰款：(二)超面積、超期限占用城市道路的，對(duì)超過部分處以每平方米每日20元至200元，但最高不超過2萬元的罰款”。立法者通過數(shù)距式賦予執(zhí)法者在有限數(shù)值范圍內(nèi)行使靈活裁量權(quán)的同時(shí)，通過組合數(shù)值封頂式對(duì)行政執(zhí)法者的裁量權(quán)再次予以限制，從而避免執(zhí)法的巨大差異；第三，倍數(shù)式與數(shù)距式并用的有3項(xiàng)。[注]例如，《上海市建筑市場管理》第53條第1款規(guī)定，“違反本條例規(guī)定，有下列行為之一的，市建管辦……或者沒收違法所得，并可處以承發(fā)包合同價(jià)1%至3%的罰款，但最低不低于5千元，最高不超過20萬元：(一)應(yīng)當(dāng)招標(biāo)發(fā)包而未采用招標(biāo)發(fā)包建設(shè)工程的”。倍數(shù)式賦予了行政執(zhí)法者必要的靈活裁量權(quán)，而數(shù)距式能有效防止因罰款特定基數(shù)和乘數(shù)倍率同時(shí)較大或者同時(shí)過小而導(dǎo)致的執(zhí)法巨大差異問題，從而能最大限度地避免罰款數(shù)額設(shè)定畸輕畸重，控制行政執(zhí)法裁量權(quán)，較好地貫徹過罰相當(dāng)和比例原則。

綜上所述，不同的行政罰款設(shè)定方式有不同的適用領(lǐng)域。第一，數(shù)距式主要適用領(lǐng)域：一是需要根據(jù)違法行為情節(jié)、危害程度、違法行為人承受度及配合度等多種需要行政裁量的罰款情形，這也是罰款設(shè)定中應(yīng)用最多的情形；二是不屬于經(jīng)營性行為或者違法經(jīng)營所得難以計(jì)算的情形。其難點(diǎn)在于如何按照過罰相當(dāng)?shù)脑瓌t合理確定何種數(shù)值為最低值或者最高值，以及最低值與最高值間的倍率值。第二，倍數(shù)式主要適用領(lǐng)域：一是具有經(jīng)營性行為或者具有營利、獲利目的；二是有可計(jì)算的違法收入或者營業(yè)收入，可以將違法行為所損害的金額或者所得收益作為計(jì)算基準(zhǔn)，并根據(jù)違法行為的社會(huì)危害程度、制裁該違法行為的成本等確定對(duì)應(yīng)的倍數(shù)，由此可以推出具體的罰款數(shù)額；三是不用規(guī)定過大的處罰幅度即能適應(yīng)制裁和預(yù)防不同情節(jié)違法行為的需要。第三，封頂式主要適用領(lǐng)域：一是與倍數(shù)式、計(jì)算方法式等合并設(shè)定，控制罰款的處罰幅度，從而避免執(zhí)法的巨大差異，保障行政相對(duì)人的權(quán)益。這種組合方式適用于行為人主觀惡性較小、社會(huì)危害性不大和違法行為容易糾正，并且僅采用倍數(shù)式可能導(dǎo)致違法者承擔(dān)過度罰款責(zé)任的場域；二是若為單獨(dú)設(shè)定，則適用于違法行為的危害后果較輕的情形。除此之外，在其他場合這種方式應(yīng)當(dāng)慎用，并逐步廢除。第四，概括式應(yīng)予以逐步取消，理由主要有：一是不符合職權(quán)法定原則，本應(yīng)該由地方性法規(guī)規(guī)定的罰款處罰權(quán)力，讓渡給了執(zhí)法主體，由后者決定罰款數(shù)額，使法律的強(qiáng)制力和權(quán)威受到影響；[注]徐以祥、梁忠：《論環(huán)境罰款數(shù)額的確定》，《法學(xué)評(píng)論》2014年第6期。二是不符合控權(quán)原則，賦予行政機(jī)關(guān)罰款處罰的全部行政裁量權(quán)，沒有任何限制，極易造成罰款處罰權(quán)的濫用，對(duì)行政相對(duì)人的合法權(quán)益造成損害。[注]尹培培：《雙重面向之處罰法定原則的困境及其出路》，《法律科學(xué)》2017年第5期?；诖?，立法者必須堅(jiān)決取締概括式，不僅在今后立法中不保留其一席之地，而且應(yīng)一攬子割除地方性法規(guī)中的概括式設(shè)定。[注]徐向華、郭清梅：《行政處罰中罰款數(shù)額的設(shè)定方式——以上海市地方性法規(guī)為例》，《法學(xué)研究》2006年第6期。本文的實(shí)證調(diào)查也顯示，絕大多數(shù)行政執(zhí)法人員也不認(rèn)同概括式。第五，固定數(shù)值式和保底式同樣應(yīng)予以逐步取消，由于固定數(shù)值式的處罰數(shù)值為固定的，類似的保底式的設(shè)定方式，上不封頂，難以制約行政權(quán)力。就其現(xiàn)有運(yùn)用場景來看，只出現(xiàn)在《反恐怖法》中，從重罰或者威懾的角度來看，其強(qiáng)度和力度也并不充分。

