李 亮 陳舒獻(xiàn)

（上海對外經(jīng)貿(mào)大學(xué)法學(xué)院 上海 20000）

作為一種新興網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營模式，搜索引擎競價(jià)排名發(fā)展迅速，一度成為網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中商標(biāo)侵權(quán)責(zé)任研究的熱點(diǎn)。然而，縱覽法律制度的歷史沿革，無處不上演著創(chuàng)新產(chǎn)業(yè)發(fā)展和維持制度穩(wěn)固之間的矛盾。新生事物的演變與發(fā)展總是伴隨著或多或少的爭議。法律規(guī)范具有滯后性和局限性，這使行業(yè)創(chuàng)新者如履薄冰，也給了投機(jī)者撿漏鉆空的機(jī)會。2008 年發(fā)生的“大眾搬場訴百度”和“綠島風(fēng)”兩起案件就是對這種矛盾的集中反映，也將競價(jià)排名營業(yè)模式推向侵權(quán)輿論的風(fēng)口浪尖。

競價(jià)排名的營利模式不僅標(biāo)識著網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展新勢頭，而且為既有法律制度的適時調(diào)整敲響警鐘。近年來，無論是司法實(shí)踐中法院對搜索引擎商標(biāo)競價(jià)排名行為的侵權(quán)性質(zhì)作出了不同認(rèn)定，還是業(yè)界學(xué)者針對競價(jià)者、搜索引擎服務(wù)者和廣大網(wǎng)絡(luò)用戶之間紛繁復(fù)雜的權(quán)利義務(wù)關(guān)系而展開的莫衷一是的爭論，都折射出傳統(tǒng)商標(biāo)法在產(chǎn)業(yè)現(xiàn)代化發(fā)展局勢面前捉襟見肘、鞭長莫及的困窘局面。為了有效化解糾紛，統(tǒng)一法律適用，我們應(yīng)當(dāng)立足于司法實(shí)務(wù)，提煉競價(jià)排名模式中的法律現(xiàn)象；依托于法律規(guī)范，從制度本身去尋求新興商業(yè)模式的合法性根據(jù)。本文主要以商標(biāo)競價(jià)排名現(xiàn)象為視角，力求厘清搜索引擎服務(wù)提供者在此類新興商業(yè)模式下的權(quán)利義務(wù)關(guān)系和由此應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的商標(biāo)侵權(quán)責(zé)任。

一、競價(jià)排名模式引發(fā)商標(biāo)侵權(quán)糾紛

網(wǎng)絡(luò)技術(shù)賦予商品經(jīng)濟(jì)嶄新的生命力，開辟了電子商務(wù)的輝煌時代。信息資源數(shù)字化雖然彰顯了信息傳播高效便捷的優(yōu)點(diǎn)，同時也暴露出復(fù)制行為難以受控制等種種弊端，使得網(wǎng)絡(luò)空間一度成為侵權(quán)行為的濫觴。因此，新興商業(yè)模式的健康發(fā)展亟待傳統(tǒng)法律政策做出適時調(diào)整，在合理范圍內(nèi)斬除制度障礙，破除陳規(guī)陋習(xí)，以此適應(yīng)社會變化形勢，推動互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)升級改革、協(xié)調(diào)發(fā)展的進(jìn)程。

（一）競價(jià)排名模式的興起

在資訊發(fā)達(dá)的當(dāng)今社會，往往存在“信息過剩，而注意力稀缺”的特點(diǎn)，因此，奪取客戶注意力成為企業(yè)制勝的基礎(chǔ)和關(guān)鍵。[1]搜索引擎服務(wù)能夠高速快捷地從浩如煙海的信息海洋中淬煉出有效內(nèi)容，節(jié)約網(wǎng)絡(luò)用戶搜尋信息的時間，提高信息檢索效率，對社會資源的有效利用具有積極意義?，F(xiàn)如今，隨著互聯(lián)網(wǎng)的推廣和普及，對網(wǎng)絡(luò)用戶注意力的爭奪在很大程度上演變?yōu)槠髽I(yè)網(wǎng)站在搜索結(jié)果排名上的較量。[2]

