田輝

摘要：隨著互聯(lián)網(wǎng)開放共享精神的發(fā)展、計算機(jī)軟件開發(fā)技術(shù)的改進(jìn)，以及軟件經(jīng)營商業(yè)模式的改變，免費軟件越來越多地呈獻(xiàn)給廣大互聯(lián)網(wǎng)用戶，隨之也帶來了更多的知識產(chǎn)權(quán)糾紛，侵犯個人隱私以及不正當(dāng)競爭行為時有發(fā)生。軟件免費經(jīng)營如何實現(xiàn)盈利，根據(jù)權(quán)利義務(wù)對等原則，軟件免費是否意味著軟件經(jīng)營者就無需承擔(dān)義務(wù)？文章主要闡述了免費軟件概念、內(nèi)涵、盈利途徑及法律性質(zhì)，并通過對免費軟件經(jīng)營者的法定義務(wù)、契約義務(wù)的分析論證，提出有效的法律規(guī)制建議。

關(guān)鍵詞：免費軟件；法定義務(wù)；契約義務(wù)；知識產(chǎn)權(quán)

中圖分類號：D9234 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號：10085831（2018）03015211

根據(jù)Gartner公司預(yù)測，2017年全球IT支出將達(dá)到3.5萬億美元，比2016年增長2.9%，其中，中國2017年將達(dá)到3 503.16億美元[1]?！霸朴嬎恪薄拔锫?lián)網(wǎng)”、電子商務(wù)、移動廣告、應(yīng)用內(nèi)購物等模式正迅猛增長，這其中有很大一部分是通過“免費軟件”這種商務(wù)運行模式發(fā)展的。太平洋軟件、ZOL軟件等幾大軟件運營平臺的軟件除了行業(yè)軟件外大部分都標(biāo)注著“免費”或“免費版”的字樣，各類軟件下載排名靠前的也都是“免費軟件”，“免費軟件”已經(jīng)成為軟件經(jīng)營者和軟件使用者的主流選擇。軟件免費經(jīng)營背后隱藏的是軟件行業(yè)經(jīng)營模式的轉(zhuǎn)變，其獲得“轉(zhuǎn)移支付”和“增值服務(wù)”的利潤已高于直接售賣軟件帶來的收益。2016年中國軟件業(yè)務(wù)收入中直接售賣軟件產(chǎn)品帶來的收入還不到1/3[2]。軟件免費是否意味著軟件經(jīng)營者不承擔(dān)或者少承擔(dān)義務(wù)？基于免費軟件帶來的種種法律風(fēng)險和問題，有必要對免費軟件發(fā)展的歷史沿革、經(jīng)營模式和法律性質(zhì)進(jìn)行研究，進(jìn)一步辨析免費軟件經(jīng)營者的法定義務(wù)和契約義務(wù)，尤其應(yīng)深入研究基于其技術(shù)特點和商業(yè)特點的特殊規(guī)范，對其進(jìn)行有效的法律規(guī)制。

一、免費軟件的法律性質(zhì)

（一）免費軟件的歷史沿革

1983年，查理德Stallman等人發(fā)起了自由軟件（free software）運動，反對商業(yè)軟件模式，抵制軟件專利化和版權(quán)化，保護(hù)計算機(jī)軟件開發(fā)和使用的自由，甚至認(rèn)為把軟件用知識產(chǎn)權(quán)方式保護(hù)起來不道德[3]。1998年，Eric Raymond等人提出了開放源代碼軟件（Open source software）的概念，開源軟件促進(jìn)會OSI（Open Source Initiative開放源代碼促進(jìn)會，又譯作開放原始碼組織，是一個旨在推動開源軟件發(fā)展的非盈利組織）對開源軟件有著明確的定義。2007年，Google發(fā)布了主要使用了Apache許可證的Android

平臺，這是中國國產(chǎn)手機(jī)普遍采用的系統(tǒng)來源。在商業(yè)軟件與開源軟件結(jié)合領(lǐng)域，軟件經(jīng)營模式也在發(fā)生著變化，從傳統(tǒng)的“收取高額軟件版權(quán)費+贈送免費的服務(wù)”，到“收取一定的軟件版權(quán)費+少量的服務(wù)費用”，開源軟件也從“不收或者極少的軟件版權(quán)費+一定的收費服務(wù)”發(fā)展到“一定的軟件版權(quán)費+較高的服務(wù)費用”模式，隨著兩者的不斷結(jié)合發(fā)展，逐漸產(chǎn)生了“免費的軟件版權(quán)+高額服務(wù)費”的模式、軟件即服務(wù)（Software-as-a-Service）的模式，軟件費用表現(xiàn)為租用費的方式，進(jìn)而產(chǎn)生了“免費的軟件版權(quán)+免費服務(wù)+轉(zhuǎn)移支付（拓展費用或者向第三者收費）”的模式，這種模式反而是中國軟件產(chǎn)業(yè)發(fā)展的一種極為重要的模式，騰訊QQ軟件、360安全衛(wèi)士軟件等免費軟件即采用此種模式。這種不收取軟件版權(quán)費，或者說軟件免費，而收取服務(wù)費，或者靠拓展業(yè)務(wù)或者向第三方收取廣告等費用的軟件就是本文所討論的免費軟件。

圖1 免費軟件的發(fā)展歷程

（二）免費軟件的經(jīng)營模式

免費軟件誕生于“自由、共享”的開源軟件開發(fā)理念，以及互聯(lián)網(wǎng)“開放、平等、協(xié)作、共享”的精神。在商品經(jīng)濟(jì)沖擊下，以營利為目的免費軟件經(jīng)營模式逐漸浮出水面，即以“版權(quán)免費”的形式出現(xiàn)。有學(xué)者認(rèn)為這是一種破壞性創(chuàng)新的盈利模式，突破傳統(tǒng)的直接盈利即商戶與客戶的二元結(jié)構(gòu)模式，而以互聯(lián)網(wǎng)廣告和互聯(lián)網(wǎng)增值服務(wù)為主的盈利模式[4]。免費軟件主要包括以下幾種盈利方式：（1）廣告收入。互聯(lián)網(wǎng)作為技術(shù)革新快、影響范圍廣、傳播方式直接便捷的新媒體，廣告收入是各類型公司的主營業(yè)務(wù)收入，免費軟件主要通過提高用戶占有率、增加傳播受眾提升廣告價值。（2）網(wǎng)站導(dǎo)航、搜索咨詢服務(wù)。通過導(dǎo)航頁面鏈接客戶公司、搜索引擎主頁，靠點擊量和流量統(tǒng)計賺取傭金。（3）知識產(chǎn)權(quán)服務(wù)。一種是軟件本身只提供知識產(chǎn)權(quán)（主要是著作權(quán)）買賣的平臺；另一種方式是免費軟件與著作權(quán)人訂立知識產(chǎn)權(quán)服務(wù)協(xié)議，通過廣告、增值服務(wù)等其他方式實現(xiàn)企業(yè)盈利。（4）排行、認(rèn)證?；谲浖?、書籍、音樂等知識產(chǎn)權(quán)服務(wù)，衍生了排行榜、星級、認(rèn)證服務(wù)等模式，實際上此類排行榜的本質(zhì)是比較性廣告。（5）積累信息財產(chǎn)。在互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)商業(yè)競爭中，信息的獲取能力尤為重要，在以云計算為代表的技術(shù)創(chuàng)新大幕的襯托下，收集和使用數(shù)據(jù)的能力即是核心競爭力，因此部分學(xué)者提出了信息財產(chǎn)權(quán)的概念[5]。（6）增值服務(wù)。免費軟件經(jīng)營商提供一種個性、特色的延伸服務(wù)。綜上所述，在軟件“免費”面紗的背后是“增值服務(wù)”和“轉(zhuǎn)移支付”兩種盈利方式，向軟件用戶延伸的個性、特色服務(wù)即為“增值服務(wù)”，向第三者以廣告、信息財產(chǎn)、知識產(chǎn)權(quán)等方式獲利的即為“轉(zhuǎn)移支付”。

