蔣云貴

(長沙學院法學院，湖南 長沙 410022)

幾乎從原始社會的習慣和習慣法開始，法學思想開始萌芽并在長期的發(fā)展中形成了其核心理論[注]一般認為法學產(chǎn)生的一個前提條件是職業(yè)法學家階層的出現(xiàn)，也就是說法學產(chǎn)生于古羅馬帝國時期。如英國法學家巴里·尼古拉斯認為，“在幾乎所有其他智力創(chuàng)造的領域，羅馬人曾是希臘人虔誠的學生，但在法律方面他們卻是老師。在他們手里，法律第一次完全變成科學的主題……?！眳⒁姲屠铩つ峁爬?羅馬法概論[M].黃風譯.北京：法律出版社，2000.1.卡爾·恩吉施也將創(chuàng)立法學的不朽偉業(yè)歸功于古羅馬法學家。參見卡爾·恩吉施.法律思維導論[M].鄭永流譯.北京：法律出版社，2004.3.但事實是，即使在原始社會時期的習慣和習慣法中也充盈了古樸的、零散的法哲學思想、理念和觀點，如血親復仇和因果報應的思想。古希臘城邦社會成文法中，也沒有職業(yè)法學者階層，但透過荷馬史詩和海希奧德的詩歌作品，以及蘇格拉底、柏拉圖、亞里士多德等哲學家的哲學著作可發(fā)現(xiàn)其中蘊含的法學思想、觀念和理論。參見E·博登海默.法理學——法哲學及其方法[M]. 鄧正來譯.北京：法律出版社， 2004.1-19.可見，法學實際為人類智慧的共同結(jié)晶，職業(yè)法學者階層在法學發(fā)展中為法學體系化起了推動作用。，且在科學進步的洗禮中歷經(jīng)范式的變遷[注]法學是否構(gòu)成一門科學，學術界意見不一，本文無意追問這個問題。庫恩指出，“范式”概念無論實際上還是邏輯上都很接近于“科學共同體”這個詞。一種范式是，也僅僅是一個科學共同體成員所共有的東西。反過來說，也正是由于他們掌握了共有的范式才組成了這個科學共同體，盡管這些成員在其他地方也是各不相同的。范式包括三種群體認知運作的根本成分:符號、概括、模型、范例，另外還包括規(guī)則。參見托馬斯·庫恩.必要的張力[M].范岱年，紀樹立等譯.北京：北京大學出版社，2004. 288.290.時至今日，庫恩“范式”概念不僅被用于社會科學，甚至被用于某個學科、某種理論研究范疇。。與原始社會單一的社會關系對應，報應主義成為原始社會時期主流的習慣法觀念。血親復仇、同態(tài)復仇被認為是追求公平正義的最佳方式。報應主義雖未形成系統(tǒng)的法學理論，但其影響深遠，尤其在刑罰理論中從來都有其一席之地[注]不同時期刑事報應主義的代表人物主要有亞里士多德、格老秀斯、康德、黑格爾。。至私有財產(chǎn)及其交換的出現(xiàn)，使社會關系日趨復雜，原有單一的習慣和習慣法也因之而發(fā)生變化，并得到不斷的豐富和發(fā)展，逐漸演變?yōu)樽鳛榫哂衅者m性的社會全體成員行為規(guī)范的法律，法學隨之進入規(guī)范主義時代。職業(yè)法學家開始將零散的法哲學思想、觀點逐漸系統(tǒng)化為法學理論，“……在他們手里，法律第一次完全變成科學的主題……?！盵注][英]巴里·尼古拉斯.羅馬法概論[M].黃風譯.北京：法律出版社，2000.1.

一、規(guī)范主義范式的反常和危機

由報應主義法律思想向規(guī)范主義法學范式演化的進路中，法學共同體隨之形成、進化、變異而裂變?yōu)榉l主義和實用主義兩大陣營[注]兩大陣營爭議的焦點在于以立法中心和以司法為中心的分野，其實質(zhì)在于是否應賦予法官自由裁量權的分歧。。規(guī)范主義范式下法條主義和實用主義之間關于意志和理性悖論、立法和司法的二分法成了法學范式10多個世紀處于危機和反常狀態(tài)的癥結(jié)所在。

規(guī)范主義法學范式自始即出現(xiàn)反常和危機。柏拉圖提出，應賦予國家的法官在裁決爭議時很大的自由裁量權，而無須受法律條文和規(guī)則的約束[注][古希臘]柏拉圖.理想國[M].張竹明譯.北京：譯林出版社，2012.128.130.。可見，柏拉圖秉持了實用主義的進路。而他的得意門生亞里士多德卻堅持認為，以正當方式制定的法律對于每個問題都應當具有最高權威性[注]Aristotle, The Politics, transl. by E. Barker, Oxford : University of Oxford Press, 1946, p.1282 b, 1292 a.?？梢?，亞里士多德主張法律至上，反對賦予法官過多的自由裁量權，法官只有在“無法將法律規(guī)范適用于具體案例的解決”時，才能運用自由裁量權來對案件進行裁決。這種情況下，法官雖可悖于法律規(guī)范的文義，但需像立法者所可能會對該案件進行的處理那樣審判該案件[注][古希臘]亞里士多德.尼各馬科倫理學[M].苗力田譯.北京：中國人民大學出版社，2003. 114-115.。亦即法官行使自由裁量權時須探討立法者的主觀意思。