一般而言，互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)平臺可以分為“網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)”、“信息平臺服務(wù)”和“信息定位服務(wù)”三類。[3](P40)而競價(jià)排名服務(wù)的本質(zhì)是人為干預(yù)的關(guān)鍵詞推廣方式，即通過人工操作的方式顯示“信息定位”結(jié)果。競價(jià)者，往往就是廣告投放者，在后臺注冊賬號之后可以自主選擇與其網(wǎng)站相關(guān)的關(guān)鍵詞，然后根據(jù)網(wǎng)站鏈接的點(diǎn)擊量來進(jìn)行付費(fèi)。而對于付費(fèi)越多的客戶，其網(wǎng)站推廣鏈接在搜索界面中的排名就越靠前。[4]

作為一種中立的的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)，“信息定位”的搜索服務(wù)本身并不會直接侵害第三方權(quán)利人的合法權(quán)益。搜索引擎服務(wù)提供者和競價(jià)者之間在法律允許的范圍內(nèi)通過意思自治來約定權(quán)利義務(wù)，一方當(dāng)事人提供指向特定網(wǎng)站鏈接的服務(wù)，另一方承擔(dān)支付對價(jià)的義務(wù)。然而，作為一種網(wǎng)絡(luò)營銷推廣方式，競價(jià)排名的網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營模式還關(guān)乎市場競爭秩序、涉及廣大消費(fèi)者知情權(quán)以及公民言論自由等紛繁復(fù)雜的法益。廣告投放者可以通過競價(jià)購買的方式使用某些“關(guān)鍵字”作為指向其網(wǎng)站的誘餌，搜索用戶輸入這些“關(guān)鍵字”后，競價(jià)者投放的與“關(guān)鍵字”有關(guān)的廣告網(wǎng)站會顯示在搜索結(jié)果頁的某個特定區(qū)域，[5]或者競價(jià)者的網(wǎng)站能夠在搜索引擎結(jié)果頁面優(yōu)先排列。顯然，隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的推廣，搜索引擎服務(wù)提供者向公共資源平臺提供具有價(jià)值的信息并以此吸引競價(jià)者投放廣告的行為，已經(jīng)不再局限于單純的檢索服務(wù)，而是引申為一種網(wǎng)絡(luò)營銷策略，發(fā)揮著重要的商業(yè)價(jià)值。

（二）新興商業(yè)模式對傳統(tǒng)法律制度的挑戰(zhàn)

就競價(jià)排名模式而言，當(dāng)競價(jià)者為推廣自己的商品或服務(wù)，將他人商標(biāo)作為關(guān)鍵詞加以購買時，就具有著商標(biāo)侵權(quán)的可能性。眾議紛紛的“大眾搬場訴百度”案件和“綠島風(fēng)”案件便是其中的典型。這兩起同樣發(fā)生于2008 年的案件，掀起了學(xué)界對搜索引擎服務(wù)提供者侵權(quán)責(zé)任研究的新熱度，也是司法實(shí)務(wù)在電子商務(wù)中適用傳統(tǒng)法律制度規(guī)制商標(biāo)侵權(quán)行為的大膽試水。上述兩個案件的案情具有一定的相同之處，競價(jià)者為了推廣自己的網(wǎng)站，而未經(jīng)第三方商標(biāo)專有權(quán)人的許可對其享有的商標(biāo)進(jìn)行突出性使用，具有誤導(dǎo)相關(guān)公眾的可能性，從而侵犯他人合法權(quán)利。①

值得注意的是，雖然兩起案件案情相似，但是法院對搜索引擎服務(wù)提供者的侵權(quán)責(zé)任的判定卻截然不同。從上述兩個案件中我們可以看到，法院對競價(jià)者未經(jīng)第三方同意擅用他人商標(biāo)的行為構(gòu)成侵權(quán)行為具有一致結(jié)論，均認(rèn)定為侵犯商標(biāo)專有權(quán)利，而對于搜索引擎服務(wù)商的法律責(zé)任認(rèn)定卻尚未得出一致看法。在“大眾搬廠訴百度”案件中，法院認(rèn)為百度公司沒有盡到合理的注意義務(wù)，構(gòu)成間接侵權(quán)。而在“綠島風(fēng)”一案中，法院卻認(rèn)為谷歌對第三電器廠（競價(jià)者）的相關(guān)信息沒有監(jiān)察義務(wù)，因此谷歌毋需承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。除此之外，還有深圳市中院判決的百度案等等。從表象上看，同為搜索引擎服務(wù)提供者，同樣的競價(jià)排名營利模式，截然不同的判決結(jié)果似乎存在有失公允的嫌疑，然而相似的案情背后究竟暗含著怎樣的法律事實(shí)？搜索引擎服務(wù)提供者在競價(jià)排名商標(biāo)侵權(quán)行為中究竟扮演著怎樣的角色？其中真相緣由值得我們剖析深究。