（三）免費軟件的法律風(fēng)險

第一，免費軟件法律保護(hù)較弱、監(jiān)管有限。免費軟件是基于商業(yè)競爭行為產(chǎn)生的，具有時效性，技術(shù)方面偏于商業(yè)方法?！秾＠麑彶橹改稀分辛忻髁丝梢允谟鑼＠膸追N軟件范圍，這個范圍非常狹窄無法進(jìn)行保護(hù)，所以有學(xué)者提出可以借鑒美國司法判例，嘗試將“商業(yè)方法”軟件納入專利申請范圍[6]。而著作權(quán)保護(hù)相對較弱，部分經(jīng)營者基于成本考慮不進(jìn)行軟件登記，造成法律監(jiān)管有限。第二，免費軟件容易造成知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)。國內(nèi)一些免費軟件違反許可證協(xié)議，抄襲開放源代碼軟件加以拼接修改，刪除原作者信息就直接冠以自主著作權(quán)的名義發(fā)布，容易侵犯其他類型作品的著作權(quán)。第三，免費軟件易形成壟斷經(jīng)營和不正當(dāng)競爭。網(wǎng)絡(luò)傳播是現(xiàn)代社會信息交換和利潤產(chǎn)生的主要媒介，免費軟件誕生即將信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)授予用戶，并通過積極宣傳推廣來擴(kuò)大市場占有率，軟件的免費經(jīng)營最容易發(fā)生的壟斷行為就是濫用市場支配地位，而拒絕與限制交易，進(jìn)行掠奪性定價、搭售等排擠性交易奇虎公司與騰訊公司壟斷糾紛上訴案判決書（中華人民共和國最高人民法院民事判決書民三終字〔2013〕4號）。。第四，免費軟件易對個人信息和隱私權(quán)保護(hù)造成威脅。個人信息也是一種資源，還承載著個人的人格利益，記錄了個人生活的重要部分[7]。免費軟件經(jīng)營者將個人隱私信息賣給第三方或者進(jìn)行分析后直接進(jìn)行盈利經(jīng)營，既會侵害軟件使用者的隱私權(quán)，也會使個人財產(chǎn)處于更容易受到侵害的危險中。

（四）免費軟件的法律屬性

其一，開源的免費軟件許可證是一種版權(quán)許可協(xié)議。2010年，開源軟件歷史上的重要案例“Jacobsen訴Katzer案”作出判決，認(rèn)為“開源協(xié)議（許可證）”是一種版權(quán)協(xié)議，即使該開源協(xié)議規(guī)定的是放棄著作權(quán)的內(nèi)容，但如果違反這些內(nèi)容也可以發(fā)生著作權(quán)侵權(quán)https：//en.wikipedia.org/wiki/Jacobsen_v._Katzer。。軟件著作權(quán)人有條件地將某些著作權(quán)的權(quán)能無償轉(zhuǎn)移給了所有愿意接受許可協(xié)議的人，并保留其他權(quán)能（如署名權(quán)等）和處置這些權(quán)利的自由。中國在進(jìn)行開源軟件著作權(quán)登記的時候有額外的程序[8]。

其二，免費軟件經(jīng)營者與軟件用戶之間建立的是軟件有償使用的合同關(guān)系。首先，軟件免費使用并不是著作權(quán)的許可使用或轉(zhuǎn)讓，而只在于軟件產(chǎn)品經(jīng)營范疇?！队嬎銠C(jī)軟件保護(hù)條例》要求著作權(quán)許可需訂立合同以明確許可的權(quán)利，免費軟件的“用戶許可協(xié)議”只會規(guī)定用戶安裝、使用、運行的權(quán)利，并不涉及版權(quán)使用及轉(zhuǎn)讓的內(nèi)容，且會明確注明用戶無權(quán)處理版權(quán)信息。其次，免費軟件經(jīng)營者與軟件用戶之間建立的是需要支付一定非金錢對價的有償合同。基于前文的分析，免費使用是指軟件產(chǎn)品的使用無需承擔(dān)支付金錢的義務(wù)，但需等價交換軟件運行信息、用戶“流量貢獻(xiàn)”，以及信息網(wǎng)絡(luò)傳播等，這些需支付的合同對價一部分會在“用戶許可協(xié)議”中規(guī)定。

其三，軟件的免費經(jīng)營行為是受《消費者權(quán)益保護(hù)法》《產(chǎn)品質(zhì)量法》規(guī)范的經(jīng)營行為?！断M者權(quán)益保護(hù)法》《產(chǎn)品質(zhì)量法》中對于經(jīng)營的定義為“生產(chǎn)、銷售或者提供服務(wù)產(chǎn)品的行為”。免費軟件通過互聯(lián)網(wǎng)提供免費下載就是一種銷售或者提供服務(wù)的行為，并不是“施惠行為”，與一般的銷售或者提供服務(wù)的區(qū)別在于利潤并不直接從產(chǎn)品使用者獲得，而是通過擴(kuò)大使用者規(guī)模增加產(chǎn)品價值或者轉(zhuǎn)移支付的方式實現(xiàn)。因此，免費軟件經(jīng)營者既要承擔(dān)《合同法》《軟件產(chǎn)品管理辦法》《消費者權(quán)益保護(hù)法》等相關(guān)法律法規(guī)規(guī)定的法定義務(wù)，又要承擔(dān)與開源軟件著作權(quán)人以及軟件用戶之間的契約義務(wù)。

