張寧

摘 要 掛靠是法律禁止的行為，但目前在我國建筑行業(yè)卻屢禁不止，既嚴重擾亂了建筑市場秩序，又給建設單位帶來了巨大的法律風險。本文以建設單位為視角，結合我國現(xiàn)有法律規(guī)定及實務中存在的主要問題，從研究分析掛靠行為的表現(xiàn)形式入手，提出了加強掛靠法律風險防范的思路及管理措施。

關鍵詞 掛靠 建設工程領域 法律風險 防范

我國建筑企業(yè)依法實施資質(zhì)許可的強制性制度，[1]法律禁止不具有資質(zhì)的單位和個人承攬工程業(yè)務。但在近年來建筑業(yè)高速發(fā)展與準入“高門檻”的矛盾凸顯的形勢下，掛靠現(xiàn)象較為普遍且極為隱蔽，很難被發(fā)現(xiàn)和查處，不僅嚴重擾亂了正常的建筑市場秩序，而且往往導致工程偷工減料、工期延誤、成本增加以及安全質(zhì)量事故和法律爭議糾紛。對于項目建設單位來說，可謂深受其害，往往蒙受巨大損失。為此，從建設單位角度，結合我國現(xiàn)行法律規(guī)定以及實務中存在的主要問題，研究提出加強掛靠法律風險防控的思路及對策措施，依法維護企業(yè)權益，具有十分重要的現(xiàn)實意義。

一、掛靠行為的含義及其主要表現(xiàn)

（一）掛靠行為的基本含義及相關法律規(guī)定

1.掛靠行為的含義。掛靠為我國法律法規(guī)所禁止，但長期以來沒有一個規(guī)范、明確的法律概念，直到2014年8月4日我國住房和城鄉(xiāng)建設部發(fā)布的《建筑工程施工轉(zhuǎn)包違法分包等違法行為認定查處管理辦法（試行）》，首次對掛靠行為的基本含義作了規(guī)范表述。根據(jù)該辦法第十條規(guī)定：本辦法所稱掛靠，是指單位或個人以其他有資質(zhì)的施工單位的名義，承攬工程的行為。前款所稱承攬工程，包括參與投標、訂立合同、辦理有關施工手續(xù)、從事施工等活動。

2.相關法律法規(guī)的規(guī)定。我國《建筑法》第二十六條規(guī)定：承包建筑工程的單位應當持有依法取得的資質(zhì)證書，并在其資質(zhì)等級許可的業(yè)務范圍內(nèi)承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級許可的業(yè)務范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程。

我國《招標投標法》第三十三條規(guī)格：投標人不得以低于成本的報價競標，也不得以他人名義投標或者以其他方式弄虛作假，騙取中標。我國《招標投標法實施條例》第四十二條規(guī)定：使用通過受讓或者租借等方式獲取的資格、資質(zhì)證書投標的，屬于招標投標法第三十三條規(guī)定的以他人名義投標。

我國《建設工程質(zhì)量管理條例》第十八條規(guī)定：從事建設工程勘察、設計的單位應當依法取得相應等級的資質(zhì)證書，并在其資質(zhì)等級許可的范圍內(nèi)承攬工程；禁止勘察、設計單位超越其資質(zhì)等級許可的范圍或者以其他勘察、設計單位的名義承攬工程；禁止勘察、設計單位允許其他單位或者個人以本單位的名義承攬工程。同時，第二十五條規(guī)定：施工單位應當依法取得相應等級的資質(zhì)證書，并在其資質(zhì)等級許可的范圍內(nèi)承攬工程；禁止施工單位超越本單位資質(zhì)等級許可的業(yè)務范圍或者以其他施工單位的名義承攬工程；禁止施工單位允許其他單位或者個人以本單位的名義承攬工程。

綜上，筆者認為，掛靠行為是我國法律法規(guī)禁止的違法行為，通常是指單位或個人沒有相應的資質(zhì)條件，但為了獲取承攬工程業(yè)務，使用具備相應資質(zhì)的單位的資質(zhì)條件并以該單位的名義承攬工程行為，包括參與工程項目勘察、設計、施工、監(jiān)理等業(yè)務的投標、訂立合同、辦理手續(xù)、從事施工等相關活動。