或許正是由于缺乏統(tǒng)一適用的法律規(guī)范，近年來競價(jià)排名模式下的商標(biāo)侵權(quán)糾紛不斷，案情相似而結(jié)論相反的情況屢屢發(fā)生，造成法律解釋和法律適用的混亂，有礙于司法公正和司法權(quán)威的建立。在既有的法律框架下，針對這類商標(biāo)侵權(quán)行為的規(guī)范制度付之闕如，而且傳統(tǒng)商標(biāo)侵權(quán)理論難以對這種行為做出合理評價(jià)和進(jìn)行有力規(guī)制，從而給投機(jī)者留下了法律漏洞。要想明確搜索引擎服務(wù)提供者的法律責(zé)任，首先應(yīng)當(dāng)厘清搜索引擎服務(wù)提供者與其他主體之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系、明確搜索引擎服務(wù)提供者在競價(jià)排名商標(biāo)侵權(quán)中的法律地位。只有做到具體問題具體分析，我們才能對癥下藥，從容應(yīng)對新興事物對傳統(tǒng)商標(biāo)法提出的挑戰(zhàn)。

二、競價(jià)排名機(jī)制中的商標(biāo)侵權(quán)理論

競價(jià)排名商業(yè)模式在網(wǎng)絡(luò)時代極具潛力，是搜索引擎服務(wù)提供者和廣告推廣商互利雙贏的選擇。然而權(quán)利與義務(wù)總是相應(yīng)的，法律規(guī)范的設(shè)定就是為了更好地保障公民權(quán)利和促進(jìn)社會進(jìn)步。法治社會不會容忍投機(jī)者妄圖規(guī)避法律制度的約束而謀取不正當(dāng)利益的僥幸行為。要想厘清搜索引擎服務(wù)提供者在商標(biāo)競價(jià)排名模式中的法律責(zé)任，首先應(yīng)當(dāng)明確競價(jià)排名的商業(yè)模式本身的合法性。只有明確了競價(jià)排名商業(yè)模式具有侵害商標(biāo)權(quán)利人合法權(quán)益的可能性，才能找到追究侵權(quán)責(zé)任的立足點(diǎn)。在百度案和谷歌案中，法院正是在認(rèn)定作為被告的競價(jià)者進(jìn)行不正當(dāng)競爭而成立侵權(quán)的基礎(chǔ)上，再進(jìn)一步追究搜索引擎服務(wù)提供者的法律責(zé)任。

（一）競價(jià)排名機(jī)制是否造成商標(biāo)混淆

根據(jù)傳統(tǒng)的商標(biāo)侵權(quán)理論，判定是否成立商標(biāo)侵權(quán)行為應(yīng)當(dāng)著眼于被控行為人是否在相同或類似的商品或服務(wù)（以下統(tǒng)稱為商品）上使用與引證商標(biāo)相同或近似的標(biāo)識，并足以造成相關(guān)公眾混淆誤認(rèn)。因此，競價(jià)者購買的關(guān)鍵詞是否引起相關(guān)公眾混淆，成為判斷某一競價(jià)排名行為是否存在商標(biāo)侵權(quán)的決定性因素。

顯然，競價(jià)排名和傳統(tǒng)廣告的商業(yè)推廣模式存在著本質(zhì)的區(qū)別。傳統(tǒng)廣告依靠展示內(nèi)容直接起宣傳作用，而競價(jià)排名模式下的關(guān)鍵詞廣告則要通過“展示—點(diǎn)擊—轉(zhuǎn)化”，最終形成購買。[6]具體而言，競價(jià)者以付費(fèi)的方式向搜索引擎服務(wù)者購買關(guān)鍵詞，以期其網(wǎng)站鏈接在用戶的搜索界面中獲得靠前位置，奪取公眾網(wǎng)絡(luò)注意力。因此，消費(fèi)者可能在點(diǎn)擊進(jìn)入網(wǎng)站甚至最終購買商品時并沒有對商品來源產(chǎn)生混淆，而是基于搜索頁面中的顯著位置或者“方便”、“順手”等其他原因選擇了競價(jià)者的網(wǎng)站。