二、免費軟件經(jīng)營者的法定義務(wù)構(gòu)成

《民法通則》《合同法》《產(chǎn)品質(zhì)量法》《消費者

權(quán)益保護(hù)法》《侵權(quán)責(zé)任法》等相關(guān)法律法規(guī)對商品交易行為產(chǎn)生的各種法律關(guān)系作了詳盡規(guī)范，免費軟件的經(jīng)營行為自然也在規(guī)范之列。《計算機(jī)軟件保護(hù)條例》《計算機(jī)軟件著作權(quán)登記辦法》《軟件產(chǎn)品管理辦法》《計算機(jī)信息系統(tǒng)安全保護(hù)條例》等法律法規(guī)，根據(jù)軟件產(chǎn)品的特點、產(chǎn)業(yè)發(fā)展?fàn)顩r也制定了專門性的規(guī)范。大致可以將免費軟件經(jīng)營者的法定義務(wù)歸納為以下幾種類型。

（一）廣泛的依法經(jīng)營義務(wù)

《合同法》《產(chǎn)品質(zhì)量法》《消費在權(quán)益保護(hù)法》等民事生活各領(lǐng)域的法律法規(guī)均規(guī)定了經(jīng)營者的活動需符合相關(guān)法律、法規(guī)的要求，且不能損害公共利益和國家利益?！盾浖a(chǎn)品管理辦法》第4條規(guī)定：“軟件產(chǎn)品的開發(fā)、生產(chǎn)、銷售、進(jìn)出口等活動應(yīng)當(dāng)遵守中國有關(guān)法律、法規(guī)和標(biāo)準(zhǔn)規(guī)范?！边@其中的有關(guān)法律、法規(guī)不僅限于軟件管理、產(chǎn)品經(jīng)營、不正當(dāng)競爭等民商法的相關(guān)規(guī)定，還包括行政法、刑法的相關(guān)內(nèi)容，其中免費軟件經(jīng)營帶來的人格權(quán)保護(hù)、國家網(wǎng)絡(luò)空間安全的問題甚至可能涉及憲法的相關(guān)規(guī)定。免費軟件和收費軟件在守法義務(wù)上是均等的，不能因免費的經(jīng)營行為而減輕對于軟件守法性的要求。這里尤其要注意的是軟件還需符合中國技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)范，中華人民共和國工業(yè)和信息化部是制定并發(fā)布軟件產(chǎn)品測試標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)范的主體，進(jìn)行軟件產(chǎn)品測試的目的是進(jìn)行登記和備案，但登記和備案并不是強(qiáng)制性規(guī)定，進(jìn)行備案登記只是可以享受“產(chǎn)業(yè)政策”規(guī)定的有關(guān)鼓勵政策的前置條件，《軟件企業(yè)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)及管理辦法》直接規(guī)定可以享受稅收優(yōu)惠政策的軟件企業(yè)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。軟件經(jīng)營者不得觸犯法律、法規(guī)的禁止性規(guī)定是強(qiáng)制性規(guī)定，而達(dá)到技術(shù)性標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)范從現(xiàn)有法規(guī)看，是一種選擇性規(guī)范，當(dāng)軟件經(jīng)營企業(yè)申請有關(guān)政策支持時才需要達(dá)到此類規(guī)范和標(biāo)準(zhǔn)。免費軟件經(jīng)營者相對于收費軟件經(jīng)營者，其登記注冊的主動性不足，符合技術(shù)性標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)范義務(wù)強(qiáng)制性需要進(jìn)一步加強(qiáng)。

（二）先合同義務(wù)與法定合同義務(wù)

先合同義務(wù)是在民法誠實信用、公平原則基礎(chǔ)上的一項法定義務(wù)，具體體現(xiàn)在合同法第42條。免費軟件經(jīng)營者在軟件說明中故意隱瞞軟件的缺陷，軟件功能描述與實際運行功能不符，軟件標(biāo)明“免費”或沒有明示需要收費，而在安裝過程中收取使用費等，造成合同無法成立的行為都是違反先合同義務(wù)的行為，給軟件用戶造成損失的應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。法定合同義務(wù)是指當(dāng)事人即使在合同中沒有約定，依據(jù)法律規(guī)定也應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)。合同法第60條第2款規(guī)定：“當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循誠實信用原則，根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)?！泵赓M軟件經(jīng)營者與軟件用戶之間是通過“最終用戶許可協(xié)議”確定合同關(guān)系的，“最終用戶許可協(xié)議”是軟件經(jīng)營者制定的電子格式合同，免費軟件經(jīng)營者可以利用優(yōu)勢地位，制定減輕或免除己方責(zé)任、加重對方責(zé)任、限制或剝奪對方權(quán)利的格式條款，或者不在“最終用戶許可協(xié)議”內(nèi)規(guī)定軟件產(chǎn)品的質(zhì)量和服務(wù)內(nèi)容標(biāo)準(zhǔn)，以減輕自己的責(zé)任。法定合同義務(wù)要求軟件經(jīng)營者需承擔(dān)合同履行的通知、協(xié)助、方便、減損、保密等義務(wù)，包括經(jīng)營者對軟件產(chǎn)品從免費到收費使用的轉(zhuǎn)變、版本更新或停止運行等影響合同履行的重要事項的通知義務(wù)，軟件安裝、運行、卸載的協(xié)助和方便義務(wù)，發(fā)現(xiàn)軟件重大漏洞及時通知和修復(fù)漏洞的減損義務(wù)等。

（三）安全保障義務(wù)

中國法學(xué)理論界對安全保障義務(wù)的性質(zhì)有不同的看法，有學(xué)者認(rèn)為安全保障義務(wù)屬于法定義務(wù)，是法律中明確規(guī)定的義務(wù)人對權(quán)利人必須承擔(dān)的一種最起碼的義務(wù)，是法律對經(jīng)營者最基本的要求[9]。也有學(xué)者認(rèn)為安全保障義務(wù)是契約義務(wù)，甚至是合同法上的保護(hù)義務(wù)與侵權(quán)行為法上的安全保障義務(wù)，就其內(nèi)容而言，在本質(zhì)上并無差異[10]。本文認(rèn)為免費軟件經(jīng)營者的安全保障義務(wù)首先是明確的法定義務(wù)，《軟件產(chǎn)品管理辦法》第4條規(guī)定：“任何單位和個人不得開發(fā)、生產(chǎn)、銷售、進(jìn)出口含有計算機(jī)病毒的軟件產(chǎn)品、可能危害計算機(jī)系統(tǒng)安全的軟件產(chǎn)品?！蓖瑫r《計算機(jī)信息系統(tǒng)安全保護(hù)條例》《通信網(wǎng)絡(luò)安全防護(hù)管理辦法》《信息安全等級保護(hù)管理辦法》等專門法規(guī)都有明確的以安全保障為內(nèi)容的限制性規(guī)定，這部分內(nèi)容主要體現(xiàn)在計算機(jī)系統(tǒng)性安全方面?！断M者權(quán)益保護(hù)法》第18條規(guī)定：“經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)保證其提供的商品或者服務(wù)符合保障人身、財產(chǎn)安全的要求。對可能危及人身、財產(chǎn)安全的商品和服務(wù)，應(yīng)當(dāng)向消費者作出真實的說明和明確的警示，并說明和標(biāo)明正確使用商品或者接受服務(wù)的方法以及防止危害發(fā)生的方法。”免費軟件經(jīng)營者在安全保障義務(wù)承擔(dān)方面與收費軟件沒有區(qū)別，對于因軟件產(chǎn)品缺陷或帶有病毒等原因引發(fā)的計算機(jī)系統(tǒng)安全問題，或者造成軟件用戶人身或財產(chǎn)損失的應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。

