張虎

【摘 要】互聯(lián)網行業(yè)由于其贏者通吃、勝者為王的特質，造成每個身處其中的企業(yè)都天生具有合并壟斷、一統(tǒng)天下的動機。與傳統(tǒng)的企業(yè)合并不同，參與合并的互聯(lián)網企業(yè)往往是所在領域數(shù)一數(shù)二的“王者”，這些巨頭實施類似的行為幾乎必將遭致反壟斷審查，但是在互聯(lián)網行業(yè)，國內外監(jiān)管者的態(tài)度都相當微妙。本文通過研究滴滴公司的系列合并案（包括滴滴快的合并、新滴滴與優(yōu)步中國合并），對研究互聯(lián)網企業(yè)相關市場的界定問題、互聯(lián)網企業(yè)營業(yè)額與經營者集中關系等重大問題進行了闡述和論證，結合當前國內現(xiàn)狀提出一些個人的見解與思考，希望對處于野蠻成長期的中國互聯(lián)網產業(yè)健康發(fā)展有所裨益。

【關鍵詞】互聯(lián)網；相關市場；經營者集中

一、滴滴公司系列合并案概述

國內的打車軟件，最令人熟知的無疑是滴滴打車和快的打車，這兩家公司也是國內網約車行業(yè)的開拓者，相關統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示，這兩款軟件的市場占有率達到恐怖的90%。依托騰訊和阿里巴巴，滴滴打車和快的打車展開了異常激烈的競爭，最明顯的就是自2014年開始的“燒錢大戰(zhàn)”，刷單補貼、約車補貼、約車返現(xiàn)等優(yōu)惠措施層出不窮。

2015年2月14日，滴滴與快的在情人節(jié)這天突然宣布戰(zhàn)略合并，其管理架構同樣出奇，少有的實行了聯(lián)合CEO制，兩家公司保留各自的品牌，保持業(yè)務的獨立性，平行發(fā)展，人員架構也不變。本次閃電合并在不經意間創(chuàng)造了幾個必將載入史冊的大事件：滴滴與快的的合并直接將其他的并購案甩出幾條街，與其相比，優(yōu)酷土豆的合并、美團與大眾點評的合并簡直弱爆了；二是在不到一個月的時間內誕生了一家中國綜合實力排名前十的互聯(lián)網公司；三是得到了背后巨額資本的支持。

事情遠沒有到此結束，就在滴滴與快的閃電合并后一年多的時間，2016年8月1日下午，網約車行業(yè)再爆重磅消息，合并后的新滴滴公司胃口大開，將合并的矛頭直指國際網約車巨頭——優(yōu)步中國，與傳統(tǒng)行業(yè)的掙扎抗爭不同，優(yōu)步中國看不到絲毫反抗的跡象，反倒是主動示好，不僅優(yōu)步中國全盤滴滴化，就連其股東也與滴滴的股東交叉任命：Uber持有滴滴5.89%的股份，享有17.7%的經濟權益，優(yōu)步中國的其余中國股東享有2.3%的經濟權益。

在滴滴快的合并后的第三天，易到公司馬上揮起法律的大旗向反壟斷局、國家發(fā)改委價格監(jiān)督檢查與反壟斷局舉報，新聞發(fā)言人沈丹陽2015年2月16日首次對這一敏感事件進行回應：“目前暫未收到關于滴滴快的打車相關交易的經營者集中申報。”

二、網約車行業(yè)相關市場界定

按照我們樸素平和的認知，有可能成為網約車行業(yè)中的相關市場的產品，除了滴滴、快的、優(yōu)步、易到、神舟租車這些平臺公司，還可能有出租車、公交車、地鐵、輕軌、自行車、私家車，甚至包括步行，亦或攜程、去哪兒網、12306官網也有可能。

假定壟斷者測試也即SSNIP測試方法是當今最流行的測試相關市場的方法，根據(jù)該方法，合并后的滴滴（估且稱之為“新滴滴”）提價，可以確定用戶和網約車的數(shù)量都會相應減少，本案中臨界損失如何計算不做討論，我們只探討兩種結果：一是如果提價后實際損失大于了臨界損失，那么新滴滴的相關市場就要擴大，擴大到何種程度，傳統(tǒng)的出行業(yè)務包括出租、地鐵、公交、甚至步行都可以算在內，此種情況下，基本可以認定新滴滴不存在壟斷，因為它并未減少總體福利。二是如果提價后實際損失小于臨界損失，那么新滴滴的相關市場就不需要擴大，新滴滴本身就構成了一個封閉的相關市場，此時就涉嫌壟斷。

所以新滴滴相關市場的界定與提價的多少和用戶轉向的數(shù)量有直接的關系，反壟斷機構對這個兩個關鍵變量的確認，將直接決定新滴滴是否涉嫌壟斷。自2016年8月1日滴滴優(yōu)步合并后，滴滴平臺的價格已經明顯提升，用戶使用參數(shù)也不是什么高度商業(yè)機密，商務部對此開展調查不會存在什么技術性難度。反倒是易到等舉報者或潛在的反壟斷起訴原告，在舉證時將面臨相當大的困難。