由此可見，在競價(jià)排名商業(yè)機(jī)制中，傳統(tǒng)的商標(biāo)侵權(quán)“混淆”理論體現(xiàn)出一定局限性，難以根據(jù)相關(guān)公眾混淆而判定競價(jià)者購買他人知名文字標(biāo)識的行為成立侵權(quán)。鑒于此，美國法院近年來越來越多地運(yùn)用“初始利益混淆”理論來解決互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下的商標(biāo)侵權(quán)糾紛。[7]“初始利益混淆”理論也稱之為“售前混淆”理論，即擴(kuò)大解釋了混淆的含義，將發(fā)生混淆的對象包括“有購買計(jì)劃”的消費(fèi)者，以此追究關(guān)鍵詞購買者的法律責(zé)任，擴(kuò)大保護(hù)商標(biāo)權(quán)利人，為競價(jià)排名模式的有序運(yùn)營提供合法保障。“售前混淆”規(guī)則與傳統(tǒng)商標(biāo)侵權(quán)理論中的“售中混淆”的不同之處主要在于，前者側(cè)重于對商標(biāo)權(quán)利人的利益保護(hù)，而后者偏重于對消費(fèi)者利益的保護(hù)。

（二）競價(jià)排名機(jī)制是否淡化商標(biāo)顯著性

在當(dāng)今社會，隨著市場經(jīng)濟(jì)的迅猛發(fā)展，商標(biāo)制度被賦予新的價(jià)值內(nèi)涵。商標(biāo)設(shè)立的原始功能不僅僅局限于識別商品來源，而是被頻頻用于廣告宣傳和“引誘銷售”，成為市場競爭中的有力手段。商品標(biāo)識與企業(yè)信譽(yù)的血水相融，商標(biāo)功能的衍變豐富，這些都為商標(biāo)淡化理論的誕生奠定基礎(chǔ)。與傳統(tǒng)的商標(biāo)混淆理論相比，商標(biāo)淡化更注重對商標(biāo)權(quán)人的保護(hù)。商標(biāo)的淡化主要是指，雖然消費(fèi)者沒有對不同來源的商品發(fā)生混淆，但是由于行為人不當(dāng)使用他人商標(biāo)，商標(biāo)權(quán)利人與商標(biāo)之間的特定聯(lián)系被削減。[8](P166-170)因此，對商標(biāo)權(quán)利人的反淡化保護(hù)也就是保護(hù)商標(biāo)權(quán)利人與商標(biāo)之間的聯(lián)系，是商標(biāo)制度的重要組成部分。

在競價(jià)排名機(jī)制中，競價(jià)者意欲以購買他人關(guān)鍵詞的方式潛在轉(zhuǎn)移消費(fèi)者的初始購買關(guān)注點(diǎn)，虜獲網(wǎng)站用戶的第一印象來瀏覽自己的網(wǎng)站,從而引導(dǎo)消費(fèi)者來選擇自己具有競爭優(yōu)勢的產(chǎn)品或服務(wù)。盡管“售前混淆”所造成的后果與“售中混淆”并不完全相同,但是通過競價(jià)排名的商業(yè)模式將他人具有一定知名度的文字商標(biāo)用作搜索關(guān)鍵詞并加以推廣，從而使自己的網(wǎng)站信息出現(xiàn)在搜索結(jié)果列表的有利位置，這種行為無疑具有商標(biāo)法中的“搭便車”嫌疑，競價(jià)者對商標(biāo)的濫用將會淡化原商標(biāo)的顯著性，侵奪了原商標(biāo)所有人的商業(yè)機(jī)會，對商標(biāo)權(quán)利人的商業(yè)信譽(yù)也會造成不同程度的損害。

當(dāng)然，并非所有的關(guān)鍵詞購買行為都會涉及商標(biāo)侵權(quán)，這需要區(qū)分不同的使用情形。知識產(chǎn)權(quán)法向來以利益平衡為制度建立的基石，商標(biāo)法也同樣如此。因此，我們對商標(biāo)競價(jià)排名機(jī)制的法律評價(jià)不能一概而論，應(yīng)當(dāng)充分考量競價(jià)者的動機(jī)、競價(jià)行為對商標(biāo)權(quán)利人和相關(guān)公眾造成的實(shí)質(zhì)性損害等各種因素?，F(xiàn)如今，在法律規(guī)范缺位的情況下，“售前混淆”理論和商標(biāo)反淡化保護(hù)規(guī)則的存在無疑對解決網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下商標(biāo)侵權(quán)問題具有積極的作用。[7]但是任何一種理論的適用都具有一定限制?！笆矍盎煜崩碚摰倪m用也應(yīng)當(dāng)有所限制，倘若不加限制地使用“售前混淆”理論和商標(biāo)淡化理論，盲目擴(kuò)大商標(biāo)權(quán)利人的權(quán)利，將會適得其反地影響新興市場和互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)活力。