（四）知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)義務(wù)

《軟件產(chǎn)品管理辦法》第4條規(guī)定：“任何單位和個人不得開發(fā)、生產(chǎn)、銷售、進(jìn)出口侵犯他人知識產(chǎn)權(quán)的軟件產(chǎn)品?！边@是一個較為廣義的規(guī)定，主要包括兩層含義：一是該軟件本身應(yīng)該具有合法的知識產(chǎn)權(quán)，可以是自行開發(fā)也可以是委托開發(fā)，或者基于知識產(chǎn)權(quán)合同的受讓；二是軟件經(jīng)營過程中不得侵犯他人的知識產(chǎn)權(quán)。需要注意的是，部分免費軟件具有開源軟件的特征，須遵守開源軟件的許可證管理制度要求。免費軟件未遵守許可證內(nèi)容，表現(xiàn)出的不是普通的侵犯知識產(chǎn)權(quán)形式，比如MIT許可證，只要用戶在項目副本中包含了版權(quán)聲明和許可聲明，那么

基于此許可證的免費軟件未在副本中做出相應(yīng)聲明就違反了許可證內(nèi)容；Creative Commons許可證還規(guī)定了必須以相同方式共享軟件作品的源代碼，違反了這一共享規(guī)則就不是傳統(tǒng)意義上的侵犯知識產(chǎn)權(quán)形式[11]?？梢哉f不侵犯他人知識產(chǎn)權(quán)既是一項法定義務(wù)，也是一項需要通過知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議或者許可證授權(quán)的契約義務(wù)。

（五）隱私保護(hù)義務(wù)

《侵權(quán)責(zé)任法》第2條將隱私權(quán)納入了需保護(hù)的民事權(quán)益內(nèi)容。《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)信息保護(hù)的決定》第3條規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者和其他企業(yè)事業(yè)單位及其工作人員對在業(yè)務(wù)活動中收集的公民個人電子信息必須嚴(yán)格保密，不得泄露、篡改、毀損，不得出售或者非法向他人提供?！钡?條規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者和其他企業(yè)事業(yè)單位應(yīng)當(dāng)采取技術(shù)措施和其他必要措施，確保信息安全，防止在業(yè)務(wù)活動中收集的公民個人電子信息泄露、毀損、丟失。在發(fā)生或者可能發(fā)生信息泄露、毀損、丟失的情況時，應(yīng)當(dāng)立即采取補(bǔ)救措施。”軟件免費經(jīng)營的大部分都是通過提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)完成的，如即時聊天軟件、網(wǎng)頁瀏覽軟件、下載軟件、云存儲軟件、在線聽歌軟件等。在免費軟件的經(jīng)營過程中，最容易接觸到軟件用戶的隱私信息，比如用戶瀏覽和下載記錄、注冊信息、聊天內(nèi)容等涉及個人隱私的信息，法律要求免費軟件經(jīng)營者在必要、明示且征得用戶同意的前提下才能收集個人信息，在收集到個人信息后必須嚴(yán)格保密，不得泄露、篡改、毀損，不得出售或者非法向他人提供，并須采取必要的技術(shù)措施保障信息安全，在軟件用戶發(fā)現(xiàn)個人隱私受到侵害而提出刪除有關(guān)信息或者采取其他必要措施予以制止的要求時，免費軟件經(jīng)營者有立即刪除或者制止的義務(wù)。

三、免費軟件經(jīng)營者履行契約義務(wù)的重點問題

基于契約關(guān)系權(quán)利與義務(wù)的對等性，在詳細(xì)論述契約義務(wù)前先簡單論述一下免費軟件經(jīng)營者的權(quán)利。首先免費軟件經(jīng)營者具有基于知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利，如發(fā)表權(quán)、署名權(quán)、修改權(quán)、保護(hù)作品完整權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)等，除此之外免費軟件經(jīng)營者應(yīng)該享有基于實現(xiàn)軟件功能所必須的信息收集、網(wǎng)絡(luò)使用、數(shù)據(jù)分析等權(quán)利，該權(quán)利基于“最終用戶許可協(xié)議”的明確授權(quán)，或者由用戶自己填寫相關(guān)信息并提交，不能主動掃描與實現(xiàn)軟件功能本身無關(guān)的個人信息。免費軟件本身的記錄功能是用戶信息收集的主要來源。免費瀏覽器、免費交易平臺都具有相應(yīng)的記錄功能，可以記錄用戶的操作次數(shù)、訪問地址，這些也是網(wǎng)絡(luò)中隱私保護(hù)權(quán)的爭奪點。免費軟件經(jīng)營者應(yīng)該享有基于軟件功能的記錄數(shù)據(jù)權(quán)利，這些權(quán)利雖然不是實現(xiàn)軟件功能的必須權(quán)利，但確是免費軟件開發(fā)的根本動力，也是免費軟件經(jīng)營者增值服務(wù)或者轉(zhuǎn)移支付的資本來源。如果完全限制此項權(quán)利，就會限制行業(yè)發(fā)展，將不利于整個軟件產(chǎn)業(yè)的技術(shù)革新和進(jìn)步。

（一）電子格式合同的法律規(guī)范

免費軟件經(jīng)營者與軟件用戶之間主要通過電子格式合同的方式確定法律關(guān)系，電子格式合同可以降低締約成本，提高交易效率，在一定程度上也可以起到預(yù)先分化風(fēng)險的作用；但是，免費軟件經(jīng)營者作為合同制定者往往憑借單方優(yōu)勢造成權(quán)利失衡，構(gòu)成了對軟件用戶契約自由的限制，也會限制軟件用戶的權(quán)利，轉(zhuǎn)移舉證責(zé)任并限制法律救濟(jì)的方式，還存在軟件經(jīng)營者隨時修改電子格式合同的風(fēng)險。免費軟件格式合同關(guān)于著作權(quán)的限制性規(guī)定已經(jīng)超過了《著作權(quán)法》《計算機(jī)軟件保護(hù)條例》賦予著作權(quán)人的權(quán)利內(nèi)容，與著作權(quán)法鼓勵智力成果的創(chuàng)作和傳播精神相抵觸。《合同法》第39條規(guī)定：“采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)，并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責(zé)任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明?！倍娮痈袷胶贤际遣扇∫淮涡渣c擊的方式，需提醒注意的條款隱藏在“最終用戶許可協(xié)議中”，軟件使用者一次點擊就視為全盤接受了合同全部條款，限制了合同一方的選擇權(quán)，也有違契約公平原則?！逗贤ā返?0、41條對格式條款解釋和救濟(jì)作了向接受格式合同方的規(guī)定，但在實踐中兩項條款規(guī)定得過于原則性，可操作性不強(qiáng)?！断M者權(quán)益保護(hù)法》第26條也對格式合同制訂方應(yīng)承擔(dān)的提醒和說明義務(wù)作了規(guī)定，但也存在對電子格式合同無法有效適用的問題。因此有必要制定對電子格式合同專門規(guī)范的法律，或者在《合同法》中增列專門條款，對電子格式合同的范圍、訂立程序、必要性內(nèi)容、責(zé)任分擔(dān)等作出明確規(guī)定。

