江 悅 庭

(福建師范大學福清分校綠色法治研究院，福建 福清 350300)

一、氣候變化與碳匯交易

從20世紀70年代開始，全球氣候變暖趨勢日趨嚴重，引起國際社會普遍關注。為了減少溫室氣體排放，《聯(lián)合國氣候變化框架公約》(以下簡稱“《公約》”)于1992年5月在聯(lián)合國總部通過，并于1994年3月生效。但《公約》既未規(guī)定締約方需具體承擔的義務，也未規(guī)定實施機制，事實上缺少法律約束力。1997年，《公約》的締約方在日本京都通過對《公約》的補充條款，即大眾熟知的《京都議定書》[1]。這是國際社會第一個有法律約束力的氣候變化國際協(xié)定，具有重要的歷史意義。

《京都議定書》根據(jù)“普遍但有所區(qū)分的責任”對附件1國家(均為發(fā)達國家)規(guī)定了強制溫室氣體減排義務，對附件2國家(均為發(fā)展中國家)沒有規(guī)定具體的減排義務，而是采用市場機制，進行溫室氣體排放權交易。溫室氣體交易以每噸二氧化碳當量為計量單位，統(tǒng)稱為碳交易，其交易市場稱為碳交易市場。以《公約》《京都議定書》為法律依據(jù)，全球已建立了多個區(qū)域性碳交易市場。依據(jù)《京都議定書》，締約方不僅要減少溫室氣體的排放，而且要努力保護和增進碳匯，即減排與增匯同時進行。碳匯是指可以積累、儲存含碳化合物的儲存庫，如森林、土壤、海洋等就是典型的碳匯[2]。碳匯能從大氣中去除二氧化碳，因此，發(fā)達國家可以通過在發(fā)展中國家植樹造林等手段增加碳匯，以此來抵消自身的碳排放，在此過程中，發(fā)達國家出錢購買發(fā)展中國家的碳匯指標，即形成了碳匯交易。碳匯交易實質上是碳排放權交易中的一個重要類型。在減排壓力日益增大的今天，碳匯交易顯得尤為重要。

二、試點建設海洋碳匯交易

(一)中國碳匯交易現(xiàn)狀

自2006年起，中國的二氧化碳排放量便已超過美國，成為世界上最大的二氧化碳排放國[3]。2016年，中國的二氧化碳排放量約為0.90億 t[4]。但由于中國系發(fā)展中國家，無需承擔《京都議定書》中的強制減排義務。因此，國內的碳交易市場以清潔發(fā)展機制的項目合作和基于配額的碳交易為主。在項目合作方面，截至2017年8月31日，中國已獲得聯(lián)合國清潔發(fā)展機制執(zhí)行理事會簽發(fā)的CDM項目共計1 557項，估計二氧化碳年排減量可達3.58億 t，在全球總的 CDM 項目簽發(fā)量中占比最大[5]。在基于配額的碳交易方面，自2013年起，中國設立了北京環(huán)境交易所、天津碳排放權交易所、上海環(huán)境能源交易所、深圳碳排放權交易所、廣州碳排放權交易所、湖北碳排放權交易所、重慶碳排放權交易所等碳交易試點。這些試點納入了電力、鋼鐵、水泥等多個行業(yè)近3000家重點排放單位，截至2017年9月，累計配額成交量達1.97億 t二氧化碳當量，約45億元人民幣[6]。2017年12月，國家發(fā)展改革委員會印發(fā)《全國碳排放權交易市場建設方案(發(fā)電行業(yè))》，正式啟動全國碳排放交易體系。從交易體量上看，全國碳排放交易體系將成為全球最大的碳交易系統(tǒng)。作為沿海大省，福建省于2016年開始啟動碳排放權交易市場建設，將電力、鋼鐵、化工、石化、民航、建材、造紙、陶瓷、有色金屬等 9 大行業(yè)的 277 家企業(yè)納入碳交易，并設計了碳市場信用信息管理等創(chuàng)新舉措，建立了具有地方特色的碳交易制度。福建的碳排放權交易以林業(yè)碳匯交易為主，截至2017年8月，福建碳排放權交易市場累計成交量達 422.5 萬 t,成交額約為1.11億元[7]。