歐洲中世紀早期的法學與基督教教義關聯(lián)甚密，視法律為人們理性選擇的產(chǎn)物，法學研究范式朝實用主義的進路發(fā)展。到中世紀中期，這種以理性為核心的法學在圣·托馬斯·阿奎那龐大的神學和法學理論體系中發(fā)展至巔峰[注][美]E·博登海默.法理學——法哲學及其方法[M]. 鄧正來譯.北京：法律出版社， 2004. 31-35.。然而，唯名論者卻認為法律是神的意志的產(chǎn)物而并非代表神的理性，所有代表神意的法律都被認為是正義的，應當?shù)玫阶袷睾蛨?zhí)行。唯名論者明顯走向了法條主義的進路，但這種分歧沒有涉及立法中心主義和司法中心主義之爭，僅就法律是否符合最高理性為判別的依據(jù)。

古典的自然法學派繼承了歐洲中世紀時期以理性為要義的永恒法或自然法思想，將其發(fā)揚光大，并逐漸從實用主義和法條主義以意志與理性為核心的分野，轉(zhuǎn)變?yōu)橐粤⒎ㄖ行闹髁x與司法中心主義為核心的論爭。文藝復興和宗教改革時期的自然法學論者，將自然法界定為“上帝為所有人設定的而且是人類只有憑借理性和認真考慮其處境和本性方能得以發(fā)現(xiàn)和通曉的一種法律”[注]J. J. Burlamaqui, Principle of Natural and Politic Law, Transl. by T. Nugent, Montana : Kessinger Publishing, 2010, p.73.。而作為法律之基礎的理性是一種“人為理性”，只有受過法律訓練、有法律經(jīng)驗的人才會運用[注]17世紀時，詹姆斯一世曾詢問英格蘭首席大法官愛德華·柯克：既然法律基于理性，他詹姆斯的推理能力跟柯克一樣出色，為什么他就沒有權能作出法律判決，柯克即作如是回答。參見理查德·A·波斯納.法理學問題[M].蘇力譯.北京：中國政法大學出版社，2002. 12.。自由資本主義時期的自然法學論者則提出了以權力分立的方法保護個人的天賦權利，司法權的地位日益突顯，法官的作用越來越得到重視。實用主義自然法學論的進一步發(fā)展即為司法審查制度的產(chǎn)生，“……，如果兩個立法機關全都違反了憲法之命令，那么政府的司法機關就應當對其進行糾正。司法機關有義務宣布一切不符合國家最高法律的法規(guī)無效。”[注]James Wilson, Works, ed. by J. D. Andrews, Chicago : Callaghan and Company, 1896, I, pp.415-417.至此，實用主義法學范式開始由以理性為核心向司法中心主義過渡。

雖然在霍布斯的自然法理論中，法律是“主權者的命令”，即使主權者制定了邪惡的或?qū)Ｖ频姆?，這也未給予人民以不遵守這些法律的權利；對政府惡行的唯一制裁，就是使統(tǒng)治者遭受“永恒死亡的痛苦”，而不得幸福地來生[注]顯而易見，霍布斯所持的是國內(nèi)法至上的觀點，在他的法學理論中，自然法不過是主權者的道德指南，國內(nèi)法規(guī)范才是人民不可逾越的行為規(guī)范。他的這些觀點分散在其論著Leviathan, London : Penguin Group, 1968.和Elements of Law, ed. by F. Tonnies, Cambridge : University of Cambridge Press, 1928.之中。。在盧梭那里，法條主義法學由以法律為最高權威轉(zhuǎn)向以立法權為最高權威，在他的政治方案中，立法權高于其他兩權。布萊克斯通的名著《英國法論》產(chǎn)生時，議會至上原則已然戰(zhàn)勝了柯克的司法至上論，標志著立法中心主義在法條主義法學理論中得到確立，同時在《英國法論》中得到鞏固：布萊克斯通明確承認，沒有任何權利能夠阻止議會頒布與自然法相違背的法律。議會的權力是絕對的和不受控制的。而法官不過是法律的“神諭宣示者”，其創(chuàng)造性作用被人為降低[注]William Blackstone, Commentaries on the Laws of England，Vol. 1, Chicago : University of Chicago Press, 1979, pp.142-183.。

在德國，以康德為代表的先驗唯心主義者將法律視為全體人民的聯(lián)合意志，而審判權則是根據(jù)法律判定每個人的“應得”的法權，但審判權無權審查法律的有效性。目前現(xiàn)存的立法權應當?shù)玫椒?，人民對最高立法本身的反抗，永遠必須被設想為違法的，甚至被設想為摧毀整個合法的憲政的[注]Immanuel Kant, Foundation of the Metaphysics of Morals, Trans. by L. W. Beck, New York : Macmillan, 1959, pp.433-434.。而以薩維尼為代表的歷史法學派則走上了實用主義道路，認為在一個先進的法律制度中，法學家、律師特別是法官等法律職業(yè)者階層對于法律制度的建構(gòu)起著積極地作用，他們更多地是人民的受托人和“被授權對法律進行技術處理的社會精神的代表……?！盵注]何勤華.西方法律思想史[M].上海：復旦大學出版社，2005.163.以薩維尼為代表的歷史法學派的實用主義法學在美國得到了庫欣的宣揚和傳播，并在卡特那里得到進一步的發(fā)展，卡特反對當時紐約州制定全面的民法典。他指出，由于法典需要解釋和補充，因而，法典仍然是法官制定的法律……[注][美]E·博登海默.法理學——法哲學及其方法[M]. 鄧正來譯.北京：法律出版社， 2004. 98-99.。

