李公科

摘要：燃氣項目并購重組目前已經(jīng)成為燃氣市場與資本市場的熱點，因其涉及到項目持續(xù)經(jīng)營以保障民生與地方經(jīng)濟發(fā)展這一社會公益屬性，除交易雙方關注的價格公允、合同履行、風險防控等一般商事交易要素外，地方政府與燃氣主管部門也將其納入了關注視野與監(jiān)管范疇。

關鍵詞：燃氣項目;股權;并購重組;燃氣特許經(jīng)營權

中圖分類號：D9文獻標識碼：Adoi：10.19311/j.cnki.16723198.2019.04.063

1燃氣項目股權并購重組概述

燃氣項目，指燃氣經(jīng)營者投資建設燃氣設施，向用戶供應燃氣并收取費用的經(jīng)營業(yè)態(tài)與經(jīng)營行為。本文所稱燃氣，是指作為燃料使用并符合一定要求的氣體燃料，主要利要形態(tài)包括管道天然氣、CNG（壓縮天然氣）、LNG（液化天然氣）、LGP（液化石油氣）等。燃氣項目一般以燃氣公司為載體，以運輸、儲存、供應燃氣為主要經(jīng)營內容。燃氣項目除一般的經(jīng)濟屬性外，還具有保障民生和地方經(jīng)濟的社會公益屬性。

燃氣項目股權并購重組指新的投資者以取得燃氣項目公司的部分或全部股權的方式，獲得對燃氣項目的控制權，并借此實現(xiàn)資產(chǎn)重組、業(yè)務重組、人員重組、管理重組等全方位綜合改組。重組之目的不僅在于投資人（股東）的變更，同時蘊含有資源整合、提升項目品質的意圖。股權并購重組主要包括股權轉讓、股權置換、增資入股等方式。實務中，并購重組方式還包括資產(chǎn)并購，資產(chǎn)并購方式可以有效切斷歷史債務風險，但因涉及到資產(chǎn)與經(jīng)營權的剝離，以及資產(chǎn)過戶將產(chǎn)生較高額稅負等制約因素，除并購主體為國有單位時較多采用外，其他情形下多以股權并購方式為普遍形態(tài)。

鑒于燃氣項目本身的區(qū)域壟斷、現(xiàn)金流穩(wěn)定等優(yōu)勝特征，再加之近來國家加強環(huán)保治理、倡導使用清潔能源的政策導向，以及中俄、中緬、中亞等燃氣輸送管線的陸續(xù)通氣，有效緩解了氣源緊張的瓶頸制約問題，我國燃氣市場迎來了又一個“黃金十年”。在此背景下，燃氣項目愈來愈受到投資者的青睞，除新建燃氣項目呈激烈爭奪態(tài)勢外，已建成燃氣項目的并購重組也持續(xù)成為近年來燃氣市場與資本市場的熱點。燃氣并購重組項目的實施，除涉及到商事交易活動的一般要素外，因其牽涉并購重組后的持續(xù)經(jīng)營以保障民生與地方經(jīng)濟發(fā)展的社會公益屬性，因此，燃氣項目并購重組也逐漸納入地方政府與燃氣主管部門的關注視野與監(jiān)管范疇。

2燃氣項目股權并購流程概述

燃氣項目股權并購一般包括意向協(xié)商、盡職調查、協(xié)議簽署、協(xié)議履行（股權交割、公司移交、價款支付）等工作流程，就其基本內容，與其他股權并購并無實質差異，只是在對燃氣經(jīng)營資質手續(xù)識別、業(yè)務合法合規(guī)性判斷、市場分析與財務測算等方面，具有獨特的判斷依據(jù)和分析方法。

前述并購流程中，地方政府一般未介入或干預，體現(xiàn)了行政權力不干預市場經(jīng)濟活動的依法行政原則，如燃氣特許經(jīng)營權協(xié)議中涉及股東變動的限制或禁止性條款，或并購重組聯(lián)動燃氣市場的重組時，地方政府也個別參與了并購重組活動，甚至作為協(xié)議當事方。筆者認為，鑒于燃氣經(jīng)營活動涉及民生與經(jīng)濟發(fā)展保障，并涉及安全與環(huán)保等問題，地方政府以行業(yè)指導與業(yè)務監(jiān)管的目的適度介入并購重組活動，以保障并購重組主體適格，程序、內容合法，是必要的，有依據(jù)的。