3. 法規(guī)設(shè)定罰款相關(guān)比較參數(shù)分析

(1) 對(duì)所有違法相對(duì)人適用相同罰款的占一半以上。初期立法者們采用公民與法人的劃分標(biāo)準(zhǔn)，似乎有這樣的考量，即認(rèn)為法人的危害性要高于自然人個(gè)人，而且法人的給付能力也強(qiáng)于自然人。這種推定在十幾年前也許確有合理性，但在當(dāng)下，公民和法人在市場經(jīng)濟(jì)中的地位逐漸平等，如此劃分便與過罰相當(dāng)?shù)男姓幜P基本原則產(chǎn)生了嚴(yán)重的沖突，“有些個(gè)人實(shí)施的違法行為的社會(huì)危害結(jié)果也有可能等同或超過單位違法行為”。[注]《關(guān)于〈上海市人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于市人民政府制定規(guī)章設(shè)定行政處罰罰款限額的規(guī)定的修正案(草案)〉的說明》，《上海人大常委會(huì)公報(bào)》第186期。在這種背景之下，將自然人與法人一視同仁以體現(xiàn)過罰相當(dāng)原則已然是大勢所趨。經(jīng)梳理，上海市地方性法規(guī)罰款設(shè)定對(duì)所有違法的相對(duì)人適用相同罰款標(biāo)準(zhǔn)的有361項(xiàng)，占比57%；僅對(duì)單位罰款的有177項(xiàng)，占比27.9%；僅對(duì)個(gè)人罰款的有50項(xiàng)，占比7.9%；對(duì)單位和個(gè)人分別設(shè)定罰款的有22項(xiàng)，占比3.5%；既對(duì)單位罰款又對(duì)單位直接責(zé)任人罰款的有16項(xiàng)，占比2.5%；其他還有一些，由于比例非常小，故可忽略不計(jì)。

(2) 所針對(duì)的違法行為主要是非經(jīng)營性行為。在初期的立法中，對(duì)于經(jīng)營性行為的處罰限額明顯高于非經(jīng)營性行為。這一規(guī)定的背后也反映了立法者們認(rèn)為經(jīng)營性行為的違法程度大于非經(jīng)營性行為的思路，但是這樣的劃分已經(jīng)越發(fā)難以適應(yīng)現(xiàn)實(shí)。在實(shí)踐中，會(huì)經(jīng)常遇到類似這樣的一個(gè)問題：“一輛出租車和一輛私家車同樣闖紅燈，但罰款的時(shí)候不能對(duì)出租車高一些，對(duì)私家車低一些?！币?yàn)檫@背后的決定因素應(yīng)當(dāng)是行為的違法程度，而非私家車抑或出租車。另外從新近的實(shí)踐來看，“法規(guī)和規(guī)章很少根據(jù)經(jīng)營性和非經(jīng)營性的區(qū)別對(duì)違法者處以不同罰款”，[注]《關(guān)于〈上海市人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于市人民政府制定規(guī)章設(shè)定行政處罰罰款限額的規(guī)定的修正案(草案)〉的說明》，《上海人大常委會(huì)公報(bào)》第186期。也從側(cè)面佐證了這一理念。經(jīng)統(tǒng)計(jì)，在上海市地方性法規(guī)中，對(duì)非經(jīng)營性行為設(shè)定罰款的共計(jì)436項(xiàng)，占比68.7%；對(duì)經(jīng)營性行為設(shè)定罰款的共計(jì)124項(xiàng)，占比19.5%；既對(duì)非經(jīng)營性又對(duì)經(jīng)營性行為設(shè)定罰款的共計(jì)75項(xiàng)，占比11.8%。

(3) 不要求后果出現(xiàn)而設(shè)定罰款的亦占絕對(duì)比重。在理論界，學(xué)者們普遍認(rèn)為危害結(jié)果并不是應(yīng)受行政處罰行為的必備要件，理由有三：第一，行政處罰是以維護(hù)公共利益和社會(huì)秩序?yàn)樽谥嫉模瑢?duì)其危害往往不直接發(fā)生實(shí)際后果；第二，我國行政處罰性法律規(guī)范中存有大量的不以結(jié)果為必備要素的構(gòu)成要件，因而危害結(jié)果當(dāng)然不是必備要件；第三，從功能上來說，行政處罰主要是對(duì)違法行為的懲戒，其所關(guān)注的主要不是違法行為已經(jīng)帶來何種后果，而是將會(huì)造成何種后果。[注]相關(guān)闡釋參見：汪永清：《關(guān)于應(yīng)受行政處罰行為的若干問題》，《中外法學(xué)》1994年第2期；楊解君：《秩序·權(quán)力與法律控制——行政處罰法研究》，成都：四川大學(xué)出版社，1995年；徐繼敏：《行政處罰法的理論與實(shí)務(wù)》，北京：法律出版社，1997年，第80頁；袁曙宏：《行政處罰的創(chuàng)設(shè)、實(shí)施和救濟(jì)》，北京：中國法制出版社，1997年，第79 ～80頁；王永清：《行政處罰法適用手冊》，北京：中國方正出版社，1996年，第126頁；楊小君：《行政處罰研究》，北京：法律出版社，2002年，第164 ～165頁。在這種立法理論的指導(dǎo)下，上海市地方性法規(guī)行政罰款規(guī)定不要求后果出現(xiàn)的共計(jì)581項(xiàng)，占比91.5%；要求某種后果出現(xiàn)的共計(jì)52項(xiàng)，占比8.2%；對(duì)于違法后果未明確規(guī)定的有2項(xiàng)，占比0.3%。

