摘 要 民事訴訟中的非法證據排除規(guī)則是關于當事人及其訴訟代理人采用非法手段獲取的證據不得在民事審判中為法院所采用的規(guī)則。我國2015年《民訴法司法解釋》將非法證據排除規(guī)則規(guī)定在106條。對于非法證據排除規(guī)則是否適用于民事訴訟的問題，一直都有爭論，分為肯定說和否定說。為適應司法實踐的需求，應當采納肯定說。為防止非法證據排除規(guī)則中法官自由裁量權過大，應當從明確非法證據的排除標準、設置非法證據排除程序等方面進一步完善民事訴訟非法證據排除規(guī)則。

關鍵詞 民事訴訟 非法證據 排除程序

一、民事訴訟非法證據排除規(guī)則問題提出

我國2015年《民訴法司法解釋》第106條明確了我國民事訴訟非法證據排除規(guī)則，與世界各國的普遍做法相異。而且該條規(guī)定仍然比較原則，證據排除標準模糊且沒有明確規(guī)定相應的適用程序，導致該條解釋的事務操作性不強。學術界對民事訴訟非法證據排除規(guī)則也存在不同的聲音。我國民事訴訟是否應當適用非法證據排除規(guī)則？如果適用，應當怎樣適用？非法證據排除的具體范圍是什么？非法證據排除的具體程序應當如何設置？這些都是應當解決的問題。

對于非法證據排除規(guī)則是否適用于民事訴訟的問題，一直都有爭論，分為肯定說和否定說，隨著司法解釋的出臺，肯定說成為通說。二者爭論的本質是程序正義或他人的權利與實體正義價值的衡量，如果不予適用非法證據排除，則犧牲了程序正義或他人的合法權利，如果適用非法證據排除，則犧牲了案件的實體正義。筆者認為，民事訴訟不應絕對否定非法證據排除規(guī)則的適用，雖然民事訴訟的根本目的是追求真實，但是應當以通過程序正義保障實體正義，如果允許法院適用違法證據認定案件事實，明顯會損害程序正義。但為了保證實體公正，應當嚴格限制該規(guī)則的適用范圍和標準，并應當賦予法官綜合各種因素判斷是否應當排除非法證據。另外，肯定說之下的利益衡量說是相比其他學說最為合理的學說。即法官應當綜合案件的具體情況，比較衡量各種價值，優(yōu)先保護價值大的利益，實現個案正義。我國臺灣地區(qū)關于非法證據排除規(guī)則的學說也以利益衡量說為通說。[1]

二、完善我國民事訴訟非法證據排除規(guī)則的建議

（一）明確非法證據的排除標準

《民訴法司法解釋》規(guī)定“嚴重侵害他人合法權益”和“嚴重違背公序良俗”中的“嚴重”二字表明，民事訴訟非法證據排除規(guī)則的標準較高。筆者認為，如果違法犯罪行為侵犯了公民的生命、健康、人身自由等基本權利，一般應當予以排除，剩余的情形則由法官通過自由裁量判斷是否應當排除。而在法官行使自由裁量權的情形下，法官可從以下幾個方面進行衡量：

第一，證據是否可以通過其他方式。如果證據完全可以通過其他合法、合理的方式取得，則法官可以考慮排除該證據；相反，如果證據具有相當的隱秘性，當事人難以通過其他合理方式取得，法官應當考慮是否不予排除該證據。

第二，證據的必要性和可替代性。如果證據具有唯一性，且對案件事實的認定具有非常重要的作用，如果予以排除，將很可能導致認定案件事實錯誤、實體不公，則法官應當考慮不予排除。相反，如果證據的證明力很小，予以排除不會對案件產生很大的影響，則可以考慮排除。

第三，侵害他人權益的嚴重性及違反法律禁止性規(guī)定的性質嚴重性。如果證據是通過嚴重侵害他人合法權益或違反法律禁止性規(guī)定的方式獲取，如通過暴力毆打、非法限制他人人身自由的等方式獲取，法官應當考慮予以排除。

第四，實體正義與程序正義分別所要保護權利的重要性衡量。如果法官認為案件實體正義索要保護的實體權利優(yōu)于違法獲取證據方式所侵害的權利，則法官應當考慮不予以排除。相反則考慮予以排除。

第五，非法證據排除后的判決對雙方當事人的影響。如果非法證據排除后將對違法收集證據的一方當事人產生重大的影響，如可能導致其繼續(xù)處于暴力虐待、精神極度緊張的境地，法官應當考慮不予排除非法證據?；蛘咴馐苓`法收集證據方式損害的一方當事人可以通過其他方式彌補己方損害的，如另行提起侵權之訴，則法官可以考慮不予考慮在本案中排除非法證據。

第六，判決可能產生的社會效應。法官應當考慮排除以及不排除非法證據分別可能產生的社會效應，如果排除非法證據可能產生一個明顯錯誤的判決從而會給社會帶來重大的社會影響的，應當考慮不予排除。