3燃氣項目股權并購法律實務問題解讀

3.1燃氣項目經(jīng)營資質手續(xù)的判斷依據(jù)與考察方法

燃氣項目屬于政府特許經(jīng)營項目，經(jīng)營資質手續(xù)系對合法經(jīng)營權的記載與確認，主要包括三個方面：（1）公司營業(yè)執(zhí)照，系對公司商主體資格的確認;（2）燃氣特許經(jīng)營權，系對公司享有事燃氣特許經(jīng)營權的行政許可，具體內容包括特許經(jīng)營權的范圍、內容、期限等;（3）燃氣經(jīng)營許可證，系對公司商行為能力的授予。其中，燃氣特許經(jīng)營權居于核心地位。目標公司是否依法享有燃氣特許經(jīng)營權，以及燃氣特許經(jīng)營權的具體內容，系其合法經(jīng)營的基礎以及估值的核心依據(jù)。鑒于相關立法的逐步完善與復雜變遷過程，燃氣特許經(jīng)營權的取得方式、具體內容、記載方式等，呈現(xiàn)出明顯的差異化特征，也成了并購項目實施過程中的關注的重點與爭議焦點。

從宏觀視角，可以從兩個方面對燃氣特許經(jīng)營權的合法合規(guī)性進行分析判斷：

其一，基于相關法律規(guī)定認識燃氣特許經(jīng)營權的合法合規(guī)性。目前，規(guī)制燃氣特許經(jīng)營權的主要法律規(guī)范包括：《城鎮(zhèn)燃氣管理條例》（2016年2月6日國務院最新修訂實施）;《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》（2015年5月4日住建部最新修訂實施）;《基礎設施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》由中華人民共和國國家發(fā)展和改革委員會、中華人民共和國財政部、中華人民共和國住房和城鄉(xiāng)建設部、中華人民共和國交通運輸部、中華人民共和國水利部、中國人民銀行六部委于2015年6月1日頒布實施;其他規(guī)定散見省市地方性規(guī)范?？傮w而言，燃氣特許經(jīng)營權法律規(guī)范體系已經(jīng)逐漸形成，但除《城鎮(zhèn)燃氣管理條例》之外，其他皆為部門規(guī)章及地方性法規(guī)，效力層級較低，各地規(guī)定內容也較為多樣化;在規(guī)范內容上，對于燃氣特許經(jīng)營權縱向發(fā)展的歷史遺留問題缺乏考量，特別是對規(guī)范實施之前已經(jīng)實施的燃氣項目如何適用的問題并無涉及。前述立法缺漏既遺留理論疑惑，也增添實務紛爭。

其二，基于燃氣特許經(jīng)營權的取得方式的客觀歷史階段，結合當時的政策法律背景考察燃氣特許經(jīng)營權的合法合規(guī)性。燃氣特許經(jīng)營權的取得方式大致三個階段：2004年2月《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》施行之前，主要通過協(xié)議方式取得燃氣特許經(jīng)營權階段;2004年2月《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》施行至2015年6月1日《基礎設施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》頒發(fā)期間，招標方式與協(xié)議方式并存取得燃氣特許經(jīng)營權階段;2015年6月1日，以《基礎設施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》實施為標志，逐漸過渡到競爭性方式取得燃氣特許經(jīng)營權的階段?，F(xiàn)股權并購的標的公司，幾乎都設立于前述規(guī)范頒發(fā)之前，除簽署有類似于投資協(xié)議外，一般皆未簽署燃氣特許經(jīng)營權協(xié)議，政府也未授予燃氣特許經(jīng)營權，如簡單適用現(xiàn)有規(guī)范，則大量已建成燃氣項目的合法合規(guī)處于嚴重不確定狀態(tài)。筆者認為，在新法未有明確適用規(guī)則情形下，宜遵循法不溯及既往的原則，按照當時的政策法律背景解讀特許經(jīng)營權的合法合規(guī)性。