二、規(guī)范主義范式下法理學的范疇

與報應主義法律思想將法律視為報復的工具相左，規(guī)范主義法學將法律視為社會成員的行為規(guī)則和依據(jù)，實用主義和法條主義分裂的實質(zhì)在于實現(xiàn)法律功能的路徑選擇相異。法條主義者認為，法律是神或主權者意志的表現(xiàn)，立法權至上，實現(xiàn)法律功能的主要途徑在于制訂詳盡的、完善的法律作為社會行為規(guī)范和準則，法典化是其題中應有之義。而實用主義者視法律為神或立法者的理性選擇。基于立法者的有限理性，法官的自由裁量權在實現(xiàn)法律功能中扮演至關重要的角色，應以法官的職業(yè)理性彌補立法者的經(jīng)驗理性缺陷，一個顯著表現(xiàn)即為司法審查制度的確立，司法權構(gòu)成對立法權的監(jiān)督，以免立法權的恣意。與此相應，在研究方法和學科理論領域，法條主義專注于立法的科學性，價值取向不外乎社會秩序和公平正義。而實用主義則追求法律關系中主體權利義務的衡平，價值取向集中于裁判的公平正義。

由此，實用主義和法條主義的分裂并未動搖規(guī)范主義范式的根本，況且，在歷經(jīng)10多個世紀的反常和危機后，規(guī)范主義法學研究者共同體從功利主義者開始即走向了一條相互妥協(xié)和融合的進路[注]此種妥協(xié)和融合主要表現(xiàn)為實用主義者和法條主義者對法律為理性或意志界定的折衷化，立法權和司法權并重，強調(diào)法律至上的同時，承認法官對個案的自由裁量權和法律職業(yè)者階層在法律價值取向中發(fā)揮的能動作用。邊沁的功利主義思想似乎為法條主義和實用主義的交融開了先河，此后的分析實證主義和社會學法學步其后塵，推動法條主義和實用主義的折衷化，企圖尋找兩者某種衡平，重組統(tǒng)一的規(guī)范主義法學研究范式。后來者奧斯丁、凱爾森、哈特、德沃金、韋伯、埃利希、龐德、卡多佐、霍姆斯、弗蘭克、盧埃林和弗蘭克對此貢獻頗大。參見蔣云貴.法律風險理論與法學、風險學范式及其實證研究[M].北京：中國政法大學出版社，2015.161-174.。整個規(guī)范主義法學范式反常和危機時期，無論法條主義還是實用主義法學理論，法律仍然被界定為人所制定的實在意義上的法，法律關系依然是這一法學范式研究的基石；法律規(guī)則及其結(jié)構(gòu)依然是法律的基本概念；法律的功能依然是以秩序為中心，兼顧公平正義；價值分析和實證分析依然是法學研究的主要方法。這些構(gòu)成了規(guī)范主義范式下法理學研究的基本范疇。

首先，奧斯丁將法界定為由人制定的實質(zhì)意義上的法。這類法，是人們徑直而且嚴格地使用“法”一詞所指稱的規(guī)則，其構(gòu)成了普遍法理學的真正對象，以及特定法理學的真正對象[注]〔20〕〔23〕[英]約翰·奧斯丁.法理學的范圍[M].劉星譯. 北京：中國法制出版社， 2002.10.17.19-20.。從法的本質(zhì)上看，他認為，所有“法”或“規(guī)則”都是命令。準確意義上的法或規(guī)則，都是一類命令〔20〕。羅斯科·龐德認為作為權威性律令體系的法律，無論是立法者、守法者、律師、法學家還是企業(yè)家，他們的不同觀點都能通過法官的立場得以統(tǒng)一，出于十分現(xiàn)實的目的，法官和法庭被期望服從法律規(guī)范并根據(jù)它作出判決，并且還要遵照通過權威性技術發(fā)展的法律推理的起點。因而，法律規(guī)范或法律推理的起點可以被當做是一種命令或威脅，或者被當做是一個行為規(guī)則，或是進行預測的基礎，而法律概念則可被視為一種事務性的“儀器”[注]羅斯科·龐德. 法理學(第二卷) [M].封麗霞譯. 北京：法律出版社， 2007.104-106.。分析法學一條法律就是一個規(guī)范的觀點與奧斯丁的一條法律就是一個命令的說法幾乎一致。凱爾森認為，法律規(guī)范指向兩種實體行為：強制制裁措施指向其違法行為的公民和將強制措施適用于違法行為的機關。法律規(guī)范的功能在于將一定制裁作為后果賦予某種條件，在這種條件中違法行為占主導地位[注]Kelsen, The Pure Theory of Law and Analytical Jurisprudence，Vol.55, Cambridge : Harvard Law Rev., 1941, p.45,58.。

可見，無論是法條主義抑或?qū)嵱弥髁x，本質(zhì)上并無二致：法律是社會行為規(guī)范,其核心在于“強制”和“命令”。這種行為規(guī)范確立了人與人之間的法律關系，即薩維尼所謂的法律規(guī)定的人與人之間的關系，后來在馬克思主義法學中進一步得到發(fā)展。前蘇聯(lián)通行的定義是：法律關系是法律在調(diào)整人們行為過程中形成的社會關系，即法律上的權利義務關系，主要由主體、客體和內(nèi)容三大要素構(gòu)成。該觀點強調(diào)法律是調(diào)整社會關系的依據(jù)，法律的內(nèi)容主要規(guī)定主體的權利義務，顯然屬于規(guī)范主義法學發(fā)展進路。