(二)構建海峽兩岸海洋碳匯交易市場

目前，中國的碳匯交易多以實施造林、再造林和森林管理等林業(yè)碳匯的形式出現(xiàn)。但實際上林業(yè)碳匯潛力有限，而海洋的儲碳量數(shù)十倍于陸地，海洋才是地球上最大的碳儲存庫，生物所吸收的碳中有55%是由海洋生物所吸收的。典型的海洋碳匯如紅樹林和無瓣海桑，它們的平均固碳速率分別是陸地植被固碳能力的1倍和2.4倍[8]。因此，要進一步挖掘國內碳匯潛力，有必要將海洋碳匯納入碳交易市場。

如果進行海洋碳匯交易，福建可以成為先行先試的試驗區(qū)。福建擁有廣闊的海域面積，海灣海島眾多，海洋資源豐富，海洋是其優(yōu)勢所在、潛力所在。目前，福建正在推行海洋強省戰(zhàn)略及海洋生態(tài)文明建設。如果在福建自由貿易區(qū)設立海峽兩岸海洋碳匯交易市場，并選擇福建近海部分區(qū)域進行項目試點，同時建立一套符合國際規(guī)范的海洋碳匯交易模式，并估算項目地區(qū)沿海生態(tài)系統(tǒng)的碳儲量(海洋碳匯交易項目需通過專家組評審，且在省政府相關職能部門成功注冊并獲得簽發(fā))，將極大地便利于氣候變化應對及近海生態(tài)環(huán)境保護。此外，我國臺灣地區(qū)目前已通過溫室氣體減量及管理方面的規(guī)定，以及溫室氣體排放管制行動方案，但階段性管制目標和碳交易管理辦法卻沒有出臺。這也導致了我國臺灣地區(qū)目前尚無能與國際接軌的地區(qū)性碳匯項目交易體系。試點建設海峽兩岸海洋碳匯交易市場，可以充分發(fā)揮福建的地緣優(yōu)勢，有利于聯(lián)合臺灣綠色低碳協(xié)會等民間環(huán)保組織，對接臺灣地區(qū)的區(qū)域交易市場。長期來看，海峽兩岸海洋碳匯交易能產(chǎn)生巨大的經(jīng)濟、生態(tài)和社會效益，可對海峽兩岸低碳經(jīng)濟的發(fā)展起到重要推動作用。

三、海洋碳匯交易中可能存在的法律問題

(一) 海洋碳匯法律保護問題

從國際法層面來看，《公約》及《京都議定書》主要針對人類活動所產(chǎn)生的碳源，對碳匯的保護涉及不多。即便在有限的涉及碳匯的條款中，也僅提及“提高森林碳儲量”，并未明確提到海洋碳匯。從國內法層面來看，我國雖有《環(huán)境保護法》《海洋環(huán)境保護法》《自然保護區(qū)條例》《海洋自然保護區(qū)管理辦法》及《海洋特別保護區(qū)管理辦法》等法律法規(guī)對海洋環(huán)境進行保護，但這些法律法規(guī)的出發(fā)點仍然是保護海洋水產(chǎn)資源、維護海洋經(jīng)濟利益，并未考慮如何增加海洋碳匯以吸收溫室氣體、緩解全球氣候變暖。在法律法規(guī)沒有明確提及海洋碳匯，缺少對海洋碳匯專門保護的情況下，有可能造成海洋碳匯損失嚴重、海洋碳匯核算標準不明等后果。如福建省近年來雖然大力治理沿海海域污染，但仍存在近海海域陸源污染、臨海工業(yè)污染以及養(yǎng)殖業(yè)污染等問題，有17.1%的水質未能達到優(yōu)良水質標準，大片海灣、紅樹林和海草床等海洋生態(tài)系統(tǒng)呈亞健康狀態(tài)，大量海洋碳匯遭到破壞[9]。然而，由于缺乏海洋碳匯保護方面的規(guī)定，無法要求責任方對已遭破壞的海洋碳匯采取恢復及補償碳匯等措施，只能根據(jù)我國《海洋環(huán)境保護法》第76條的規(guī)定，責令污染企業(yè)或個人限期改正、采取補救措施，并處1萬元以上10萬元以下的罰款。而事實上，由于海洋碳匯遭破壞后往往難以恢復該片海域的固碳能力，即便是10萬元的頂格處罰，也遠遠不足以彌補海洋碳匯遭破壞后帶來的生態(tài)損失。對海洋碳匯保護更加不利的是，海洋碳匯不像林業(yè)碳匯那樣有國際公認的計量標準和監(jiān)測體系。在無法計量沿海海域海洋碳匯及其動態(tài)變化、缺乏碳匯生態(tài)補償標準的情況下，很難評估海洋碳匯的實際損失及計算恢復原狀的合理費用。另外，既然沒有計量標準，把海洋碳匯項目納入海洋碳匯交易體系的目標也就無從談起。