(4) 基本上不區(qū)分行為人有無主觀故意。行政處罰采用行為罰原則，即指行政處罰的設(shè)定只考慮是否存在客觀的違法行為，而不需要考慮違法者在實(shí)施違法行為時(shí)的主觀心理狀態(tài)和違法后果等因素。在行政罰款設(shè)定中，盡管違法者在實(shí)施違法行為時(shí)總是存在著主觀上的認(rèn)知程度問題，但立法者通常不考慮其是否存在主觀上的過錯(cuò)而直接給予罰款處罰。這與民事責(zé)任、刑事責(zé)任追究中需要考慮主觀心理狀態(tài)有著明顯的差異，這種差異主要是出于迅速恢復(fù)社會(huì)秩序的需要以及降低執(zhí)法成本的考慮。這既符合行政管理更加關(guān)注行政效率的理念與客觀實(shí)際，也符合管制行政對(duì)立法的要求。同時(shí)，也是基于行政罰款較人身罰而言對(duì)違法者的影響有限。為了更清晰地界定主觀狀況，我們以條文中出現(xiàn)“故意”等詞語明示或者用“明知”等詞語暗示為標(biāo)志來判斷是否要求有主觀故意。上海市地方性法規(guī)行政罰款規(guī)定不區(qū)分行為人主觀故意的共計(jì)595項(xiàng)，占比93.7%；區(qū)分主觀狀態(tài)的共計(jì)40項(xiàng)，占比6.3%。需要說明的是，本項(xiàng)統(tǒng)計(jì)未對(duì)隱性具有主觀故意狀況的情形進(jìn)行統(tǒng)計(jì)，如逾期不改、反復(fù)違反同一法條規(guī)定、按日計(jì)罰等情形。

綜上所述，上海市地方性法規(guī)從對(duì)違法行為層次的區(qū)分度來看，對(duì)參數(shù)的考慮過于單一，未充分考慮行為后果與主觀惡意等因素，無法充分體現(xiàn)過罰相當(dāng)原則。目前，上海市地方性法規(guī)行政罰款設(shè)定中對(duì)違法行為層次的區(qū)分較少。換言之，在設(shè)定行政罰款時(shí)主要考慮的參數(shù)是違法行為本身這一客觀事實(shí)，考慮違法行為后果、行為人的主觀故意以及違法情節(jié)等相關(guān)參數(shù)的情況比較少，其所占的比例也很低。立法者有意無意地回避了對(duì)違法行為的層次進(jìn)行更為細(xì)致的劃分，這是遵循行為罰原則的必然。但行為罰原則在實(shí)踐過程中的問題也隨之暴露出來，在實(shí)施性立法缺位的情況下，行政執(zhí)法過程中會(huì)出現(xiàn)裁量權(quán)限過大的問題。行政裁量權(quán)過大的弊端是非常明顯的：行政執(zhí)法人員以此為依據(jù)對(duì)違法行為作出行政罰款決定及確定罰款數(shù)額所受到的限制相對(duì)就較少，尤其在罰款數(shù)額的確定上，同錯(cuò)不同罰、合法不合理的情況曾廣受詬病，因?yàn)榱P款數(shù)額的多少、輕重的取舍，都取決于行政執(zhí)法人員的裁量權(quán)。而這一裁量權(quán)又沒有具體精細(xì)化的標(biāo)準(zhǔn)和考量要求，極易導(dǎo)致權(quán)力濫用，進(jìn)而會(huì)影響行政執(zhí)法的公信力。因此，立法者在設(shè)定行政罰款時(shí)，有必要在堅(jiān)持行為罰原則的基礎(chǔ)上，對(duì)違法行為進(jìn)行分領(lǐng)域、分層次規(guī)范。具體而言，在公共秩序恢復(fù)成本較低的行政管理領(lǐng)域，可以完全適用行為罰原則，而無須考慮違法行為的情節(jié)；而在公共秩序恢復(fù)成本較高的行政管理領(lǐng)域，則需要針對(duì)不同層次的違法行為設(shè)定相應(yīng)的行政罰款作為法律后果，即在區(qū)分違法情節(jié)等多元因素的基礎(chǔ)上，設(shè)定相應(yīng)的行政罰款的數(shù)額和幅度。其中，違法情節(jié)包括違法者的主觀心理狀態(tài)、違法行為的性質(zhì)、危害后果、社會(huì)影響程度、政策或標(biāo)準(zhǔn)變更等因素。根據(jù)行為罰原則的要求，在對(duì)某些行政管理領(lǐng)域和某些性質(zhì)的違法行為設(shè)定行政罰款時(shí)，可以將違法情節(jié)區(qū)分為一般情節(jié)、嚴(yán)重情節(jié)、特別嚴(yán)重情節(jié)等，并根據(jù)情節(jié)的嚴(yán)重程度分別設(shè)定罰款的金額和幅度。這是在堅(jiān)持行為罰原則的前提下，有必要進(jìn)行改進(jìn)和完善的方向。