其次，規(guī)范主義法學特別重視法律規(guī)則及其結(jié)構(gòu)分析。從法律規(guī)則的構(gòu)成要素來看，有三要素說和二要素說，三要素說認為法律規(guī)則由假定、處理、制裁三部分構(gòu)成，奧斯丁在界定法理學范圍時提出的法律規(guī)則由命令、義務和制裁三要素構(gòu)成的觀點就與其如出一轍〔23〕，該說雖流傳久遠，但由于其內(nèi)在的缺陷而逐漸被學界邊緣化。二要素說是上世紀90年代在對三要素說批判的基礎之上興起的新觀點，它將法律規(guī)則結(jié)構(gòu)分為行為模式和法律后果兩部分。這與拉倫茲將法律規(guī)則分為構(gòu)成要件和法效果的觀點幾近一致[注]周永坤. 法理學——全球視野[M].北京：法律出版社， 2010.169.。不管三要素說還是二要素說，法律規(guī)則無外乎為人們設定行為模式和法律責任，是一種典型的規(guī)范主義法學思想。

第三，規(guī)范主義范式下法律的功能是以秩序為中心，兼顧公平正義。秩序是規(guī)范主義法學追求的核心價值，因為“秩序是指自然進程和社會進程中存在著某種程度的一致性、連續(xù)性和確定性。另一方面無序則表明存在著非連續(xù)性或無規(guī)則性的現(xiàn)象，亦即缺乏智識所及的模式”[注]〔26〕[美]E·博登海默.法理學——法哲學及其方法[M]. 鄧正來譯.北京：法律出版社， 2004. 227-228.261.?？梢?，法律規(guī)范與秩序相輔相成，有規(guī)范才有秩序，規(guī)范為秩序設定了進程規(guī)則性、一致性、連續(xù)性和確定性的模型。以秩序為中心，并非意味著可以罔顧公平正義，規(guī)范秩序的同時應當兼顧公平正義，某種程度上看，兼顧公平正義才能確保秩序正常。因而，公平正義亦為規(guī)范主義法學范式下法理學必須研究的對象。正是正義觀念，把我們的注意力轉(zhuǎn)到了規(guī)范大廈組成部分的規(guī)則、原則和標準的公正性和合理性之上。秩序，一如我們所見，所側(cè)重的不過是法律規(guī)范的形式結(jié)構(gòu)，而正義所關注的乃是法律規(guī)范的內(nèi)容，因而，正義的關注點可以被認為是一個群體的秩序或一個社會的制度是否適合于實現(xiàn)其基本的目標〔26〕。

第四，作為法理學重要范疇的法學研究方法論，實證分析和價值分析是規(guī)范主義法學的主要研究方法。作為規(guī)范主義法學主要研究方法的實證分析方法，不論是規(guī)范分析、社會調(diào)查還是歷史考察、經(jīng)濟分析，抑或邏輯分析，一直是法理學所推崇的研究方法[注]注釋法學派的主要研究方法就是規(guī)范分析，波斯納是經(jīng)濟分析集大成者，幾乎所有西方法學大家均使用歷史考察和邏輯分析。分別參見[英]約翰·奧斯丁.法理學的范圍[M].劉星譯. 北京：中國法制出版社， 2002. [美]羅斯科·龐德. 法理學(第二卷) [M].封麗霞譯. 北京：法律出版社， 2007. 參見[美]E·博登海默.法理學—法哲學及其方法[M]. 鄧正來譯.北京：法律出版社， 2004. [美]理查德·A·波斯納.法理學問題[M].蘇力譯.北京：中國政法大學出版社，2002. [英]丹尼斯·勞埃德. 法理學[M].許章潤譯. 北京：法律出版社， 2007.。而對于價值分析則存在分歧，如奧斯丁將立法學排除出法學領域，且將法學界定為“一般法理學”，故而他只承認實證分析而否認價值分析為法學研究方法。其實，從古希臘和古羅馬的法學思想開始，價值分析就作為法學研究的重要方法存在[注]蘇格拉底為自己確立了一項使命，即克服詭辯派的主觀主義和相對主義，并建立一套以那種在客觀上得到證明的價值理論為基礎的實質(zhì)性倫理體系。柏拉圖基本同意老師的觀點，并把他當做闡明他本人哲學的代言人。參見Ernest Barker，Greek Political Theory：Plato and His Predecessors，4th ed. London: Methuen & Co. ltd. 1951,pp.86-99. 而至古羅馬時期，從西塞羅到蓋尤斯、烏爾比安、保羅斯等法學家，幾乎一致認為，法律是“善良公正的藝術”，不正義的法律不具有法律的性質(zhì)，顯而易見，這是建立在價值分析基礎之上的。。此后一直是規(guī)范主義法學主要的研究方法，博登海默對其必然性做了非常全面的概述：價值判斷在法律制度中所起的主要作用在于它們被整合進了作為審判客觀淵源的憲法、法規(guī)和其他種類的規(guī)范之中。法官們在解釋這些淵源時，往往必須弄清楚它們得以頒布與認可所賴以為基礎的目的和價值論方面的考慮[注][美]E·博登海默.法理學——法哲學及其方法[M]. 鄧正來譯.北京：法律出版社， 2004. 528.。