(二)海洋碳匯權屬問題

市場交易的前提是清晰的產(chǎn)權界定，但海洋碳匯的產(chǎn)權主要存在歸屬不清和流轉不順等問題，難以建立資源合理配置的市場進行海洋碳匯交易。(1)在產(chǎn)權歸屬方面，海洋碳匯與林業(yè)碳匯具有明顯區(qū)別。對于林業(yè)碳匯交易項目所在的林地來說，其產(chǎn)權往往已被法律所界定，如林地所有權分為國家所有和集體所有，通過集體林權制度改革，國家又將林地使用權和林木所有權承包到農戶。對海洋碳匯來說，其交易項目地點位于海洋中，但海洋長期以來并非私法上的財產(chǎn)權利標的物，而是屬于公法管轄之范疇，由國家對海洋資源進行支配管理。我國《憲法》及《民法總則》在所有權制度方面均未將海洋列為所有權客體的范疇，海洋也不屬于《土地管理法》所列舉的土地形態(tài)[10]。在國家完全壟斷海洋資源的前提下，在沿海海域中生產(chǎn)的海洋碳匯是否屬于國家所有，能否正常參與交易，值得研究。(2)在產(chǎn)權流轉方面，海洋碳匯作為特殊的交易標的物，除了買賣交易行為以外，能否對其行使抵押、質押等權利，值得研究。依據(jù)我國《物權法》的規(guī)定，只有符合法定條件的財產(chǎn)，才能成為合格的抵押物或質押物。在海洋碳匯質押融資相關立法尚不健全的情況下，對其行使抵押、質押等權利可能會存在一定的風險。

(三)交易糾紛解決問題

海峽兩岸海洋碳匯交易屬于特殊的商品交易，且交易主體跨境，存在適用法律沖突的可能。碳匯交易的標的物特殊，屬于無形動產(chǎn)，亦不為《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》所涵蓋。因此，在交易中必然涉及交易合同的準據(jù)法選擇問題以及糾紛解決條款。其中，準據(jù)法的選擇關系著碳匯交易合同的效力、合同的履行以及違約責任的承擔，直接關系到交易雙方的根本利益。糾紛解決條款更是涉及糾紛產(chǎn)生后司法機關的管轄權問題及判決生效后裁判文書的承認和執(zhí)行問題。若是在合同中約定采用仲裁方式，則需要選擇一個具有相當專業(yè)水平，有能力解決海洋碳匯糾紛的仲裁機構。因此，如何選擇適用的準據(jù)法，并在法律層面構建海洋碳匯交易糾紛解決機制，也是海洋碳匯交易亟待解決的問題。

四、完善海洋碳匯交易的法律途徑

(一)完善海洋碳匯立法

從國際層面來看，國際社會對海洋碳匯給予了充分重視。2011年，聯(lián)合國出臺了《海洋及沿海地區(qū)可持續(xù)發(fā)展藍圖》，旨在構建一套適合藍色碳匯交易的市場機制，進而能夠更好地將海洋吸收、固定和儲存的二氧化碳量納入國際氣候變化政策框架[11]。中國也同樣重視海洋碳匯，將其納入應對氣候變化和經(jīng)濟社會發(fā)展的政策規(guī)劃體系。如2015年，《中共中央國務院關于加快推進生態(tài)文明建設的意見》提出將增加海洋碳匯作為有效控制溫室氣體排放的手段之一[12]；2016年，國務院印發(fā)《“十三五”控制溫室氣體排放工作方案》，提出“探索開展海洋等生態(tài)系統(tǒng)碳匯試點”[13]?？梢姡瑖鴥韧鈱Ｑ筇紖R的立法工作正有條不紊地推進，通過專門立法來保護海洋碳匯前景可期。