三、搜索引擎服務(wù)提供者的侵權(quán)責(zé)任探析

網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為泛濫成災(zāi)，手段多端，牽連甚廣，一直以來都是國家各部門打擊犯罪、清理盜版的重點(diǎn)領(lǐng)域，以保護(hù)處于弱勢地位的廣大網(wǎng)絡(luò)用戶，而搜索引擎作為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者首當(dāng)其沖。本文主要探討的是，在網(wǎng)站推廣者利用競價(jià)排名商業(yè)模式進(jìn)行不當(dāng)競爭而成立侵權(quán)行為的前提下，應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定搜索引擎服務(wù)提供者的法律責(zé)任。筆者認(rèn)為，考慮到法律的穩(wěn)定性，我們不妨從現(xiàn)有法律體系中尋找答案，為善意的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者正名，為規(guī)制不法行為推波助力。

（一）搜索引擎服務(wù)提供者的侵權(quán)行為性質(zhì)

互聯(lián)網(wǎng)侵權(quán)行為與傳統(tǒng)侵權(quán)行為本質(zhì)相同，只是侵權(quán)手段迥異。在一般情況下，其實(shí)質(zhì)都是行為人由于過錯侵害他人的財(cái)產(chǎn)和人身權(quán)利，并因此應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)民事責(zé)任。[9]商標(biāo)法第五十七條列舉了一系列侵犯注冊商標(biāo)的行為，②其中的第（六）項(xiàng)為故意為侵犯他人商標(biāo)專用權(quán)行為提供便利條件，幫助他人實(shí)施侵犯商標(biāo)專用權(quán)行為的。由此可見，商標(biāo)侵權(quán)除了直接侵權(quán)以外還包括間接侵權(quán)的情況。間接侵權(quán)是指行為人雖然自己沒有直接實(shí)施侵權(quán)行為，卻以故意教唆、指使他人實(shí)施侵權(quán)行為的方式或者為他人實(shí)施侵權(quán)行為提供幫助的方式，間接侵犯他人合法權(quán)益。在競價(jià)排名模式中，搜索引擎服務(wù)提供者所提供的信息檢索服務(wù)雖然只是一種中立的技術(shù)，但是如果在客觀上為試圖進(jìn)行不正當(dāng)競爭的競價(jià)者提供了實(shí)施侵權(quán)行為的中介和平臺等實(shí)質(zhì)性幫助，并且具有主觀過錯，其行為應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為間接侵權(quán)。

值得注意的是，我國目前在立法上并沒有建立相關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)間接侵權(quán)制度，司法實(shí)踐中主要通過共同侵權(quán)制度加以規(guī)制。[10]例如百度案的判決結(jié)果中，法院就是判決百度公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)共同侵權(quán)責(zé)任。法院認(rèn)為百度公司在提供競價(jià)排名服務(wù)時沒有采取相應(yīng)審查措施，未盡合理的注意義務(wù)，進(jìn)而導(dǎo)致競價(jià)者順理成章地假冒原告大眾搬場公司的名稱，并在搜索結(jié)果中排名靠前或處于顯著位置，在客觀上幫助了參與競價(jià)的鏈接網(wǎng)站實(shí)施不正當(dāng)競爭行為。但是，法院最終根據(jù)間接侵權(quán)人與直接侵權(quán)者的客觀行為與主觀過錯的不同，而判決搜索引擎服務(wù)提供者和不正當(dāng)競爭的競價(jià)者承擔(dān)相應(yīng)不同的侵權(quán)責(zé)任，這預(yù)示著將間接侵權(quán)發(fā)展成為獨(dú)立的侵權(quán)類型的趨勢，體現(xiàn)出法制建設(shè)的進(jìn)步。[11]