三、 完善上海市地方性法規(guī)行政罰款設(shè)定的建議

1. 行政處罰必須與經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展水平相協(xié)同

隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和人們生活水平的提高，原有的低額罰款已經(jīng)不能實(shí)現(xiàn)處罰制度在設(shè)立之初的價(jià)值要求，無法達(dá)到罰款的懲教目的。罰款額度的提高勢在必行。[注]李媛輝、孫長雨：《罰款行政處罰存在的問題及法律完善建議》，《法學(xué)》2014年第6期。這一原則主要體現(xiàn)在時(shí)間和空間兩個(gè)范疇內(nèi)。

(1) 從時(shí)間范疇上講，行政罰款的設(shè)定要隨經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展水平的變化而適當(dāng)調(diào)整。這在某種意義上相當(dāng)于遵循動(dòng)態(tài)的過罰相當(dāng)原則，是實(shí)現(xiàn)法律公正的必要選擇和制度安排。行政罰款的重要作用就是通過對(duì)違法者課以經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)、加大違法成本來實(shí)現(xiàn)懲戒功能，因此，行政罰款的數(shù)額和幅度設(shè)定應(yīng)當(dāng)以全體潛在違法者的財(cái)產(chǎn)狀況作為基礎(chǔ)，并考慮違法者的違法成本和守法成本的效益對(duì)比。隨著經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展水平的變化，通貨膨脹、物價(jià)上漲等因素會(huì)造成行政罰款懲戒力度的下降和威懾作用的削弱。在這種背景下，如果行政罰款的金額長久不變，則意味著違法者的違法成本相對(duì)降低。當(dāng)守法的成本遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于違法成本、違法收益高于守法收益時(shí)，原有的低額罰款就無法實(shí)現(xiàn)罰款設(shè)定之初的價(jià)值要求。這時(shí)立法者就需要調(diào)整行政罰款數(shù)額以提高違法成本，進(jìn)而遏制違法者的利益驅(qū)動(dòng)，實(shí)現(xiàn)行政罰款的懲戒和教育目的。例如，美國在20世紀(jì)90年代通過了《聯(lián)邦民事罰款通貨膨脹調(diào)整法》，確立了根據(jù)通貨膨脹自動(dòng)調(diào)整罰款數(shù)額的機(jī)制，其主要是參考居民生活成本因通貨膨脹發(fā)生的變化，相應(yīng)提高罰款的數(shù)額或者幅度，保證罰款數(shù)額與通貨膨脹相適應(yīng)。[注]該法要求聯(lián)邦行政機(jī)關(guān)至少每四年根據(jù)勞工部公布的消費(fèi)價(jià)格指數(shù)(the Consumer Price Index)對(duì)自己管轄權(quán)限內(nèi)的行政罰款數(shù)額的上、下限標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行審查并決定是否調(diào)整。例如，2002年，聯(lián)邦能源監(jiān)管委員會(huì)就根據(jù)該法的規(guī)定，對(duì)其所執(zhí)行的罰款數(shù)額上、下限標(biāo)準(zhǔn)統(tǒng)一上調(diào)了10%。FERC Civil Monetary Penalty Inflation Adjustment Rule, 67 F.R.52411(2002).對(duì)此，值得我們學(xué)習(xí)和借鑒。[注]上海市地方性法規(guī)對(duì)罰款設(shè)定盡管也進(jìn)行了調(diào)整，如《上海市市容環(huán)境衛(wèi)生管理?xiàng)l例修正案(草案)》為了提高亂倒渣土垃圾的違法成本，將亂倒渣土的罰款限額從每噸200元提高到每次5000元以上50000元以下，但缺乏一個(gè)罰款自動(dòng)調(diào)整機(jī)制。

(2) 從空間范疇上講，需要考慮上海市經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展在全國所處的水平而設(shè)定相應(yīng)的罰款。例如，上海道路交通法規(guī)對(duì)行人闖紅燈行為設(shè)定行政罰款時(shí)，就必須考慮上海市的經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展?fàn)顩r。對(duì)此，作為上位法的《道路交通安全法》規(guī)定，行人、乘車人、非機(jī)動(dòng)車駕駛?cè)诉`反道路交通安全法律、法規(guī)關(guān)于道路通行規(guī)定的，處警告或者5元以上50元以下罰款。這一幅度的設(shè)定就是為各地根據(jù)本地區(qū)的實(shí)際經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平確定具體的行政罰款金額提供了自由裁量空間?？勺鰠⒖佳芯康氖?，湖南省在規(guī)范行政罰款的自由裁量權(quán)問題時(shí)，就強(qiáng)調(diào)對(duì)罰款幅度的設(shè)定，要根據(jù)本地區(qū)經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、文化等在全國處于中等水平的客觀情況，按自由裁量幅度的中間水平作出控制罰款上限的決定。[注]《湖南省規(guī)范行政裁量權(quán)辦法》第33 條規(guī)定：“縣級(jí)以上人民政府對(duì)法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的罰款幅度，可以根據(jù)本地區(qū)經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、文化等客觀情況，作出控制罰款上限的決定。但是，涉及危害國家安全、公共安全、人身健康、生命財(cái)產(chǎn)安全、環(huán)境保護(hù)等違法行為除外。”