就福建海洋碳匯交易而言，雖然有關海洋碳匯保護的上位法暫時缺失，但完全可以利用福建自貿區(qū)先行先試的立法空間來出臺地方性法規(guī)，在地方層面先行完善立法,通過立法保護海洋碳匯，從法律層面預防和制止海洋碳匯污染。這既符合我國《立法法》第73條關于“國家尚未制定法律或者行政法規(guī)的，根據(jù)本地方的具體情況和實際需要，可以先行制定地方性法規(guī)”的規(guī)定，也符合福建自貿區(qū)的對臺先行先試政策。如福建省立法機關可以試行“福建省海洋碳匯保護條例”,將海洋碳匯生態(tài)系統(tǒng)納入現(xiàn)行的環(huán)境保護法律體系，規(guī)定省內各級人民政府對本轄區(qū)海洋碳匯生態(tài)系統(tǒng)負責，實行行政首長目標責任制；確定海洋碳匯的主管部門，明確其保護海洋碳匯的職責和義務；建立海洋碳匯保障機制，省內各級人民政府在制定可能影響海洋碳匯的政策、規(guī)劃、計劃時，應當組織有關專家或委托有資質的環(huán)境影響評價單位進行環(huán)境影響評價。凡是在福建沿海海域新建、擴建、改建的項目，均需通過海洋碳匯生態(tài)環(huán)境影響評價程序，以防項目開發(fā)導致對海洋碳儲量產(chǎn)生負面影響。對于造成海洋環(huán)境污染事故，可能影響海洋碳匯生態(tài)環(huán)境的，必須立即采取措施，控制和消除污染，同時向當?shù)厝嗣裾碍h(huán)境保護行政主管部門報告，并接受調查處理。

“福建省海洋碳匯保護條例”試行一段時間后，待時機成熟時可以考慮在全國立法層面對海洋碳匯進行保護。如修訂我國《海洋環(huán)境保護法》，將海洋碳匯保護納入環(huán)境公益訴訟的范疇。明確規(guī)定，對于嚴重破壞海洋生態(tài)環(huán)境，導致海洋碳匯損失的，有行使海洋環(huán)境監(jiān)督管理權的部門和符合我國《環(huán)境保護法》第58條規(guī)定的社會組織可以依法提起公益訴訟，要求其停止侵害，修復受損的海洋生態(tài)環(huán)境，并責令其承擔賠償責任。對于惡意破壞海洋生態(tài)環(huán)境，后果嚴重的，甚至可以考慮追究其刑事責任。

當然，承擔賠償責任的前提是有辦法對海洋碳匯進行科學計量。因此,還應當制定切合福建沿海實際情況且符合國際標準的海洋碳匯計量方法。雖然目前尚無針對海洋碳匯的國際公認的計量標準和監(jiān)測體系，但對于海洋碳匯重要組成部分的紅樹林生態(tài)系統(tǒng)的碳儲量，國際上已有一整套測量、監(jiān)測和報告方法。以紅樹林生態(tài)系統(tǒng)測量標準為基礎，經(jīng)過科學論證，可以將海草、鹽沼、海洋產(chǎn)品養(yǎng)殖等其余藍色碳匯一并納入海洋碳匯統(tǒng)一計量方法和標準中，為海洋碳匯交易做好技術上的準備。

(二)規(guī)范海洋碳匯產(chǎn)權

1.明晰產(chǎn)權歸屬。海洋碳匯交易的前提是具備明確的海洋碳匯產(chǎn)權，否則碳匯交易無法正常進行。海洋碳匯本身具有公共物品屬性。從經(jīng)濟學的角度來說，公共物品缺乏稀缺性，往往難以通過市場進行交易。按照《京都議定書》界定的可供交易的碳匯模式，海洋碳匯交易的對象應當是在特定海域里開發(fā)的新增碳匯，但應當先行明確這些新增碳匯的產(chǎn)權歸屬。