三、正義論與法學范式進步

規(guī)范主義范式的反常和危機預兆著法學范式的進步，而正義論似乎為法學范式問題提供了另一解決方案[注]此處正義論是指現(xiàn)代意義上的分配正義，也就是19世紀末20世紀初，法學進入后規(guī)范主義時期后的主流正義理論，其實，早在古希臘時期，柏拉圖和他的學生亞里斯多德就提出了分配正義論，但主要指政治地位的分配，與資源和利益沒有任何關系。參見塞繆爾·弗萊施哈克爾.分配正義簡史[M].吳萬偉譯.譯林出版社，2010.6.，20世紀，自然法思想復興，法學的價值取向傾向突出，早期代表人物魯?shù)婪颉な┧防諒姆筛拍畛霭l(fā)，界分出了法律理念。認為法律理念乃是正義的實現(xiàn)，其終極目標在于實現(xiàn)“一個具有自由意志的人構(gòu)成的社會”的社會理想，要實現(xiàn)這種社會理想，立法者就必須堅持四條基本原則：(1)決不使一個人的意志內(nèi)容受制于任何他人的專斷權力。(2)每一項法律要求提出時必須使承擔義務的人能保有其人格尊嚴。(3)不得專斷地把法律共同體的成員排除出共同體。(4)只有在受法律約束的人可保有其人格尊嚴的前提下，法律所授予的控制權力才被認為是正當?shù)腫注]Stammler Rudolph,The Theory of Justice, Trans. by Isaak Husik, New York: The Macmillan Company, 1925, p.153, 161, 163.。施塔姆勒所持的正義就是法律規(guī)則要使個人目的與社會目標相和諧，也就是社會生活最完美的和諧。隨后，意大利法哲學家德爾·韋基奧和施塔姆勒一樣將法律理想從法律概念中析分出來，并認為，尊重人格的自主性乃是正義的基礎[注]Del Vecchio, Philosophy of Law, Trans. by T. O. Martin, Washington: Catholic University of America Press, 1953, p.248,443.。如果說施塔姆勒和韋基奧的法律正義論側(cè)重于尊重法律關系主體人格的話，德國法哲學家古斯塔夫·拉德布魯赫則將法律正義轉(zhuǎn)向分配的正義：法律是人類共同生活的一般性規(guī)則的總和。法律的終極目標是實現(xiàn)正義，要求平等的人應當?shù)玫狡降鹊拇?，不同的人應根?jù)不同情況加以不同對待[注]不過，拉德布魯赫同時認為，堅持這個一般性原則必須解決兩個問題：一個是衡量平等與不平等的標準問題，另一個是平等的人和不平等的人所應當受到的特殊待遇問題。參見Gustav Radbruch, “Legal Philosophy”, in The Legal Philosophies of Lask, Radbruch and Dabin, Trans. by K. Wilk, Cambridge: Mass., 1950, pp.90-91.。拉德布魯赫的分配正義論在羅曼那里得到肯認，并將其分解成為自然法的兩項原則：“堅持正義、避免不正義”和“給予每個人以其應得的東西?！盵注]依據(jù)該兩項原則，羅曼認為，私有財產(chǎn)和繼承兩項制度必須被視為具有自然法性質(zhì)，而不問該兩項制度存在于那種社會形態(tài)或那種所有制形式下。參見Heinrich Albert Rommen, The Natural Law : a study in legal and social history and philosophy, New York: Arno Press, 1979, p.220.

葉·達班的正義理論幾乎成了法學范式轉(zhuǎn)換的里程碑，盡管他把正義界分為矯正正義、分配正義和法律正義[注]矯正正義旨在矯正被扭曲、破壞的法律關系，如在違約和民事侵權案件中適用違約金、損害賠償、返還財產(chǎn)等救濟方式使遭到破壞的法律關系恢復常態(tài)；分配正義要求確定集體成員應從集體得到什么，從立法上對權利、權力、榮譽和報酬等進行分配；而法律正義關注的是集體成員應該給予集體什么東西，即確定社會成員對整個社會的義務和責任。參見Jean Dabin, “General Theory of Law”, in The Legal Philosophies of Lask, Radbruch and Dabin, Trans. by K. Wilk, Cambridge: Mass., 1950, pp.443-450.。然而，從本質(zhì)上看，三種正義并無太大差異，均以分配為核心，主要差異僅在于分配對象和視角上的區(qū)分。矯正正義主要從微觀角度通過司法裁判對法律責任進行分配的正義。分配正義側(cè)重于通過立法全方位地在社會成員中對社會資源進行分配的正義，法律正義則是通過立法對社會成員的社會責任和社會義務分配的正義。達班的正義理論在拉斯韋爾和麥克杜格爾的“世界共同體”中得到實踐:在這個共同體中，以民主的方式分配價值的做法得到鼓勵和促進，一切資源都得以被最大限度的利用，保護個人尊嚴被認為是社會政策的最高目標[注]兩位論者對正義的基本要求便是法律調(diào)整和審判的目的在于使人們更為廣泛地分享價值。參見Lasswell and McDougal, “Legal Education and Public Policy”, 52 Yale Law Journal 203, (1943), p.212.。顯然，拉斯韋爾和麥克杜格爾的“世界共同體”就是一個合理分配資源和價值的藍圖，“共同體”的正義即為分配正義。亨利·西奇威克將正義界定為分配領域隱含在他確定的正義基本問題之中：“有沒有一些清晰的原則，我們可以據(jù)此創(chuàng)造出在人類中公平分配權利和特權、負擔和痛苦的理想模式？”[注]Sidgwick Henry, The Methods of Ethics, Introduction by John Rawls, Indianapolis IN: Hackett, 1981, p.274.也就是說，我們能夠而且可以進行這樣的分配，只是需要原則來指導分配過程。顯而易見，西奇威克認為正義主要關心的是分配問題，而非保護已經(jīng)分配的財產(chǎn)。