2. 科學(xué)運(yùn)用行政罰款的設(shè)定方式

我們認(rèn)為，需要針對(duì)不同情況科學(xué)運(yùn)用罰款設(shè)定方式，建議上海市地方性法規(guī)罰款設(shè)定主要運(yùn)用數(shù)距式、倍數(shù)式、計(jì)算方法式，減少或者取消固定數(shù)值式、封頂式、保底式的運(yùn)用，擴(kuò)大和完善概括式罰款設(shè)定的運(yùn)用。

(1) 數(shù)距式為基本方式，可廣泛應(yīng)用。上海市地方性法規(guī)罰款設(shè)定方式中，在數(shù)距式的具體上、下數(shù)值和上、下值間的倍率方面已經(jīng)積累了大量立法經(jīng)驗(yàn)，對(duì)此可區(qū)分個(gè)人和單位、經(jīng)營性行為和非經(jīng)營性行為，確定基本的數(shù)距式設(shè)定規(guī)則，如倍數(shù)在5至10倍；對(duì)一些特定的領(lǐng)域和特定的行為，設(shè)定特定的罰款方式。

(2) 倍數(shù)式為輔助方式，可有針對(duì)性地應(yīng)用。倍數(shù)式的計(jì)算基數(shù)與具體倍數(shù)之間應(yīng)該密切關(guān)聯(lián)：計(jì)算基數(shù)越小，倍數(shù)越高；計(jì)算基數(shù)越大，倍數(shù)越低。進(jìn)而言之，屬于計(jì)算基數(shù)較小的有“年收入、取得收入”等；屬于計(jì)算基數(shù)中等的有“違法經(jīng)營額、產(chǎn)品貨值”等；屬于計(jì)算基數(shù)較大的有“工程造價(jià)、建設(shè)項(xiàng)目總投資額、出資金額、銷售額”等。

(3) 探索概括式的設(shè)定方式。不宜簡單否定概括式的罰款設(shè)定方式，可適當(dāng)在一些立法事項(xiàng)或者某幾個(gè)禁止性行為中探索拓展其運(yùn)用范圍：第一，屬于城市管理、社會(huì)管理等地方事務(wù)或者屬于地方立法權(quán)限的立法事項(xiàng)；第二，在國家宏觀政策導(dǎo)向下，需要以“一城一策”等予以貫徹落實(shí)的立法事項(xiàng)；第三，屬于國家立法事項(xiàng)，但需要在地方繼續(xù)作探索試驗(yàn)的立法事項(xiàng)。

(4) 取消固定數(shù)值式和保底式。理由是其違法行為的危害后果無法作為裁量的因素，可能會(huì)產(chǎn)生“違法越嚴(yán)重越劃算”的負(fù)面影響，懲罰威懾力無疑將被大大削弱，懲罰和預(yù)防違法的功能將受到罰款數(shù)額設(shè)定方式選擇不當(dāng)?shù)呢?fù)面影響，難以適應(yīng)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展以及不斷深化的價(jià)值認(rèn)識(shí)水平。因此，我們建議逐步取消這兩種設(shè)定方式。

3. 綜合考慮行政處罰相關(guān)參數(shù)

(1) 應(yīng)當(dāng)確立在“行為罰”原則下綜合考量相關(guān)參數(shù)的新理念。上海市在行政罰款設(shè)定的立法中，一直強(qiáng)調(diào)或遵循行政罰款在作為行政管理手段時(shí)的“行為罰”的特點(diǎn)及理念，由此造成行政執(zhí)法過程中出現(xiàn)的裁量權(quán)限過大對(duì)執(zhí)法公信力造成的不良影響。類似情況已引起我國多數(shù)省份的重視，分別制訂了有關(guān)規(guī)范行政罰款裁量權(quán)的裁量基準(zhǔn)，[注]2004 年浙江省金華市在全國率先發(fā)布《關(guān)于推行行政處罰自由裁量基準(zhǔn)制度的意見》之后，全國已有20多個(gè)省、自治區(qū)、直轄市建立了行政處罰裁量基準(zhǔn)制度。并結(jié)合相關(guān)參數(shù)及執(zhí)法部門的具體特點(diǎn)，對(duì)立法中的相關(guān)規(guī)定予以細(xì)化、具體化。