海洋屬于公法管轄的范疇，公海海域屬于全人類公有，而領海海域屬于國家所有，由國家對海洋資源進行支配管理。海洋長期以來并非私法上的財產(chǎn)權利標的物。隨著人類對海洋的利用方式增加，海洋養(yǎng)殖、采礦等經(jīng)濟手段客觀上要求權利主體長期穩(wěn)定占有并使用特定的海域，這就使得對海域的排他性使用逐漸普遍化，因此，法律將海域的所有權和使用權剝離，規(guī)定了海域使用權的概念。如我國《物權法》第122條規(guī)定，依法取得的海域使用權受法律保護。海域使用權形式上屬于準用益物權，一般通過行政審批獲得行政許可的方式取得，以海域為客體，對海域資源使用及收益情況，無需進行登記，其具體內容主要根據(jù)特別法來確定[14]。設立海域使用權的目的一般包括海洋養(yǎng)殖、拆船、旅游娛樂、鹽業(yè)、礦業(yè)、公益事業(yè)、建設工程等。從法理上說，海洋碳匯產(chǎn)權不同于海洋產(chǎn)權。海洋碳匯生產(chǎn)經(jīng)營者直接創(chuàng)造海洋碳匯，獲得碳匯經(jīng)濟利益。因此，應當承認海洋碳匯生產(chǎn)經(jīng)營者享有海洋碳匯產(chǎn)權，擁有轉讓海洋碳匯指標的權利?？梢酝ㄟ^立法確認海洋碳匯產(chǎn)權，將相關權利涵蓋在海域使用權之中。

基于海域使用權，海洋碳匯產(chǎn)權人可以依法進行行政申請，經(jīng)行政審批后獲得使用海洋碳匯項目所在海域的行政許可，依法對海洋碳匯項目進行轉讓，對創(chuàng)造的海洋碳匯進行合法收益，在項目行政許可屆滿后依法申請續(xù)展。當然，海洋碳匯產(chǎn)權人也需及時繳納項目費用，嚴格依照行政許可對海域資源進行使用開發(fā)，創(chuàng)造海洋碳匯，不得隨意改變當?shù)睾Ｓ蛏鷳B(tài)。

2．完善交易模式。在海洋碳匯交易市場中，除了直接轉讓海洋碳匯項目這個基礎交易模式外，還可能涉及質押、擔保、融資租賃等多種交易模式。從法律上說，海洋碳匯屬于無形財產(chǎn)，具有交換價值，可以成為擔保物[15]。雖然我國《物權法》第5條規(guī)定了物權法定原則，但在該法第180條除了列舉可以抵押的財產(chǎn)外，也規(guī)定權利人可以抵押法律、行政法規(guī)未禁止抵押的其他財產(chǎn)；第223條列舉的可出質的權利皆為無形財產(chǎn)權，標的物性質與海洋碳匯類似。因此，在海洋碳匯上設立抵押權、質權并未違反物權法定原則。

目前，福建省已發(fā)放了碳排放配額抵押貸款，發(fā)展了基于碳排放權的融資工具。在此基礎上，福建海峽兩岸碳匯交易市場可以建立一整套的海洋碳匯抵押、質押登記及公示制度，通過質押、擔保、融資租賃等多種市場流通方式達到資源的合理配置，促進福建海洋碳匯市場健康發(fā)展，實現(xiàn)海洋碳匯的經(jīng)濟價值和生態(tài)服務功能。

(三)準據(jù)法和仲裁條款的選擇

1.約定適用的準據(jù)法。從目前國內主要碳交易所的交易規(guī)則可知，國內大多數(shù)交易所對于碳交易適用的都是中國法律。從法理上說，中國目前關于合同法律適用的規(guī)定以意思自治原則為主，以最密切聯(lián)系原則為補充[16]。因此，可以通過預設格式合同條款的方式，在海洋碳匯交易合同中列入法律選擇條款，讓合同雙方當事人以文字形式確定中國法律作為合同準據(jù)法。