根據(jù)侵權(quán)責(zé)任法，在搜索引擎服務(wù)提供者競價(jià)排名商標(biāo)侵權(quán)認(rèn)定過程中，間接侵權(quán)的構(gòu)成要件主要包括以下內(nèi)容：第一，存在直接侵犯商標(biāo)專有權(quán)利的行為；第二，搜索引擎服務(wù)提供者在客觀上參與或提供了幫助實(shí)施商標(biāo)侵權(quán)的行為；第三，搜索引擎服務(wù)提供者主觀上具有侵權(quán)的過錯。而過錯程度應(yīng)當(dāng)包括故意和重大過失兩種情況，即行為人明知或應(yīng)知他人的侵權(quán)行為。[12]如果搜索引擎服務(wù)提供者“知曉”競價(jià)者使用他人商標(biāo)作為關(guān)鍵字并加以不正當(dāng)利用，而置若罔聞，不及時采取合理措施加以制止，仍向其提供“競價(jià)排名”服務(wù)，無異于縱容和幫助競價(jià)排名服務(wù)使用者實(shí)施商標(biāo)侵權(quán)行為，這樣的行為應(yīng)作為“間接侵權(quán)者”承擔(dān)法律責(zé)任。[5]

（二）間接侵權(quán)責(zé)任中的主觀過錯認(rèn)定

正如德國學(xué)者耶林關(guān)于侵權(quán)責(zé)任歸責(zé)原則的經(jīng)典論述，搜索引擎服務(wù)提供者具有法律上可責(zé)難性和承擔(dān)間接侵權(quán)責(zé)任的主要原因源于其主觀過錯程度。百度案和谷歌案中搜索引擎服務(wù)提供者的法律責(zé)任不同，其主要原因也在于法院對其主觀過錯的認(rèn)定不同。由此可見，主觀過錯的判斷標(biāo)準(zhǔn)成為侵權(quán)責(zé)任追究的不二法門，而搜索引擎服務(wù)提供者在競價(jià)排名商業(yè)模式中應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的注意義務(wù)則是衡量其主觀過錯的關(guān)鍵之處。

一方面，競價(jià)排名服務(wù)技術(shù)發(fā)揮著“信息定位”的功能，具有實(shí)質(zhì)性非侵權(quán)用途。[13]作為一種中立性互聯(lián)網(wǎng)檢索技術(shù)，競價(jià)排名業(yè)務(wù)模式的創(chuàng)新有效解決了搜索結(jié)果頁面資源的有限性與網(wǎng)絡(luò)用戶競爭性之間的矛盾，[13]應(yīng)當(dāng)獲得法律的尊重。另一方面，基于競價(jià)排名機(jī)制的營利性，搜索引擎服務(wù)提供者既然收受了費(fèi)用，也應(yīng)當(dāng)負(fù)有相應(yīng)的審查義務(wù)和注意義務(wù)。百度案中法院認(rèn)為百度公司所承擔(dān)的注意義務(wù)的來源主要有：第一，百度網(wǎng)站作為具有較高影響力的搜索引擎服務(wù)提供者，其有能力對競價(jià)者所購買的關(guān)鍵詞進(jìn)行檢查；第二，百度網(wǎng)站在競價(jià)排名業(yè)務(wù)中獲取了一定利益，在有償營業(yè)模式中其有義務(wù)進(jìn)行最基本的審查，以防止侵害第三方合法利益；第三，“大眾搬場”是具有一定市場知名度的商標(biāo)，百度公司理應(yīng)引起注意避免侵權(quán)情況的發(fā)生。

當(dāng)然，在“互聯(lián)網(wǎng)＋”的社會趨勢下，搜索引擎服務(wù)平臺日漸成為人們信息篩選、資源獲取、溝通世界的主要渠道，扮演著重要角色。像谷歌和百度這樣具有較高知名度和用戶信任度的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，更是具有廣泛的社會影響力。因此，搜索引擎服務(wù)提供者更應(yīng)當(dāng)遵守法律規(guī)定，力行誠實(shí)信用的商業(yè)原則，承擔(dān)起社會責(zé)任。具體而言，搜索引擎服務(wù)提供者在競價(jià)排名模式中的注意義務(wù)應(yīng)當(dāng)包括以下內(nèi)容：其一，保證競價(jià)信息的真實(shí)性。搜索引擎應(yīng)當(dāng)判斷鏈接網(wǎng)站關(guān)鍵詞的知名程度，必要時審查注冊商標(biāo)權(quán)利證書、營業(yè)執(zhí)照等相關(guān)資質(zhì)證件，拒絕在未經(jīng)第三方權(quán)利人同意的情況下將他人的文字商標(biāo)作為關(guān)鍵詞進(jìn)行競價(jià)排名；其二，避免鏈接網(wǎng)站的侵權(quán)行為。搜索引擎審查競價(jià)排名關(guān)鍵詞鏈接的目標(biāo)網(wǎng)頁是否明顯有侵權(quán)內(nèi)容。[9]其三，保障廣大用戶及消費(fèi)者的利益。在提供檢索信息時應(yīng)當(dāng)以消費(fèi)者的檢索需求為主導(dǎo)，盡可能為消費(fèi)者提供方便，同時對事關(guān)消費(fèi)者安全保障等重大信息，應(yīng)不受競價(jià)排名規(guī)則的制約，優(yōu)先排列，[14]以此平衡競價(jià)排名商業(yè)模式和公共利益的關(guān)系。