（二）軟件名稱和軟件說明的法律性質(zhì)

免費軟件經(jīng)營者作為電子格式合同制訂者，為了規(guī)避風(fēng)險和利益最大化，一般不會將軟件產(chǎn)品的規(guī)格標(biāo)準(zhǔn)、功能特點、評測信息等規(guī)定在“最終用戶許可協(xié)議”中，關(guān)于軟件費用的信息也不會列明，一般會在軟件名稱中寫明“免費版”，或者不提及軟件費用。根據(jù)《合同法》第13條，合同當(dāng)事人訂立合同采取要約和承諾的方式，要約作為意思表示要有確定的內(nèi)容。免費軟件經(jīng)營者將軟件上載到下載平臺，即是發(fā)出要約的行為，軟件的說明文檔和其他相關(guān)上載的信息應(yīng)該作為要約的具體內(nèi)容，用戶下載軟件，點擊確認(rèn)“最終用戶許可協(xié)議”進(jìn)行安裝是對要約的承諾，而“最終用戶許可協(xié)議”缺失了對合同標(biāo)的的規(guī)定；因此，軟件的說明應(yīng)該作為合同的一部分進(jìn)行認(rèn)定，軟件用戶可以基于軟件說明提出對合同標(biāo)的履行的要求?！逗贤ā返?2條第2款規(guī)定“價款或者報酬不明確的，按照訂立合同時履行地的市場價格履行”。但根據(jù)軟件行業(yè)的實際特點，收費軟件應(yīng)在發(fā)出要約時就注明價格，或者在用戶安裝使用前提示收費，未明示軟件價格用戶可以直接安裝和運行的應(yīng)視為免費軟件。軟件名稱標(biāo)明“免費版”而在安裝過程中提示收費的，視為對要約的變更，軟件運行后提示收費的，應(yīng)視為對合同內(nèi)容的變更。

（三）告知義務(wù)的主要內(nèi)容

《合同法》《消費者

權(quán)益保護(hù)法》均對經(jīng)營者開展經(jīng)營活動和當(dāng)事人履行合同規(guī)定了告知義務(wù)，結(jié)合免費軟件的特點，軟件經(jīng)營者應(yīng)主要告知以下內(nèi)容。

第一，軟件基本技術(shù)信息及隱患。包括軟件的支持平臺、位數(shù)、版本信息、兼容性、后臺調(diào)用情況等，對于技術(shù)性較強(qiáng)的應(yīng)用軟件，應(yīng)該明確告知軟件的數(shù)據(jù)格式、采樣位率、色彩標(biāo)準(zhǔn)、音頻制式等信息。關(guān)于技術(shù)隱患內(nèi)容往往會在免責(zé)聲明中加以概述，但是該部分內(nèi)容往往會以較為含糊的詞語，且歸納為不可抗力或者互聯(lián)網(wǎng)意外事件等加以規(guī)避責(zé)任。筆者認(rèn)為技術(shù)隱患應(yīng)該類似于藥品管理一樣，經(jīng)費者應(yīng)將可能引發(fā)的種種情況明確地告知使用者，以便使用者提前做出應(yīng)對策略，而不是只從經(jīng)營者角度進(jìn)行免責(zé)。免費軟件尤其需要對隱患作出說明，對于突發(fā)的技術(shù)性問題也需及時告知。

第二，知識產(chǎn)權(quán)聲明。內(nèi)容涵蓋軟件的著作權(quán)、商標(biāo)權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)情況，軟件的登記注冊情況，許可用戶免費使用知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)能內(nèi)容，還包括對軟件涉及的第三方知識產(chǎn)權(quán)權(quán)能情況，對于有限期的免費使用軟件，要明確告知截止日期等信息。對于使用免費軟件過程中產(chǎn)生的知識產(chǎn)權(quán)權(quán)屬情況，或者版權(quán)聲明的注意等，比如使用免費音樂制作軟件制作的音樂，著作權(quán)人為使用者，但是軟件許可協(xié)議可以規(guī)定以適當(dāng)方式表示該音樂使用的軟件信息，并應(yīng)告知使用者。開源軟件的許可證管理制度更多的是知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議，協(xié)議的全部內(nèi)容都是關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)處理的方式方法，免費軟件經(jīng)營者應(yīng)遵守許可證的相關(guān)內(nèi)容，履行相關(guān)的契約義務(wù)。

第三，信息政策。需告知對可能直接收集的信息（如姓名、電子郵件地址、電話號碼、照片或銀行卡號等）、向第三方提供的共享信息、分析信息（如GPS或者WIFI等方式收集的地理位置信息、程序編程編號、IP地址信息、日志信息、Cookie和匿名標(biāo)識符等）的處理方式；對信息的存儲方式（如存儲到經(jīng)營者服務(wù)器或者本地存儲等）進(jìn)行告知，以便使用者及時刪除或者轉(zhuǎn)移；還需告知如何使用信息，包括為了提升服務(wù)而使用信息，對整個用戶數(shù)據(jù)庫進(jìn)行分析并對用戶數(shù)據(jù)庫進(jìn)行商業(yè)上的利用信息，是否需要軟件使用者授權(quán)，告知訪問、修改、刪除個人信息的方式和方法，對于未成年人信息的采集和使用要有特別的告知。

第四，版本更新、終止運行的提前告知。負(fù)有此項義務(wù)的免費軟件主要指具有網(wǎng)絡(luò)服務(wù)功能的軟件。免費軟件用戶不具有要求免費軟件持續(xù)更新和永久運行的權(quán)利，原因在于軟件用戶許可協(xié)議一般不會規(guī)定軟件永久更新和運行。對于付費軟件會有關(guān)于使用權(quán)有效期的約定，當(dāng)軟件經(jīng)營者未達(dá)到約定的服務(wù)期限，使用者有權(quán)獲得賠償。免費軟件停止服務(wù)的行為、開始收費的行為往往具有突然性，為了減少軟件用戶因軟件停止更新或終止運行所帶來的損失，免費軟件經(jīng)營者應(yīng)提前通知，或者做到及時通知。