（二）掛靠行為的主要表現(xiàn)

掛靠通常表現(xiàn)為單位或個人在未取得相應資質(zhì)的情況下，借用符合資質(zhì)的施工企業(yè)的名義承攬施工任務，或者低資質(zhì)的建筑施工企業(yè)向高資質(zhì)的建筑施工企業(yè)借用資質(zhì)以求與建設項目要求相適應，并向該出借資質(zhì)施工企業(yè)交納相應管理費的行為。實務中，主要有以下兩種表現(xiàn)：一是直接借用資質(zhì)型，即低資質(zhì)等級的施工企業(yè)以高資質(zhì)等級施工企業(yè)的名義與發(fā)包人簽訂建設工程施工合同，然后直接由低資質(zhì)等級的施工企業(yè)施工；二是內(nèi)部承包型，常見于根本不具備建設工程施工能力的個人，即由個人掛靠符合項目要求的施工企業(yè)，由該施工企業(yè)與發(fā)包人簽訂施工合同。[2]

關于掛靠行為的認定，我國住房和城鄉(xiāng)建設部《建筑工程施工轉(zhuǎn)包違法分包等違法行為認定查處管理辦法（試行）》第十一條規(guī)定了8種表現(xiàn)形式（不贅述），為我們提供了較為規(guī)范的操作標準，但由于實務中情況復雜且掛靠行為的表現(xiàn)形式花樣翻新，實務中還需要加強研究和適時監(jiān)管，結合具體情況來判斷。

二、掛靠行為的法律后果以及對建設單位的影響

（一）掛靠行為的法律后果

根據(jù)我國《建筑法》《招標投標法》《合同法》以及新頒布施行的《民法總則》等相關法律法規(guī)的規(guī)定，掛靠行為屬于違反我國現(xiàn)行法律法規(guī)強制性規(guī)定的嚴重違法行為，應為無效；掛靠人、被掛靠人因掛靠行為取得的非法利益依法應予收繳，同時面臨承擔繳納罰款、責令停業(yè)整頓、降低資質(zhì)等級、吊銷執(zhí)業(yè)證書等行政責任；因掛靠行為給發(fā)包人造成損失的，掛靠人、被掛靠人應當承擔連帶賠償責任；構成犯罪的，有關責任人還應承擔相應的刑事責任。

（二）掛靠行（下轉(zhuǎn)第頁）（上接第頁）為對建設單位的影響

實務中，掛靠行為的惡果將直接由建設單位承受，往往導致工程質(zhì)量下降、工期延誤、項目成本增加，以及由此引發(fā)安全質(zhì)量事故和法律爭議糾紛等各種問題，給建設單位帶來巨大損失。雖然法律規(guī)定建設單位可以依法向有過錯的承包人追償，但因掛靠行為帶來的時間成本以及增加的工程成本，難以得到完全彌補。

三、對加強掛靠法律風險防控工作的幾點建議

筆者認為，建設單位應當建立掛靠法律風險防控的事前、事中、事后管控體系，可以從以下幾個方面加強和改進具體工作。

（一）加強源頭治理

1.完善相關管理制度。建設單位要根據(jù)實際需要，建立和完善本單位的招標投標、工程管理、合同管理等有關管理制度、標準及流程，落實各級管理人員的管理職責，構建防范掛靠風險的制度體系。