從國外的立法規(guī)定來看，一般不會(huì)過于單一地僅考慮違法行為，而都會(huì)對(duì)相關(guān)參數(shù)予以考慮。比如，德國立法在設(shè)定罰款時(shí)就會(huì)對(duì)違法行為人的主觀意識(shí)進(jìn)行區(qū)分。德國1968年制定的《違反秩序法》第10條規(guī)定：只有故意行為方可作為違反秩序行為處罰，但是，法律明確規(guī)定對(duì)過失行為應(yīng)當(dāng)處以罰款的情形除外。第17條第2款規(guī)定，如果法律對(duì)故意和過失行為都規(guī)定處以罰款，但是，在罰款額度上加以區(qū)別，則對(duì)于過失行為，最高只可處以所規(guī)定的罰款數(shù)額的一半。奧地利作為行政處罰法典化的鼻祖，在1926年最先頒布實(shí)施的《行政處罰法》中，多處可見對(duì)于行政相對(duì)人的人文關(guān)懷。比如，第19條規(guī)定：對(duì)于被告在正式審理程序中得到減輕或加重之原因，及其經(jīng)濟(jì)能力與家庭狀況均應(yīng)加以斟酌。可見，該條款明確把違法違規(guī)者的經(jīng)濟(jì)能力和家庭狀況作為裁量罰款的法定情節(jié)。又如針對(duì)公司開發(fā)的ABEL模型，可以很方便地分析公司過去三至五年報(bào)稅(tax return)信息，并得出公司基本財(cái)務(wù)和未來現(xiàn)金流的狀況，以此準(zhǔn)確衡量相對(duì)人的支付能力。同時(shí)，第14條規(guī)定：對(duì)罰款的強(qiáng)制執(zhí)行，要以不影響被處罰人的最低限度的生活、法律上的贍養(yǎng)義務(wù)的履行以及對(duì)被害人損害的賠償為限。美國《聯(lián)邦民事罰款通貨膨脹調(diào)整法》第五部分根據(jù)生活成本，將罰款數(shù)額分為六個(gè)檔次，分別適用不同基數(shù)對(duì)罰款數(shù)額予以調(diào)整。[注]第一，罰款數(shù)額低于或等于100美元的情況下，以10美元的整數(shù)倍為基數(shù)來調(diào)整罰款數(shù)額；第二，罰款數(shù)額在多于100 美元、低于或等于1000 美元之間時(shí)，以100美元的整數(shù)倍為基數(shù)來調(diào)整罰款數(shù)額；第三，罰款數(shù)額在多于1000 美元、低于或等于10000美元之間時(shí)，以1000美元的整數(shù)倍為基數(shù)來調(diào)整罰款數(shù)額；第四，罰款數(shù)額在多于10000 美元、低于或等于100000 美元之間時(shí)，以5000美元的整數(shù)倍為基數(shù)來調(diào)整罰款數(shù)額；第五，罰款數(shù)額在多于100000美元、低于或等于200000美元之間時(shí)，以10000美元的整數(shù)倍為基數(shù)來調(diào)整罰款數(shù)額；第六，罰款數(shù)額多于200000美元的，以25000美元的整數(shù)倍為基數(shù)來調(diào)整罰款數(shù)額。

因此，在行政罰款設(shè)定的立法及立法修訂中，不局限于違法行為本身，而是根據(jù)立法原則與立法目的，結(jié)合立法及管理領(lǐng)域的不同特點(diǎn)，對(duì)相關(guān)參數(shù)予以更多的考慮，是上海市立法部門應(yīng)當(dāng)逐步樹立的新理念。從提高罰款針對(duì)性、可操作性、公平性以及教育懲戒有效性的角度出發(fā)，在行政罰款設(shè)定的立法中，可以對(duì)違法行為認(rèn)定加重情形，包括：第一，違法行為人的主觀故意或動(dòng)機(jī)。在考慮這一參數(shù)時(shí)，可以從以下三個(gè)方面予以考慮：一是無正當(dāng)理由在一定時(shí)間范圍內(nèi)重復(fù)實(shí)施同一種違法行為達(dá)到3次或5次以上；二是有“逾期不改”或“拒不改正”行為；三是在“告知承諾制”等程序中違背承諾或不履行所作承諾。這三類行為在某種程度上能夠反映出違法行為人的主觀故意性。第二，違法行為的后果，即直接損失。第三，違法行為的危害性，即行為的惡性程度。第四，社會(huì)負(fù)面影響程度。第五，消除違法后果的成本。以上相關(guān)參數(shù)中的每一個(gè)因素或情形，都可以視為一種加重情形，在罰款數(shù)額或幅度設(shè)定上均應(yīng)相應(yīng)地有所提升。