三、網約車營業(yè)額與經營者集中問題

根據(jù)易觀2016Q2公布的數(shù)據(jù)，中國專車市場，滴滴出行占據(jù)70%的份額，優(yōu)步中國占據(jù)17%的份額，二者相加占據(jù)了87%以上的份額，在更細分的快車市場，份額則接近100%。根據(jù)中國《反壟斷法》規(guī)定，市場份額超過50%就可能構成壟斷。滴滴與優(yōu)步在合并前，就已經各自對外宣布自己市場占有率接近或超過50%，合并后的企業(yè)成為業(yè)內一把手已是不爭的事實，這一點，連當事方都不會懷疑和否認，也就是說滴滴在移動出行市場的支配力超越了國內任何一家企業(yè)。對世界上的任何一個國家來說，都有充足的法理基礎把這樣的企業(yè)拉到反壟斷法的顯微鏡下來照上一照。

更進一步說，基于網絡效應的存在，網約車交易量比營業(yè)額更重要，消費者更愿意使用用戶數(shù)量多的網絡產品，在這樣的平臺內，選擇更多、價格更優(yōu)惠、買起來也更為放心。淘寶每年的雙11狂歡，一小時突破多少億大關，其實指的就是交易額而非營業(yè)額。那么問題來了，當互聯(lián)網平臺企業(yè)一邊以海量交易額、交易量來跑馬圈地、大做宣傳，一邊又以營業(yè)額虧損為由來規(guī)避監(jiān)管時，以營業(yè)額為標準來界定經營者集中申報究竟還剩多少合理性和可操作性，我國《反壟斷法》審查互聯(lián)網企業(yè)經營者集中亟需新的理論支撐。

四、經營者集中事先審查面臨的困境與對策

在實務中，我們國家反壟斷法執(zhí)法機構要想對互聯(lián)網企業(yè)經營者集中進行規(guī)制，還面臨相當大的困難，主要表現(xiàn)在以下幾個方面：技術多變帶來不穩(wěn)定性，在這樣一個殘酷的事實面前，市場占有率多少已經沒有實際的意義，如果過多的干預，不符合國家鼓勵高新技術企業(yè)發(fā)展的初衷。但是如果放任不管，任其野蠻生長，這些企業(yè)即會運用已有的哪怕稍縱即逝的壟斷地位，不打壓競爭對手或潛在對手，因為資本的天性是擴張，擴張幾乎是資本與技術結合的必然結果，如何保持監(jiān)管與促進的協(xié)調，是全世界政府都面對的一個難題。筆者提出以下建議：

一是堅持形式審查與實質審查相結合的監(jiān)管思路。我們當年學習反壟斷法的美國和歐盟，他們對占據(jù)市場支配地位的互聯(lián)網企業(yè)采取了相當程度的寬容，同時又密切關注這些巨型企業(yè)的一舉一動，并賦予私人起訴相當大的自由度，一旦發(fā)現(xiàn)出現(xiàn)濫用市場地位的行為或可能，馬上會界入調查，而這些惡名一旦被坐實，其處罰尺度之大、威懾效果之好也著實值得我們好好學習。比如歐盟對違規(guī)企業(yè)，可以每日征收不超過企業(yè)上一營業(yè)年度日均銷售額5%的罰款。

二是將有關互聯(lián)網企業(yè)指導案例編入《相關市場界定指南》。我國的《反壟斷法》誕生于2008年，十年過去了，互聯(lián)網市場早已經發(fā)生了天翻地覆的變化，彼時一些理念早已落伍和被淘汰，包括營業(yè)額在內的界定指標已經嚴重脫離行業(yè)現(xiàn)實。雖說法律的修改總是落后于實踐的發(fā)展程度，但是《國務院反壟斷委員會關于相關市場界定的指南》完全可以根據(jù)現(xiàn)實發(fā)展的需要進行修訂和改進，特別是近些年發(fā)生的“3Q”案、“高通標準必要專利”案這樣經典的案例完全可以寫入《指南》。

三是堅持公平優(yōu)先的《反壟斷法》執(zhí)法理念。美國包括歐盟在互聯(lián)網企業(yè)出現(xiàn)壟斷行為時會毫不猶豫地啟動調查，特別是當一家企業(yè)的行為嚴重影響到國內消費者福利的時候，當局肯定會該出手時就出手。我國反壟斷法關于經營者集中的兜底性條款具有高度相似性，也難怪有人認為我國的反壟斷法是大量借鑒西方的產物，遺憾的是，我們借鑒了西方的形式，對于歐盟保護競爭、公平優(yōu)先于效率的立法初衷和執(zhí)法理念卻未得真諦，這是我們需要好好加強的地方。

【參考文獻】

[1]李昌麒.經濟法學[M].北京：法律出版社，2014.

[2]孔祥俊.反壟斷法原理[M].北京：中國法制出版社，2012.