（四）保留選擇權(quán)按鍵

免費軟件的免費使用和服務(wù)過程實際上是一個不斷形成合意的過程，針對其每一項功能都應(yīng)有雙方意思表示一致的要求。應(yīng)該留有供用戶操作的表現(xiàn)選擇性權(quán)利的按鍵，這是軟件所獨有的為締約過程提供技術(shù)服務(wù)的義務(wù)。選擇權(quán)主要包括兩個方面內(nèi)容：一是軟件本身功能或安裝內(nèi)容的選擇權(quán)，比如安裝位置、插件選擇、完全卸載等功能；二是針對收費服務(wù)或涉及第三方服務(wù)的選擇權(quán)，比如升級為VIP服務(wù)等。選擇權(quán)按鍵保留引申的另一層含義為，軟件本身的功能和服務(wù)都需要用戶的逐項合意，軟件當(dāng)然不能通過技術(shù)手段影響用戶對于其他軟件的選擇權(quán)，比如通過兼容性來限制其他軟件的安裝，從而達(dá)到壟斷經(jīng)營或限制競爭的目的，或者捆綁其他軟件強(qiáng)制使用。選擇權(quán)按鍵不僅限于軟件的功能和服務(wù)，還應(yīng)該在用戶許可協(xié)議中體現(xiàn)選擇權(quán)的適用，基于用戶的不同選擇而構(gòu)建不同的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系，對于較為重要的協(xié)議內(nèi)容，應(yīng)該分用戶權(quán)利、知識產(chǎn)權(quán)政策、隱私保護(hù)策略等多個部分由用戶選擇確認(rèn)。

（五）責(zé)任承擔(dān)

無論免費軟件或其他軟件都會在用戶許可協(xié)議的免責(zé)條款中對使用軟件的非直接損失拒絕承擔(dān)賠償責(zé)任，如云算盤軟件許可使用協(xié)議中描述：“在適用法律允許的最大范圍內(nèi)，我們在任何情況下不就因使用或不能使用本‘軟件產(chǎn)品及所發(fā)生的特殊的、意外的、非直接或間接的損失承擔(dān)賠償責(zé)任，即使用戶已事先向我們告知該損害發(fā)生的可能性。”《云算盤軟件許可使用協(xié)議》（http：//www.vsupa.com/homepage/xieyi/rjxksyxy.htm）。筆者認(rèn)為免費軟件相對于意外或者間接損失做到告知和注意義務(wù)即可以免責(zé)，即免費軟件經(jīng)營者已將使用或者卸載該軟件可能發(fā)生的情況予以告知，并已盡到足夠的注意義務(wù)，最大限度地通過技術(shù)手段避免該種情況發(fā)生，但仍因為軟件的問題直接造成了使用者的損失時，可以根據(jù)告知行為和謹(jǐn)慎避免行為減輕賠償責(zé)任。對于個人隱私、個人財產(chǎn)和商業(yè)秘密，軟件許可協(xié)議一般也不應(yīng)有關(guān)于此類信息的授權(quán)內(nèi)容，除非該類軟件是直接涉及該類信息的管理（如財經(jīng)軟件、加密軟件），即便如此也要在顯明的位置作出詳細(xì)的規(guī)定，且不能依據(jù)單方免責(zé)聲明而免除對財產(chǎn)和商業(yè)秘密損失的責(zé)任，即免費軟件如果直接涉及個人財產(chǎn)和商業(yè)秘密就負(fù)有完全的安全保障義務(wù)，因保障不利造成的損失，免費軟件經(jīng)營者當(dāng)負(fù)賠償責(zé)任，而故意獲取個人隱私、商業(yè)秘密等信息進(jìn)行犯罪的要承擔(dān)刑事責(zé)任。

四、免費軟件經(jīng)營的法律規(guī)制

（一）法的價值選擇

免費軟件基于商業(yè)模式轉(zhuǎn)變產(chǎn)生，并結(jié)合互聯(lián)網(wǎng)、計算機(jī)技術(shù)的發(fā)展特征而迅速發(fā)展，免費軟件與現(xiàn)代社會知識產(chǎn)權(quán)法保護(hù)體系不相容而導(dǎo)致出現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)法精神與軟件的發(fā)展創(chuàng)新之間的矛盾，解決矛盾的路徑就是準(zhǔn)確把握立法的價值選擇。

基于計算機(jī)技術(shù)和互聯(lián)網(wǎng)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的特點，涉及軟件的法律規(guī)范和法律適用應(yīng)該體現(xiàn)以下幾個特點：（1）普適。世界上任何地方只要有互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)節(jié)點，計算機(jī)就可以成為網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的主體，成為軟件產(chǎn)品關(guān)系的主體。隨著技術(shù)的發(fā)展計算機(jī)用戶、網(wǎng)絡(luò)用戶逐年增加，調(diào)整這一關(guān)系的法律更應(yīng)體現(xiàn)普適性的特點。（2）共享?；ヂ?lián)網(wǎng)絡(luò)含有大量免費資源，計算機(jī)信息技術(shù)發(fā)展體現(xiàn)出共享的特點。這種免費共享具有相對性，更多體現(xiàn)的是資源交換、信息交換，因此相關(guān)立法更應(yīng)尊重互聯(lián)網(wǎng)的基本特征，保障資源、信息共享的暢通，同時能夠合理調(diào)節(jié)資源、信息的交換關(guān)系。（3）迅捷。計算機(jī)技術(shù)、互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)反應(yīng)迅速，信息的產(chǎn)生、傳播，以及價值變化快，軟件互聯(lián)網(wǎng)法律要有應(yīng)急性，具備有效的能動機(jī)制，不能只描述當(dāng)時的法律現(xiàn)象，而不解決法律問題。（4）平衡。既要保護(hù)軟件開發(fā)、技術(shù)革新、經(jīng)營維護(hù)的積極性，又要保障免費軟件使用者的基本權(quán)利，避免掌握優(yōu)勢地位的軟件經(jīng)營商濫用話語權(quán)，濫用軟件功能不正當(dāng)競爭從而損害軟件用戶以及競爭對手的利益。（5）專業(yè)。軟件、互聯(lián)網(wǎng)的立法應(yīng)更體現(xiàn)專業(yè)性和技術(shù)性，如制訂《電子商務(wù)法》或者《電子格式合同管理辦法》等對專門領(lǐng)域進(jìn)行規(guī)制的法律法規(guī)。（6）創(chuàng)新。在保護(hù)信息網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)中經(jīng)常使用的“避風(fēng)港”原則逐漸被應(yīng)用在搜索引擎、網(wǎng)絡(luò)存儲、在線圖書館等方面，在面對免費軟件的知識產(chǎn)權(quán)風(fēng)險時，可以嘗試設(shè)立“基本回報原則”“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)用盡”等規(guī)則。（7）放權(quán)。給予行政機(jī)構(gòu)、自律性組織、社會團(tuán)體更多的權(quán)限，通過組織行為的能動性，迅速對新技術(shù)、新現(xiàn)象的法律問題作出應(yīng)對，提高處理權(quán)限、提升反映能力。（8）國際化。免費軟件商業(yè)模式背后的商品經(jīng)濟(jì)是國際性的，軟件開發(fā)理念、技術(shù)革新也是國際性的，立法層面也應(yīng)該參考國際性的標(biāo)準(zhǔn)和模式，比如開源軟件的許可證保護(hù)模式，通過國際性的知識產(chǎn)權(quán)規(guī)則有效保護(hù)國內(nèi)企業(yè)和用戶，鼓勵軟件產(chǎn)品的藝術(shù)創(chuàng)作和創(chuàng)新。