(2) 進(jìn)一步提升相關(guān)參數(shù)的區(qū)分度。在上海市地方性法規(guī)行政罰款設(shè)定中，雖然對(duì)違法行為主體、違法行為的性質(zhì)等相關(guān)參數(shù)已有所區(qū)分，但是，作出區(qū)分的條款所占的比例不但整體上比較小，而且也沒有對(duì)相關(guān)參數(shù)進(jìn)行更為細(xì)致劃分的立法傳統(tǒng)或習(xí)慣。我們認(rèn)為，這不但會(huì)在不同行政管理相對(duì)人之間造成實(shí)質(zhì)上的不公平，也會(huì)在一定程度上削弱行政罰款的功能與作用的發(fā)揮。對(duì)此，應(yīng)逐步提升行政罰款相關(guān)參數(shù)的區(qū)分度。第一，進(jìn)一步細(xì)化行政罰款設(shè)定中對(duì)違法行為主體的區(qū)分度，逐步減少對(duì)所有違法行為主體適用相同罰款標(biāo)準(zhǔn)的條款數(shù)量，在區(qū)分單位、個(gè)人和單位責(zé)任人分別設(shè)定行政罰款數(shù)額的同時(shí)，進(jìn)一步明確對(duì)單位責(zé)任人進(jìn)行罰款的條件。第二，結(jié)合違法行為所在地域及經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平的不同設(shè)定不同的罰款標(biāo)準(zhǔn)。建立行政罰款數(shù)額的空間動(dòng)態(tài)調(diào)整機(jī)制。在罰款基數(shù)的確定上，避免因行政罰款基數(shù)設(shè)定不合理而導(dǎo)致行政罰款喪失對(duì)潛在違法行為人的威懾效果，從而達(dá)到制止類似違法行為再次發(fā)生的立法預(yù)期。第三，通過修改《行政處罰法》，進(jìn)一步完善對(duì)行政罰款數(shù)額進(jìn)行定期評(píng)估與調(diào)整的機(jī)制，包括調(diào)整的領(lǐng)域、參照的因素、調(diào)整的程序規(guī)范等內(nèi)容。

4. 行政罰款與并罰設(shè)定新模式之體系構(gòu)建

從立法實(shí)踐來看，設(shè)定罰款的具體數(shù)額與幅度，需要從多個(gè)角度綜合考量相關(guān)要素。為此，我們提出，可按照罰款所指向的違法行為主體和違法行為類型，將罰款的設(shè)定模式分為“三個(gè)基本模式+四個(gè)特定模式”。

(1) 三個(gè)基本模式

1) 基本模式一：以個(gè)人(非獲利行為)為對(duì)象的罰款與并罰設(shè)定

按照違法行為情節(jié)的輕重，將罰款設(shè)定分為五個(gè)層次：

一是違法行為輕微并及時(shí)糾正，沒有造成危害后果的，不予包括罰款在內(nèi)的行政處罰；

二是違法行為情節(jié)一般，或者違法行為情節(jié)輕微但未及時(shí)糾正或危害后果已經(jīng)無法消除的，設(shè)定20元以上200元以下的罰款；

三是違法行為情節(jié)較重，認(rèn)定存在一種或者兩種加重情形(主觀惡意、有危害后果、違法性質(zhì)嚴(yán)重、社會(huì)影響大、消除違法后果的成本高等，以下同)的，設(shè)定200元以上1000元以下的罰款；

四是違法行為情節(jié)嚴(yán)重，認(rèn)定存在三種以上加重情形的，設(shè)定1000元以上5000元以下的罰款，并可處行為罰(暫扣許可證、執(zhí)照等)或者輕度的人身罰(行政拘留3天至5天)；

五是違法行為情節(jié)特別嚴(yán)重的，設(shè)定行為罰(吊銷執(zhí)照等)，并處重度的人身罰(行政拘留5天至15天)。

2) 基本模式二：以單位(非獲利行為)為對(duì)象的罰款與并罰設(shè)定

按照違法行為情節(jié)的輕重，將罰款設(shè)定分為四個(gè)層次：

一是違法行為情節(jié)輕微并及時(shí)糾正，沒有造成危害后果的，不予包括罰款在內(nèi)的行政處罰；

二是違法行為情節(jié)一般，或者違法行為情節(jié)輕微但未及時(shí)糾正或危害后果已經(jīng)無法消除的，設(shè)定100元以上1000元以下的罰款；

三是違法行為情節(jié)較重，存在一種或者兩種加重情形的，設(shè)定1000元以上5000元以下的罰款；

四是違法行為情節(jié)嚴(yán)重，認(rèn)定存在三種以上加重情形的，設(shè)定5000元以上2萬元以下的罰款。

3) 基本模式三：以經(jīng)營性行為或者其他獲利行為為對(duì)象的罰款與并罰設(shè)定

對(duì)于這類違法行為，在設(shè)定罰款時(shí)，建議先規(guī)定前提性的通用條款，即：有違法所得的，沒收違法所得。之后，可以分為四個(gè)層次：

一是違法行為情節(jié)一般的，設(shè)定1000元以上1萬元以下的罰款；

二是違法行為情節(jié)較重，存在一種或者兩種可以加重情形的，設(shè)定1萬元以上10萬元以下的罰款；

三是違法行為情節(jié)嚴(yán)重，存在三種以上加重情形的，設(shè)定10萬元以上50萬元以下的罰款；或者設(shè)定違法所得10萬元以上的，處違法所得3倍至5倍的罰款；并可設(shè)行為罰(責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)或者暫扣許可證、執(zhí)照等)；

四是違法行為情節(jié)特別嚴(yán)重的，設(shè)定50萬元以上200萬元以下罰款；或者設(shè)定違法所得50萬元以上的，處違法所得1倍至5倍的罰款；并可設(shè)處沒收非法財(cái)物或者吊銷許可證、執(zhí)照等的行為罰。

需要說明的是，前述基本模式中，并不是所有的領(lǐng)域在設(shè)定罰款時(shí)，都要規(guī)定為四種或者五種情形，而是根據(jù)每個(gè)領(lǐng)域違法行為的惡性不同，需要教育與處罰的力度不同，在這些情形中作適當(dāng)選擇。