四、結(jié)語

正是在各種利益的摩擦和博弈下，不同思想的碰撞與交融中，法律制度才得以日臻完善，人類社會文明才能夠獲得長足發(fā)展。我們應(yīng)當(dāng)充分權(quán)衡不同利益主體的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，合理界定搜索引擎服務(wù)行業(yè)的注意義務(wù)，準(zhǔn)確判斷不同民事主體的責(zé)任承擔(dān)原因和侵權(quán)責(zé)任性質(zhì)，以此規(guī)范市場參與者的行為，填補(bǔ)網(wǎng)絡(luò)監(jiān)管漏洞，在創(chuàng)造更加公正有序的網(wǎng)絡(luò)市場的同時，力求營造自由、開放、充滿活力的互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境。

歸根結(jié)底，爭議的實(shí)質(zhì)并非針對新興商業(yè)模式的發(fā)展，而是在于產(chǎn)業(yè)發(fā)展所引發(fā)的侵權(quán)糾紛。誠然，商標(biāo)競價(jià)排名的商業(yè)實(shí)踐活動尚未與既有法律體系圓滿契合，侵權(quán)現(xiàn)象層出不窮，但是競價(jià)排名服務(wù)作為一種網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)業(yè)創(chuàng)設(shè)性的經(jīng)營模式，其規(guī)范化和制度化建設(shè)需要一個循序漸進(jìn)的過程。[9]毋庸置疑的是，互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)發(fā)展的腳步將永不停歇，未來社會商業(yè)模式也將不斷推陳出新。只有用發(fā)展的眼光看待分析問題，不斷突破陳規(guī)舊制，才能不斷完善健全權(quán)利平衡機(jī)制，才能大步跟進(jìn)社會現(xiàn)代化發(fā)展的進(jìn)程。未來的互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)，生機(jī)勃勃，前景廣闊，更加需要法律政策的適當(dāng)引導(dǎo)和法治社會的制度保障。

注釋：

①例如，在2008 年發(fā)生的“大眾搬場訴百度”典型案件中，接受“競價(jià)排名”服務(wù)的網(wǎng)站未經(jīng)原告大眾交通公司許可在其經(jīng)營搬場業(yè)務(wù)的網(wǎng)站網(wǎng)頁顯著位置突出使用了“上海大眾搬場物流有限公司”、“大眾搬場”等字樣作為其企業(yè)字號，使相關(guān)公眾產(chǎn)生了誤認(rèn)，侵犯了原告大眾交通公司享有的“大眾”注冊商標(biāo)專用權(quán)。詳見《上海市第二中級人民法院民事判決書（2007）滬二中民五（知）初字第147 號》。

②《商標(biāo)法》第57 條：有下列行為之一的，均屬侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)：（一）未經(jīng)商標(biāo)注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)的；（二）未經(jīng)商標(biāo)注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標(biāo)近似的商標(biāo)，或者在類似商品上使用與其注冊商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)，容易導(dǎo)致混淆的；（三）銷售侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的商品的；（四）偽造、擅自制造他人注冊商標(biāo)標(biāo)識或者銷售偽造、擅自制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識的；（五）未經(jīng)商標(biāo)注冊人同意，更換其注冊商標(biāo)并將該更換商標(biāo)的商品又投入市場的；（六）故意為侵犯他人商標(biāo)專用權(quán)行為提供便利條件，幫助他人實(shí)施侵犯商標(biāo)專用權(quán)行為的；（七）給他人的注冊商標(biāo)專用權(quán)造成其他損害的。