（二）主管部門的技術(shù)性監(jiān)管

《軟件產(chǎn)品管理辦法》第23條規(guī)定“工業(yè)和信息化部會同國家有關(guān)部門對全國軟件產(chǎn)品的開發(fā)、生產(chǎn)、銷售、進(jìn)出口等活動進(jìn)行監(jiān)督檢查。各級軟件產(chǎn)業(yè)主管部門會同當(dāng)?shù)赜嘘P(guān)主管部門對本行政區(qū)域內(nèi)軟件產(chǎn)品的開發(fā)、生產(chǎn)、銷售、進(jìn)出口等活動進(jìn)行監(jiān)督檢查”。第7條規(guī)定“軟件產(chǎn)品實行登記和備案制度。符合本辦法規(guī)定并經(jīng)登記和備案的國產(chǎn)軟件產(chǎn)品，可以享受《產(chǎn)業(yè)政策》規(guī)定的有關(guān)鼓勵政策”。該規(guī)定的等級備案制度目的是享受免稅等優(yōu)惠政策，而不是為了軟件行業(yè)的有序運行。

軟件行業(yè)等涉及計算機(jī)、互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的其他行業(yè)都可以將技術(shù)監(jiān)管引入進(jìn)來，我們可以通過技術(shù)進(jìn)步來監(jiān)管技術(shù)。監(jiān)管部門委托具備一定技術(shù)能力的單位或者第三方，通過技術(shù)手段測評該軟件有無附帶惡意插件，有無可能侵犯用戶隱私權(quán)的代碼段，該單位可以在授權(quán)下定期公布軟件開發(fā)、發(fā)行規(guī)則，從而規(guī)范軟件的發(fā)展。搜索隱私信息、強(qiáng)制安裝、惡意處理系統(tǒng)資源的代碼特征可以被定義，可以通過技術(shù)性手段探測。監(jiān)管部門應(yīng)該提前或者定期采集流行性軟件進(jìn)行分析，發(fā)現(xiàn)不合規(guī)的軟件及時采取相應(yīng)監(jiān)管措施，保障用戶權(quán)利。《軟件產(chǎn)品管理辦法》第5條規(guī)定了中華人民共和國工業(yè)和信息化部負(fù)有制定并發(fā)布軟件產(chǎn)品測試標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)范的職責(zé)。目前中國軟件檢測、測評實驗室主要依據(jù)GB/T 25000.51-2010《軟件工程軟件產(chǎn)品質(zhì)量要求與評價（SQuaRE）商業(yè)現(xiàn)貨（COTS）軟件產(chǎn)品的質(zhì)量要求和測試細(xì)則》以及GB/T 16260-2006《軟件工程產(chǎn)品質(zhì)量》系列標(biāo)準(zhǔn)對軟件產(chǎn)品進(jìn)行測評，測試標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)范范圍較多但仍需完善軟件產(chǎn)品質(zhì)量要求和測試國家標(biāo)準(zhǔn)GB/T 25000.51-2016 （http：//mp.weixin.qq.com/s/G3He7Nn5yj0ZWtUjLCED6A）。。軟件評測是軟件經(jīng)營者為了獲得優(yōu)惠政策的自發(fā)行為。為了產(chǎn)業(yè)的健康發(fā)展，主管部門應(yīng)該定期組織力量對市面上運行的主流免費軟件作出測評并對其進(jìn)行監(jiān)管。

（三）行業(yè)協(xié)會的自律和保護(hù)

軟件行業(yè)協(xié)會應(yīng)切實發(fā)揮好協(xié)調(diào)、監(jiān)督職能，以及公正職能、統(tǒng)計職能，制定并執(zhí)行行規(guī)行約和各類標(biāo)準(zhǔn)，協(xié)調(diào)本行業(yè)企業(yè)之間的經(jīng)營行為；對本行業(yè)產(chǎn)品和服務(wù)質(zhì)量、競爭手段、經(jīng)營作風(fēng)進(jìn)行嚴(yán)格監(jiān)督，維護(hù)行業(yè)信譽，鼓勵公平競爭，打擊違法、違規(guī)行為；對本行業(yè)的基本情況進(jìn)行統(tǒng)計、分析、并發(fā)布結(jié)果，公正給出軟件質(zhì)量排行，正向促進(jìn)軟件產(chǎn)業(yè)的健康發(fā)展。中國軟件行業(yè)協(xié)會2001年公布了《中國軟件行業(yè)基本公約》，但是公約出臺至今所發(fā)揮的作用極其有限，因為行業(yè)協(xié)會不具有政府職能，不具有執(zhí)法權(quán)力，所以不受軟件經(jīng)營者重視。在高新科技企業(yè)生老病死十分迅速的產(chǎn)業(yè)背景下，行業(yè)協(xié)會的作用更受到質(zhì)疑，該公約出臺之初便受到了企業(yè)和媒體的質(zhì)疑[11]。實踐中，由于軟件產(chǎn)品搶占性特點，一個軟件產(chǎn)品很可能成為所在功能領(lǐng)域的一方獨大，占有統(tǒng)治地位，而其他軟件經(jīng)營者會迅速成為戰(zhàn)略同盟，行業(yè)協(xié)會的作用就更不能發(fā)揮。較為成功的行業(yè)協(xié)會往往都有公權(quán)力的介入，或者獲得很大的授權(quán)，讓行業(yè)的會員不能為所欲為，又不得不遵守行業(yè)規(guī)則。放權(quán)性立法能給行業(yè)協(xié)會、自律性組織更多的自主權(quán)、處分權(quán)。這樣才能充分發(fā)揮社會監(jiān)督的作用。