約翰·羅爾斯通常被認為是正義理論的集大成者。然而他也將正義的主題界定為分配的正義：“對我們來說，正義的主要問題是社會的基本結(jié)構(gòu)，或更準確地說，是社會主要制度分配基本權利義務，決定由社會合作產(chǎn)生的利益之劃分方式?！盵注][美]約翰·羅爾斯.正義論[M].何懷宏等譯.北京：中國社會科學出版社，1988.7.并在此基礎之上確定了正義的兩大基本原則。第一個原則：每個人對與其他人所擁有的最廣泛的基本自由體系相容的類似自由體系都應有一種平等的權利。第二個原則：社會的和經(jīng)濟的不平等應這樣安排，使他們(1)被合理地期望適合于每個人的利益；并且(2)依系于地位和職務向所有人開放[注]羅爾斯后來通俗地將這兩個基本原則表述為：所有的社會價值——自由和機會、收入和財富、自尊的基礎——都要平等地分配，除非對其中的一種價值或所有價值的一種不平等分配合乎每一個人的利益。參見約翰·羅爾斯.正義論[M].何懷宏等譯.北京：中國社會科學出版社，1988. 60-61.。依第一個原則，這些自由要求是一律平等的，因為一個正義社會中的公民擁有同樣的基本權利。因而無論自由抑或權利，無非是以自身行為從社會資源分配中獲得份額的資格或能力[注]以賽亞·伯林將自由分為消極自由和積極自由，消極自由回答“主體被允許或必須被允許不受別人干涉地做他有能力做的事，成為他愿意成為的人的那個領域是什么？”的問題。積極自由則回答“什么東西或什么人是決定某人做這個，成為這樣而不是做那個，成為那樣的那種控制或根源？”斯金納對伯林的觀點進行了肯定并做了進一步的論述：自由不能視為等同于自我掌控，而是自我實現(xiàn)。首要的是自我完善，正如伯林表達的那樣，處于自我的最佳狀態(tài)。參見Quentin Skinner, “The Isaiah Berlin Lecture: A third Concept of Liberty”, The British Academy, 21 November, 2001. 羅爾斯認為，自由總是可以參照三方面的因素來解釋的：自由行動者、自由行動者所擺脫的種種限制和束縛、自由行動者自由決定去做或不做的事情。參見[美]約翰·羅爾斯.正義論[M].何懷宏等譯.北京：中國社會科學出版社，1988. 199-200.孟德斯鳩則將自由等同于權利：自由是做法律所許可的一切事情的權利。參見[法]孟德斯鳩.論法的精神(上)[M].張雁深譯.北京：商務印書館，1961.154. 權利和自由一樣，通常被視為依自己意志行為和獲取資源和財富的資格或能力。參見[蘇聯(lián)]雅維茨.法的一般原理[M].朱景文譯.沈陽：遼寧人民出版社，1986 159. 又見Max Weber, The Theory of Social and Economic Organization, translated by A M Henderson and Talcott Parsons, New York :The Free Press and the Falcon’s Bring Press, 1947, p.152.。第二個原則是以第一個原則為基礎的收入和財富分配的原則。

縱觀20世紀以來正義理論發(fā)展簡史，至少存在以下幾個共性：(1)正義都被界定為社會分配領域，亦即正義即指分配正義；(2)正義首先指法律關系主體享有平等的自由和權利，這是公平獲取資源或利益分配的資格；(3)正義的內(nèi)容主要指公平分配資源和利益[注]在整個正義理論發(fā)展史中，各種正義理論中分配的對象都囿于資源、財產(chǎn)、職位、價值等，僅達班的矯正正義和法律正義將分配的對象擴展至責任和義務。。正義論向分配正義聚合表明，以分配正義為核心理念的法學共同體逐漸形成。隨著法學進入后規(guī)范主義時代，法條主義與實用主義之爭日趨緩和，兩者之間已沒有了往日的涇渭分明，分配正義此時似乎成了法律追求的最高價值取向，分配主義大有取代規(guī)范主義而成為法學新范式之勢。

事實上，人類立法史早已呈現(xiàn)規(guī)范主義向分配主義演變的進路。憲法的出現(xiàn)成了法律由規(guī)范主義向分配主義轉(zhuǎn)化的起點。1215年出臺的英國《大憲章》雖是封建主與國王較量的產(chǎn)物，然而歷經(jīng)多年的發(fā)展，卻成了一部不折不扣的分配正義宣言。從權利和義務到資源和風險再到利益和損失，英國《大憲章》均可尋覓到相應規(guī)則的表述。基于強度路徑依賴的軌跡，美國憲法亦遵循了英國《大憲章》的立法思路。憲法之外，普通法律承擔了更多的分配職能，諸如德國民法典，我國新出臺的民法總則、合同法、物權法，以及各國財稅法、信貸法、保險法等等[注]蔣云貴.法律風險理論與法學、風險學范式及其實證研究[M].北京：中國政法大學出版社，2015. 189-210.。