從微觀方法上，可以基于下工作思路予以分析：首先關注燃氣特許經(jīng)營權取得程序的合法;其二是考察燃氣特許經(jīng)營權內容的合法與周全，重點關注區(qū)域、期限、有償或無償、期限屆滿后的資產(chǎn)處置與權利延續(xù)、權利獨占性與排他性等;其三是核查是否存在燃氣特許經(jīng)營權爭議，因燃氣特許權立法起步較晚，目前仍存在規(guī)制不完備、效力層次較低、立法不統(tǒng)一等弊病，再加之個別地方政府與燃氣經(jīng)營主體存在的自利動機，導致較為復雜的燃氣特許經(jīng)營權糾紛，既有燃氣經(jīng)營者與政府之間就特許經(jīng)營權區(qū)域及特許經(jīng)營權期限的糾紛，也有新進經(jīng)營者與原經(jīng)營者的區(qū)域之爭，具體羅列為下述幾大類型：（1）燃氣特許經(jīng)營權協(xié)議對經(jīng)營區(qū)域、經(jīng)營期限、經(jīng)營范圍以及經(jīng)營權的排他性約定不明引發(fā)的爭議;（2）不同層級政府或燃氣主管部門，將同一區(qū)域授予給不同經(jīng)營者而衍生的糾紛;（3）燃氣特許經(jīng)營權法定享有者與燃氣項目事實經(jīng)營者之間的爭議。完成前述梳理分析后，可以對燃氣特許經(jīng)營權的總體狀況及風險程度進行較為科學的評價，并根據(jù)結論意見選擇繼續(xù)實施交易、暫停交易，或者附條件實施交易等不同方案。

3.2股權合法性和可轉讓性分析

并購重組標的雖未公司，但系以股權并購方式實現(xiàn)，故對標的公司股權的考察亦為工作重點之一。當從注冊資本的繳納、出資手續(xù)的完善、股權登記及股權變動手續(xù)辦理等角度考察股權取得（原始取得或繼受取得）及股權存續(xù)的合法性，并從是否存在股權質押權、查封權、股東優(yōu)先購買權等第三方權利確定股權的可轉讓性和轉讓實現(xiàn)方式。實務中，主要涉及以下疑難問題：（1）隱名股東與顯名股東之間的關系處理與手續(xù)完善;（2）小股東權利保護及小股東表決權對交易的影響，特別是在以增資入股方式實施并購時，小股東與大股東權利的沖突與協(xié)調;（3）股權負擔有質押或查封等權利限制時的交易實現(xiàn)。

3.3資產(chǎn)合法性判斷

目標公司主要資產(chǎn)包括土地使用權、房屋、燃氣站場、燃氣管網(wǎng)、設施設備等方面，對其合法性判斷可基于以下要點：（1）土地使用權取得程序是否合法，土地出讓協(xié)議是否已經(jīng)履行完畢;（2）房屋建設、竣工、驗收手續(xù)與產(chǎn)權證的辦理情況;（3）建設工程及安裝工程的建設、竣工、驗收手續(xù)是否完備，承建方或安裝方是否具備相應資質;（4）設施設備的產(chǎn)品合格證明。

3.4財務稅收合法性分析

財務稅收合法性分析除堅持財務數(shù)據(jù)的客觀、公允、真實、合法、全面等一般原則外，還應當關注稅收清繳及財務報表之外的或有負債的處理?；谌細忭椖康奶厥庑裕€應當關注資產(chǎn)的折舊攤銷，收入的確認與核算，安全基金等費用的計提與支出等具體問題。

3.5交易稅收問題

如涉及股權交易，可能產(chǎn)生交易稅收，主要為出讓方的所得稅及交易雙方印花稅，如以增資方式實現(xiàn)并購重組，則當期不產(chǎn)生所得稅納稅義務，而將在并購方期后實現(xiàn)股權退出收益時產(chǎn)生遞延納稅義務。其間涉及的稅費計算、代扣代繳、納稅申報義務人、申報期限、申報地點等具體事項，應按照相關規(guī)定及時辦理，不宜拖延以免產(chǎn)生滯納金或罰款，更不應偷稅漏稅而導致行政責任與刑事責任風險。

3.6股權變更登記問題

股權變更登記包括章程修訂、股東名冊與出資證明書的變更與核發(fā)等內部變更，也包括工商變更這一外部變更。根據(jù)《公司法》規(guī)定，未辦理工商變更登記雖不影響股權變動協(xié)議的效力，但股權未作變更不能對抗善意第三人的權利主張。 為確保交易穩(wěn)定，避免發(fā)生爭議，特別是規(guī)避與第三人之間的爭議，應及時辦理股權變更登記。

前文所述，為股權并購重組須關注的主要問題，具體到個案，當有更多細節(jié)須關注梳理，如涉及國有資產(chǎn)，還需嚴格遵循國有資產(chǎn)處置程序規(guī)定。燃氣項目并購重組除關注交易雙方的利益平衡外，還應當兼燃氣項目的社會公益屬性，地方政府與燃氣主管部門基于行業(yè)監(jiān)管職能，可在并購方重組方的資信判斷、重組后的項目持續(xù)運營保障等方面，給予指導、服務、監(jiān)管。

參考文獻

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