2.加強工程招標管理。建設單位要嚴格按照我國《建筑法》《招標投標法》等有關法律法規(guī)的規(guī)定，結合項目建設的實際需要，規(guī)范編制招標文件，明確投標人應當具備的相關資質(zhì)條件（如資質(zhì)證書、主要設備清單、擬派駐現(xiàn)場的主要管理人員的資格證書、勞動合同以及6個月以上的社保繳費證明等），在招標文件中告知投標人存在掛靠行為所應承擔的法律責任（如發(fā)現(xiàn)存在掛靠行為、投標保證金不予退還等），并要求投標人就不存在掛靠行為作出書面承諾。同時，對于因掛靠等違法行為已被列入信用中國等違法失信企業(yè)名單的投標人，在招標文件中明示將作為資格審核的禁入條件之一。另外，建設單位可要求評標委員會對投標人的相關資質(zhì)資信情況進行嚴格審查把關，必要時可自行組織盡職調(diào)查或回訪，以查驗、核實投標人的資質(zhì)信息的真實性和準確性。

3.加強合同簽訂管理。確定中標人后，建設單位應及時按照招標投標文件與中標人（承包人）訂立書面的建設工程合同，并將招標投標文件的要求細化落實到具體的合同條款中，其中應當約定承包人存在掛靠行為所應承擔的具體法律責任。

（二）加強過程監(jiān)管

1.加強合同履約監(jiān)管。建設單位要按照建設工程合同約定的施工進度、驗收標準等進度要求，不定期組織對施工合同履行情況進行監(jiān)督檢查，確保承包人嚴格按照合同約定履約。如發(fā)現(xiàn)承包人有掛靠行為，應當及時提出管理意見，記入施工承包人履約信用檔案，并將按照雙方合同約定追究承包人的法律責任。

2.加強施工現(xiàn)場監(jiān)管。建設單位要按照合同約定，要求承包人將其現(xiàn)場管理人員姓名、職務、資質(zhì)及權限等信息進行現(xiàn)場公示，并要求將上述管理人員的勞動合同及6個月以上社保繳費證明、完成工程項目所需的主要設備清單等資料留在現(xiàn)場備查。同時，要組織工程管理人員不定期對施工現(xiàn)場進行巡查，確保現(xiàn)場施工及人員履職情況符合招標投標文件及合同要求。

3.加強對監(jiān)理單位的履職監(jiān)管。建設單位應在其與監(jiān)理單位的監(jiān)理合同中約定，監(jiān)理單位對承包人的掛靠行為負有監(jiān)督檢查責任，以及未履行該義務所應承擔的具體法律責任。同時，加強對監(jiān)理單位履職的現(xiàn)場監(jiān)督檢查，如發(fā)現(xiàn)監(jiān)理單位未履行前述義務，應當及時通知整改，并視情節(jié)輕重按照合同約定追究其相應的法律責任。

（三）強化事后管控

1.落實合同責任。對于工程項目實施中發(fā)現(xiàn)的承包人掛靠行為以及監(jiān)理單位未盡到監(jiān)督檢查義務的情形，建設單位應當按照合同約定分別追究法律責任。

2.落實管理責任。對于內(nèi)部管理人員怠于履行職責或者存在與承包方內(nèi)外勾結等情形，建設單位應及時追究相關人員的管理責任。

3.加強項目后評價。工程竣工驗收后，建設單位應將該工程實施中是否存在掛靠以及對掛靠行為的監(jiān)管情況作為整個項目后評價的重要內(nèi)容之一，對于存在掛靠的承包單位，除了依法依約追究其法律責任外，還可考慮將其納入本單位失信交易商名單，并將其作為本單位及其所屬單位再與該承包單位進行合作的限制性因素。

四、結語

掛靠問題是我國工程建設領域的頑疾，并且在實務中的具體表現(xiàn)形式各異且不斷翻新，一時還難以根除。盡管如此，從維護自身利益角度出發(fā)，在現(xiàn)有的法律制度框架下，研究制定掛靠法律風險防控的管理措施，不失為項目建設單位的現(xiàn)實選擇。

（作者單位為陜西延長石油<集團>有限責任公司）

參考文獻

[1] 朱樹英.墨斗匠心定經(jīng)緯——建設工程疑難案件辦案思路與執(zhí)業(yè)技巧[M].法律出版社，2016：29.

[2] 董國慶，朱光明.治理掛靠、非法轉(zhuǎn)（分）包的制裁性折價方案初探[J].人民司法（應用），2017

（21）：40.