(2) 四個(gè)特定模式

1) 特定模式一：涉及違法金額巨大的情形(工程建設(shè)、金融等)。由于違法行為涉及金額巨大，設(shè)定數(shù)距式罰款可能難以起到懲戒或者威懾作用；而設(shè)定倍數(shù)式罰款又可能出現(xiàn)違法行為人的承受力不足或者與過罰相悖的問題。我們建議，對(duì)于此類違法行為可以按照計(jì)算方法式設(shè)定罰款，并處沒收非法財(cái)物。例如，《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第64規(guī)定：未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證或者未按照建設(shè)工程規(guī)劃許可證的規(guī)定進(jìn)行建設(shè)的，……尚可采取改正措施消除對(duì)規(guī)劃實(shí)施的影響的，限期改正，處建設(shè)工程造價(jià)百分之五以上百分之十以下的罰款；無法采取改正措施消除影響的，限期拆除，不能拆除的，沒收實(shí)物或者違法收入，可以并處建設(shè)工程造價(jià)百分之十以下的罰款。

2) 特定模式二：涉及環(huán)境保護(hù)的情形(大氣、水、固體廢物、海洋、噪聲污染等)。由于該類違法行為的危害后果具有時(shí)間持續(xù)性與空間擴(kuò)散性，設(shè)定罰款需要綜合考慮違法后果的地域范圍與持續(xù)時(shí)間。我們認(rèn)為，可以根據(jù)違法行為的持續(xù)天數(shù)按日計(jì)罰，或者按照危害范圍按面積計(jì)罰。如此設(shè)定，既與違法行為人的危害后果相適應(yīng)，體現(xiàn)過罰相當(dāng)原則，又可促使違法行為人及時(shí)改正。[注]例如美國《清潔水法》中規(guī)定，船舶或者陸上、海上設(shè)施導(dǎo)致原油或者危險(xiǎn)物質(zhì)泄漏，其所有者、經(jīng)營者或者負(fù)責(zé)人“應(yīng)當(dāng)按照違法持續(xù)時(shí)間每天最高25000美元，或者按照所泄漏每桶原油或者每個(gè)應(yīng)通報(bào)數(shù)量單位的(unit of reportable quantity) 危險(xiǎn)物質(zhì)最高1000美元交納行政罰款”。2010 年12 月15 日，美國司法部就曾按照這一法律規(guī)定對(duì)墨西哥灣深水地平線鉆井平臺(tái)原油泄漏事故的責(zé)任方英國石油公司(BP)等九家公司等提出行政罰款訴訟。See United States of America v. Bp Exploration and Production Inc.，et al，No．2: 10-CV-04536CJB-SS (E.D.La.Dec.15,2010).例如，2014年修訂的《環(huán)境保護(hù)法》第59條第一款規(guī)定：企業(yè)、事業(yè)單位和其他生產(chǎn)經(jīng)營者違法排放污染物，受到罰款處罰，被責(zé)令改正，拒不改正的，依法作出處罰決定的行政機(jī)關(guān)可以自責(zé)令改正之日的次日起，按照原處罰數(shù)額按日連續(xù)處罰。

3) 特定模式三：涉及違法行為性質(zhì)惡劣且違法行為后果具有不可逆性、損失無法挽回的情形(損毀文物、歷史建筑等)。由于拆毀歷史建筑等違法行為，無法恢復(fù)原狀，即便按原樣重置，其歷史價(jià)值已經(jīng)喪失，但出于周邊風(fēng)貌考慮，可能還需要違法行為人予以重置。我們建議，應(yīng)當(dāng)按照重置價(jià)或者專家鑒定的重置估價(jià)的3倍至5倍設(shè)定罰款。例如，《上海市歷史文化風(fēng)貌區(qū)和優(yōu)秀歷史建筑保護(hù)條例》第42條第二款規(guī)定：違反本條例規(guī)定，擅自拆除優(yōu)秀歷史建筑的，由市房屋土地管理部門或者區(qū)、縣房屋土地管理部門責(zé)令其限期改正或者恢復(fù)原狀，并可以處該優(yōu)秀歷史建筑重置價(jià)3到5倍的罰款。

4) 特定模式四：涉及需要緊密結(jié)合管理行業(yè)或地域、涉及需要改革探索或者涉及地方事務(wù)、地方立法權(quán)限的領(lǐng)域，運(yùn)用概括式。具體可以采取兩種立法形式：一是可以在法律責(zé)任中，規(guī)定“處以罰款”，并明確地方性法規(guī)制定相關(guān)罰款數(shù)額與幅度。例如，《環(huán)境保護(hù)法》第59條第2款規(guī)定：前款規(guī)定的罰款處罰，依照有關(guān)法律法規(guī)，按照防治污染設(shè)施的運(yùn)行成本、違法行為造成的直接損失或者違法所得等因素確定的規(guī)定執(zhí)行。二是可以規(guī)定一個(gè)罰款數(shù)額的區(qū)間，并根據(jù)經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展的現(xiàn)實(shí)需要，選擇設(shè)定區(qū)間內(nèi)的罰款數(shù)額與幅度。