行業(yè)協(xié)會的另一個重要功能就是著作權(quán)的集體保護(hù)，前文論述免費軟件更趨向于選擇著作權(quán)保護(hù)，但是著作權(quán)保護(hù)能力較弱，中小企業(yè)缺少著作權(quán)保護(hù)的主動性和意識，充分發(fā)揮行業(yè)協(xié)會在著作權(quán)集體保護(hù)的能動性作用，將促進(jìn)軟件產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。中國著作權(quán)集體管理制度起步晚、基礎(chǔ)差，各集體管理組織在建立健全過程中，面臨的問題和困難還很多。

（四）國家產(chǎn)業(yè)的指導(dǎo)

軟件產(chǎn)業(yè)是現(xiàn)代信息技術(shù)的前沿陣地，軟件產(chǎn)業(yè)的自主創(chuàng)新能力決定了國家前沿技術(shù)的創(chuàng)新能力，與國家經(jīng)濟(jì)和科研創(chuàng)新的重要規(guī)劃和發(fā)展策略直接相關(guān)。從2000年開始國務(wù)院便印發(fā)了《關(guān)于鼓勵軟件產(chǎn)業(yè)和集成電路產(chǎn)業(yè)發(fā)展的若干政策》，拓寬軟件行業(yè)的融資渠道，鼓勵對軟件產(chǎn)業(yè)的風(fēng)險投資，并在稅收方面提供諸多優(yōu)惠政策?！秶抑虚L期科學(xué)與技術(shù)發(fā)展規(guī)劃綱要（2006—2020年）》中強(qiáng)調(diào)要突破制約信息產(chǎn)業(yè)發(fā)展的核心技術(shù)，開發(fā)支撐和帶動現(xiàn)代服務(wù)業(yè)發(fā)展的技術(shù)和關(guān)鍵產(chǎn)品，促進(jìn)傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)的改造和技術(shù)升級，并以發(fā)展高可信網(wǎng)絡(luò)為重點，開發(fā)網(wǎng)絡(luò)信息安全技術(shù)及相關(guān)產(chǎn)品，建立信息安全技術(shù)保障體系，具備防范各種信息安全突發(fā)事件的技術(shù)能力?！秶鴦?wù)院關(guān)于促進(jìn)信息消費擴(kuò)大內(nèi)需的若干意見》（國發(fā)〔2013〕32號）明確提出加強(qiáng)信息安全等關(guān)鍵軟件的開發(fā)應(yīng)用，加強(qiáng)工業(yè)控制系統(tǒng)軟件開發(fā)的安全應(yīng)用，推進(jìn)企業(yè)信息化?！蛾P(guān)于積極推進(jìn)“互聯(lián)網(wǎng)+”行動的指導(dǎo)意見》（國發(fā)〔2015〕40號）提出強(qiáng)化互聯(lián)網(wǎng)對傳統(tǒng)行業(yè)的升級改造，大力發(fā)展云計算、大數(shù)據(jù)，以及大力開發(fā)工控系統(tǒng)、人機(jī)交互等軟硬件基礎(chǔ)產(chǎn)品，實施國家信息安全專項。免費軟件作為軟件產(chǎn)業(yè)一種新興商業(yè)模式正逐步擴(kuò)大影響范圍，并有望成為主要軟件經(jīng)營模式。在云計算領(lǐng)域，軟件服務(wù)（Software-as-a-Service）模式是主流經(jīng)營模式，用戶不必再投資任何服務(wù)器或是在自己的設(shè)備上安裝任何軟件，而是直接購買服務(wù)，這是一種軟件免費、服務(wù)收費的經(jīng)營模式，軟件經(jīng)營者義不容辭地要遵循國家產(chǎn)業(yè)發(fā)展的導(dǎo)向，向前沿技術(shù)和重點領(lǐng)域進(jìn)取，占領(lǐng)國際信息技術(shù)產(chǎn)業(yè)的高地。

綜上所述，免費軟件的產(chǎn)生和發(fā)展以及技術(shù)進(jìn)步與商業(yè)發(fā)展密不可分，軟件免費經(jīng)營是一種新興的經(jīng)營模式，需要仔細(xì)分析、梳理、調(diào)整和規(guī)制。免費軟件帶來了很多社會影響，這些影響有積極的也有消極的，用戶享受了更多免費版權(quán)的作品，更加注重自身權(quán)利的保護(hù)，政府更加重視保護(hù)互聯(lián)網(wǎng)、個人信息安全和規(guī)范經(jīng)營的立法。對免費軟件的法律性質(zhì)、法定義務(wù)和契約義務(wù)深入研究，并針對性地進(jìn)行法律規(guī)制，對于發(fā)揮免費軟件的積極效應(yīng)，抑制或消除其負(fù)面影響，促進(jìn)軟件行業(yè)的健康發(fā)展具有重要的理論和現(xiàn)實意義。

參考文獻(xiàn)：

[1]全球IT支出將在2017年達(dá)到3.5萬億美元[EB/OL].[2016-11-15].http：//www.cnii.com.cn/industry.

[2]2016年中國軟件業(yè)務(wù)收入同比增14.9% 出口增速回升[EB/OL].[2017-01-23].http：//finance.chinanews.com/cj/2017/01-23/8133579.shtml.

[3]BRIAN W C.Share and share alike： Understanding and enforcing open source and free software licenses[J].Berkeley Technology Law Joural， 2005，20：451.

[4]郭萍，徐飛.免費軟件的盈利模式與破壞性創(chuàng)新[J].中國科技論壇，2015（9）：154-160.

[5]梁慧星.民法總論[M].北京：法律出版社，2007.

[6]張玉敏，謝淵.美國商業(yè)方法專利審查的去標(biāo)準(zhǔn)化及對我國的啟示[J].工業(yè)產(chǎn)權(quán)，2014（6）：74-84.

[7]齊愛民.個人信息保護(hù)法研究[J].河北法學(xué)，2008（4）：15-33.

[8]倪光南：遵守開源許可證的開源軟件真實合法[EB/OL].[2017-09-25].http：//www.sohu.com/a/194353086_99943891.

[9]李昌麒，許明月.消費者保護(hù)法[M].北京：法律出版社，1997：100.

[10]侯國躍.契約附隨義務(wù)研究[M].北京：法律出版社，2007：207.

[11]張里.《中國軟件行業(yè)基本公約》一紙空文乎？[J].程序員，2002（8）：18-20.

Research onlegal obligation， contract obligation and

legal regulation of freeware operators

TIAN Hui

（School of Law， Chongqing University， Chongqing 400044， P. R. China）

Abstract：

More and more freewares are showing to internet users with the development of the opening and sharing spirit of internet and the improvement of technology and business model. It also brings more intellectual property disputes， privacy violations and unfair competitions. How can freeware operators achieve profitability？ Shouldnt freeware operators assume obligations according to the principle of rights and obligations reciprocity？ This paper systematically expounded the concept， connotation， way of profit and attribute of freeware， and discussed the legal obligation， contract obligation and legal regulation of freeware operators.

Key words： freeware； legal obligation； contract obligation； intellectual property rights