不僅如此，即便依據(jù)國際上通行的最密切聯(lián)系原則，適用與合同有最密切聯(lián)系的國家或地區(qū)的法律，也應當根據(jù)合同的特殊性質，以及一方當事人履行義務最能體現(xiàn)合同的本質特性等因素來確定與合同有最密切聯(lián)系的準據(jù)法。而設想中的福建海洋碳匯交易合同，其合同訂立地、合同履行地、合同標的所在地均在福建，與合同有最密切聯(lián)系的國家法律顯然應當是中國法律。因此，完全有理由在福建海洋碳匯交易中通過格式條款要求適用中國法律。這樣，既有利于國內一方的當事人適用熟悉的國內法律，保證海洋碳匯交易合同的有效性，預見可能的違約責任，降低適用境外準據(jù)法的履約風險和違約責任，也有利于糾紛解決時要求違約一方承擔繼續(xù)履行、采取補救措施或賠償損失等違約責任。

2.預設仲裁條款。至于糾紛解決，目前國內的碳交易所均出臺了相應的碳排放權交易糾紛解決辦法，其中大都規(guī)定碳交易過程中產(chǎn)生的爭議自行協(xié)商處理或由該交易所調解。如《上海環(huán)境能源交易所碳排放交易規(guī)則》第90條規(guī)定，會員、客戶、結算銀行之間發(fā)生有關碳排放交易業(yè)務的糾紛，可以自行協(xié)商解決，也可以向交易所申請調解。又如《北京環(huán)境交易所碳排放權交易糾紛解決辦法(試行)》第3條規(guī)定“碳排放權交易參與方之間在碳交易過程中產(chǎn)生的爭議由本所調解”。這些規(guī)定在實踐中顯然不足以從根本上解決糾紛。當事人之間一旦產(chǎn)生糾紛，往往難以自行協(xié)商處理，而由交易所出面調解，雖然對當事人來說簡便、快捷、節(jié)省費用，但交易所不是專門的法律調解機構，未必有專門的法律人才來處理交易糾紛；且交易所在處理糾紛中往往存在利益沖突，可能難以做到居中調解；更重要的是，交易所作出的調解結果不具有強制實施的效力，無法替代其他救濟方式，很難從根本上解決糾紛。

鑒于海洋碳匯交易合同主體及客體的特殊性，在糾紛解決問題上通過在交易合同中預設仲裁條款，將爭議提交約定的仲裁機構進行仲裁是一個更加合理的做法。與交易所調解相比，仲裁機構獨立于行政機關，仲裁庭的仲裁員具有法律背景且熟悉法律實務操作，當事人可以自主選擇仲裁員，仲裁裁決書自作出之日起發(fā)生法律效力，這些優(yōu)勢都是交易所調解所不具備的。與法院訴訟方式相比，仲裁一裁終局，具有時間成本減少、法律適用靈活、域外執(zhí)行便利等優(yōu)勢。

目前，福建自貿區(qū)已設立了海峽兩岸仲裁中心(為常設仲裁機構)，以解決相應的民商海事合同糾紛，特別是海峽兩岸企業(yè)或個人的民商海事糾紛。福建海洋碳匯交易完全可以在合同中事先約定因海洋碳匯交易引起的爭議應提交海峽兩岸仲裁中心，按照申請仲裁時該中心現(xiàn)行有效的仲裁規(guī)則進行仲裁，仲裁裁決是終局的，對雙方均有約束力。這也符合《中國(福建)自由貿易試驗區(qū)條例》中完善仲裁、民商事糾紛多元化解決的立法精神。

我國目前已開始系統(tǒng)性地建設綠色金融制度體系，而碳匯交易正是綠色金融的重要組成部分。發(fā)展海洋碳匯能推動地方產(chǎn)業(yè)升級，具有很大的經(jīng)濟效益和社會效益。福建省如果能夠通過地方先行立法保護海洋碳匯，出臺交易細則，以政府為主導構建地區(qū)性海洋碳匯交易體系，探索制度創(chuàng)新，則能為全國海洋碳匯交易系統(tǒng)提供范本，從而推動全國綠色金融體系建設，打造清潔美麗的生態(tài)環(huán)境。