第七，當事人的主觀過錯。當事人違法取證一般存在故意，但也存在當事人沒有意識到自己的行為違法或者不得已而為之，法官應當視當事人違法取證主觀的過錯程度考慮是否排除。

（二）設置非法證據排除程序

第一，啟動主體。對于在民事訴訟中誰來啟動非法證據排除規(guī)則，主要存在兩種觀點：一種觀點認為應當由法院依職權啟動，另一種觀點認為應當由當事人依申請啟動?！坝煞ㄔ簡臃欠ㄗC據排除程序可以最大限度地發(fā)現非法證據，有效防止非法證據作為認定案件事實的依據”，[2]但是其弊端是十分明顯的。首先，由法院依職權啟動明顯不符合我國現在倡導的當事人主義的訴訟模式。其次，由法官啟動該程序可能導致該程序的適用率很低。因為如果適用該程序無疑會延長訴訟時間，增加法官的工作成本，現在法院案多人少，司法資源緊缺，法官可能沒有動力去啟動非法證據排除程序。當事人依申請啟動的觀點具有合理性，符合現行訴訟理論也符合處分原則。另外，筆者認為，還可以區(qū)分情況進行規(guī)定。首先，一般情況下非法證據排除規(guī)則的啟動應當依申請啟動，但是當證據的獲取方式違反法律禁止性規(guī)定或者侵害社會公共利益時，法院可以依職權啟動。

第二，申請排除的時間。申請排除非法證據的時間可以是開庭前，也可以是證據調查中，一般不可晚于證據調查階段，否則會影響訴訟效率。如果當事人在其他訴訟階段提出非法證據排除，應當由法官視情況判斷是否準許。法官應當判斷當事人未能在證據調查結束前提起是因為主觀原因還是因為客觀原因，如果是故意為之，法官可以不予準許；如果是客觀原因，法官可以考慮準許。另外，法官還需要考慮申請排除的證據對案件事實認定的重要性程度以及違法獲取證據的方式或手段的嚴重性程度。

第三，證明責任。一種觀點認為應當由提供證據的一方當事人承擔，因為其應當對證據的合法性承擔證明責任；另一種觀點認為，應當由申請非法證據排除的一方當事人承擔證據的獲取程序或方式違法的證明責任。筆者認為，應當由申請非法證據排除的一方當事人承擔證明責任。證據本身形式、內容的合法性的證明責任屬于提供證據的一方當事人承擔。但是證據獲取方式合法不屬于證據合法性的范圍。故根據誰主張誰舉證的原則，應當由申請非法證據排除的一方當事人承擔證明責任。另外，由申請非法證據排除的一方當事人承擔證據獲取方式違法具有合理性，因為其最清楚自己的合法權益是否遭受損害。其次，由異議者承擔才真正符合證明責任分配的原理。羅森貝克認為：“解決證明責任分配最好的方法是：不適用特定法律規(guī)范其訴訟請求就不可能有結果的當事人，必須對法律規(guī)范要素在真實的事件中得到實現承擔主張責任和證明責任?！盵3]也就是每一個想使法律規(guī)范的效果有利于自己的當事人，必須對此等規(guī)范的前提條件加以證明。

（三）完善證據收集制度

我國現行民事訴訟法規(guī)定收集證據的方式主要有兩種：當事人自行收集以及法院依申請或依職權調查取證。當事人是與案件有直接利害關系的人，由他們自行收集證據無可厚非，但是很多時候，作為普通民眾的當事人收集證據的能力十分有限，這就是為什么有的學者認為“正是由于證據收集手段和方法的匱乏，實踐中當事人采取一些不被法律許可或者合性存在爭議手段進行取證，如陷阱取證，懸賞私人偵探也是其無奈之舉”。[4]當然，當事人還可以申請法院進行調查取證，但是實踐中申請法院調查取證的程序較為復雜，而且法院可能不會盡心盡力幫助當事人調查取證，一是因為調查取證與法官的考評業(yè)績、升遷沒有關系，二是現在的法官都負擔著巨大的工作量，沒有過多的精力和時間用于處理依申請調查取證的事件上，更別說依職權調查取證了。故筆者認為，應當首先完善當事人申請法院調查取證的程序，法院應當明確法官調查取證的責任與期限，從而拓寬當事人獲取證據的渠道，降低舉證的難度。

（作者單位為華東政法大學）

[作者簡介：曹嘉藍（1993—），女，華東政法大學碩士研究生。]

參考文獻

[1] 姜世明.民事證據能力及違法取得證據之可利用性（上）[J].月旦法學雜志，2013（4）：195.

[2] 李浩.民事訴訟非法證據的排除[J].法學研究，2006（3）.

[3] 羅森貝克（德）.證明責任論[M].莊敬華，譯.中國法制出版社，2002：104.

[4] 吳如巧.民事訴訟證據收集制度的構建[M].北京中國人公安大學出版社，2011：84.