進入市場經(jīng)濟的高級階段，市場失靈帶來的各種危機不斷爆發(fā)，為預防和消弭危機，財政的宏觀調(diào)控職能不斷加強。首先表現(xiàn)為對社會資源的分配以實現(xiàn)資源的合理配置，主要集中在兩方面：首先，不僅在市場和國家之間合理配置資源，同時還要保證財政內(nèi)部資源的合理配置。其次，表現(xiàn)為通過自身活動進行社會范圍內(nèi)的收入再分配，縮減兩極分化現(xiàn)象，降低基尼系數(shù)，緩和社會矛盾，實現(xiàn)社會分配的相對公平。如實施財政轉(zhuǎn)移支付制度、個人所得稅累進征收制度，開征遺產(chǎn)稅、贈與稅，實施社會保障等。相應財政法的體系由原有的財政活動(實為國家的財政體制和財政職能劃分)、預算法、稅法為主體，轉(zhuǎn)變?yōu)橐载斦芾矸ā翌A算法、國有資產(chǎn)管理法、公債法、稅收法、轉(zhuǎn)移支付法、財政監(jiān)督法等為主體。其中稅法中帶有分配職能的法律如遺產(chǎn)稅法、贈與稅法不斷出現(xiàn)，國家預算法中的社會保障支付部分不斷增強。此階段，資源合理配置與財富最大化自然成為分配正義題中應有之義。

四、法學范式進步與法理學范疇演進

規(guī)范主義法學范式的反常和危機為范式革命提供了可能性[注]庫恩認為，反常導致科學發(fā)現(xiàn)的突現(xiàn)，危機則導致科學理論的突現(xiàn)。參見：托馬斯·庫恩. 科學革命的結(jié)構(gòu)[M].金吾倫等譯.北京：北京大學出版社，2012.44-65.，分配正義理論為法學范式革命提供了問題解決的思路。當人類社會全面進入法治社會，而法律為人們塑造的行為模式逐漸定性為人們的日常行為模式時，法律的規(guī)范功能必然削弱，分配功能突顯，法學范式革命必然發(fā)生，法學范式必然實現(xiàn)由規(guī)范主義向分配主義進步。而法學范式的進步必然帶來法理學范疇的演變，分配主義取代規(guī)范主義必然使法理學在法律基本概念和本質(zhì)、法律關系、法律規(guī)則及其結(jié)構(gòu)、法律的功能及法學研究方法等方面發(fā)生質(zhì)的變化。

首先，作為普遍法理學研究對象的“法”，再難以界定為“命令”，即使作為“規(guī)則”的性質(zhì)未變，其重心卻不再是人們的行為規(guī)范，而應作為對權利和義務、資源和風險、利益和損失進行分配的規(guī)則，這種演變路徑并非人類社會的“返祖現(xiàn)象”，而是對人類理想主義烏托邦的矯正[注]馬克思把人類社會分為三個階段：人的依賴性社會、物的依賴性社會和共產(chǎn)主義社會，在人的依賴性社會階段，除報應主義規(guī)則之外，相當一部分習慣作為人與人之間對基本生活資料分配的規(guī)則出現(xiàn)，法學向分配主義范式演變，并非返回至人的依賴性社會階段，而是對物的依賴性社會的一種適應，同時也是對包括空想社會主義等理想主義烏托邦的矯正，這個階段，是人類社會進化過程中的必經(jīng)階段。。在向分配主義范式進步的過程中，法律在一段時期仍將承擔人類行為規(guī)范之功能，但終將轉(zhuǎn)變?yōu)橹饕鳛閷嗬土x務、資源和風險、利益和損失進行分配的規(guī)則形式而存在。與此相應，分配主義范式下，法律關系主要表現(xiàn)為人們之間的權利和義務、資源和風險、利益和損失的分配關系，風險和損失正式成為法律關系的客體。

其次，法律規(guī)則及其結(jié)構(gòu)分析將發(fā)生變化。三要素中的制裁和二要素中的法律后果均屬法律規(guī)則中所指示的法律結(jié)果。然而現(xiàn)實中，人們行為即使符合某法律規(guī)則中的“行為模式”或“假定”和“處理”，并不一定會導致“法律后果”或“制裁”。比如刑事自訴案件中須有刑事自訴人控至法院，民事案件中須有原告起訴，方能發(fā)生某種“制裁”或“法律后果”。因此，法律規(guī)則中指示的并非法律結(jié)果，而僅為發(fā)生某種法律結(jié)果的可能性，若能以“法律風險”取代三要素說中的“制裁”和二要素說中的“法律后果”。“制裁”作為“假定”和“處理”的后果，以及行為模式與法律后果之間的聯(lián)系，是一種規(guī)范主義范式下因果關系的必然邏輯，而非作為分配依據(jù)的法律與其標的或?qū)ο笾g的關聯(lián)。

而對于既屬法理學基本范疇，又屬部門法學研究基本內(nèi)容的“法律責任”亦不可能作為分配依據(jù)的法律所指向的標的或?qū)ο螅浩湟?，法律責任是法律后果的一種，屬于否定性法律后果，是否定性法律后果的子概念。其二，現(xiàn)實生活中，違法行為并不必然導致不利法律后果，侵犯法定權利或違反法定義務者也不一定會承擔義務，充其量而言，只是導致承擔法律責任的可能性。其三，違法行為或侵犯法定權利、違反法定義務的行為不僅會導致承擔法律責任的可能性，還會導致行為目的不達和人身財產(chǎn)損失的可能性。

因此，分配主義范式下，唯有“法律風險”有緣粉墨登場，與作為分配依據(jù)的法律規(guī)則形成因果關系的邏輯關聯(lián)，這主要取決于其與法律后果和法律責任相區(qū)別的特征：首先，法律后果或法律責任是實然的，而法律風險只是應然的，但不必然發(fā)生；其次，兩者內(nèi)容存在差異，法律風險包含了法律后果或法律責任，以及否定性法律關系產(chǎn)生、變更和消滅，行為目的不達和人身財產(chǎn)損害的可能性；最后，法律風險屬于風險范疇，與作為分配規(guī)則的法律能形成邏輯聯(lián)系[注]所謂法律風險，實質(zhì)上就是指由法律規(guī)則向主體分配的風險。。

第三，分配主義范式下法律的功能將以秩序為中心、兼顧公平正義向以效益為中心、兼顧公平正義轉(zhuǎn)化。法律轉(zhuǎn)向以效益為中心在立法上集中體現(xiàn)在上世紀80年代美國“供給學派”的經(jīng)濟政策進入法律體系：大量減少商業(yè)稅、減少社會公益服務以及減少或放寬政府對私人經(jīng)濟活動的某些控制，以實現(xiàn)資源合理配置，提高資源的使用效率。在法學理論上，法律經(jīng)濟學派是以效益為中心的代言人，這一學派的著名代表人物波斯納認為，自由市場乃是增加社會財富的最佳手段，完全市場總的來說效率是高的，因此政府應盡可能地減少對市場運作的干預[注]〔48〕〔49〕[美]E·博登海默.法理學——法哲學及其方法[M]. 鄧正來譯.北京：法律出版社， 2004. 588-590.260-262.590.。波斯納指出，法律對財富的分配無非兩種結(jié)果：一種可能是促進“財富最大化”，這種情況堪稱法律對資源的合理配置；另一種只不過是促進財富在不同主體之間的流動，并不能實現(xiàn)“財富最大化”目標，甚或?qū)е仑敻粌r值減少，比如壟斷價格。實現(xiàn)“財富最大化”目標才是作為分配規(guī)則的法律功能所在[注][美]理查德·A·波斯納.法理學問題[M].蘇力譯.北京：中國政法大學出版社，2002. 441-489.。

分配主義范式下法律功能的另一個進路是公平正義內(nèi)涵的變化，正義有著一張普羅修斯似的臉，變化無常，隨時可呈不同形狀并具有極不相同的面貌。在不同的社會背景下，正義可能具有截然不同的含義。博登海默在論述法律對秩序的功能時認為，正義是一個群體的秩序或一個社會的制度是否適合于實現(xiàn)其基本的目標，但在論述法律對社會發(fā)展的功能時卻認為，滿足個人的合理需要和主張，并促進持續(xù)文明的社會生活所必需的生產(chǎn)進步和提高社會內(nèi)聚性的程度，才是正義的目標〔48〕。因而，分配主義范式下，如何合理分配資源，以實現(xiàn)“財富最大化”的目標，才是公平正義，亦即分配主義法學范式下，正義就是“資源合理分配”和“財富最大化”。

第四，分配主義范式下，法學研究方法——實證分析和價值分析亦將發(fā)生重心轉(zhuǎn)移。波斯納認為，法律規(guī)則及(更廣義上的)一般政治制度應當根據(jù)他們是否促進了“財富最大化”的標準予以評價，即看法律規(guī)則和制度安排是否有助于增加社會總財富〔49〕。羅爾斯則指出，正義的主要問題是社會的基本結(jié)構(gòu)，或更準確地說，是社會主要制度分配基本權利和義務，決定由社會合作產(chǎn)生的利益之劃分的方式[注][美]約翰·羅爾斯.正義論[M].何懷宏等譯.北京：中國社會科學出版社，1988. 7.。因而，無論實證分析還是價值評判，均應從以秩序為中心向以效益為中心轉(zhuǎn)移，研究的重點在于“資源合理分配”和“財富最大化”的實證分析和價值評判。

五、結(jié)語：演進之后的路

法理學范疇的演進，必然帶來法理學課程教學內(nèi)容的變化，首先，法理學對法律的本質(zhì)再難界定為強制或命令，抑或人們的行為規(guī)則，而法律關系更多的將表現(xiàn)為人與人之間的權利與義務、資源和風險、利益和損失的分配關系，風險和損失成為法律關系的一類新型客體。其次，在法律規(guī)則及其結(jié)構(gòu)分析中，必然引進新的構(gòu)成要素——法律風險，而且必將對法律后果、法律責任及法律風險進行區(qū)分。同時，在法理學教學內(nèi)容中，法律風險管理或許將成為法理學的重要內(nèi)容，甚或因此而產(chǎn)生法理學與管理學的交叉學科——法律風險管理學。第三，法理學對法律功能的分析主要集中于“資源合理分配”和“財富最大化”。于是法學與經(jīng)濟學出現(xiàn)了融合的契機，法理學中是否要增添法律的經(jīng)濟分析內(nèi)容，抑或法律經(jīng)濟學是否作為獨立交叉學科出現(xiàn)？此外，正義的內(nèi)涵亦將由秩序正義為核心轉(zhuǎn)變?yōu)榉峙湔x為核心，法律的真正價值在于由社會控制系統(tǒng)轉(zhuǎn)變?yōu)樯鐣峙涞南到y(tǒng)工程。最后，在法學研究方法上，一方面，無論是實證分析還是價值評判，終將以“資源合理分配”和“財富最大化”為目標；另一方面，系統(tǒng)工程方法在法律成為社會分配的系統(tǒng)工程之后，或許成為法學研究的第三種方法獨立存在。