齊偉　徐子強(qiáng)

摘要：偵查機(jī)關(guān)在初查階段收集提取電子數(shù)據(jù)的權(quán)利，本文以初查階段電子數(shù)據(jù)收集與使用的相關(guān)規(guī)定為切入點(diǎn)，分析收集提取電子數(shù)據(jù)與立案前禁止采取強(qiáng)制性偵查措施原則的沖突，提出初查階段電子數(shù)據(jù)收集使用的適用準(zhǔn)則及必要限制。

關(guān)鍵詞：電子數(shù)據(jù)；初查階段；適用；限制

中圖分類號：D925.23文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：2095-4379-（2017）35-0051-01

作者簡介：齊偉（1983-），男，遼寧海城人，沈陽工業(yè)大學(xué)文法學(xué)院，講師；徐子強(qiáng)（1993-），男，遼寧營口人，沈陽工業(yè)大學(xué)文法學(xué)院，碩士研究生。

2016年9月20日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部聯(lián)合下發(fā)《關(guān)于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數(shù)據(jù)若干問題的規(guī)定》（以下稱《規(guī)定》），對電子數(shù)據(jù)的收集與提取、移送與展示以及審查與判斷做出了相關(guān)規(guī)定，對于指導(dǎo)規(guī)范刑事案件證據(jù)的收集與使用具有積極作用。

一、初查階段電子數(shù)據(jù)的收集與提取

《規(guī)定》在立法層面明確了初查階段收集使用電子數(shù)據(jù)的合法性，這是偵查機(jī)關(guān)在偵辦職務(wù)犯罪案件、經(jīng)濟(jì)類犯罪等案件的初查過程中對電子數(shù)據(jù)的突破性建設(shè)成果，但同時(shí)也存在一定的立法缺陷。因?yàn)榱盖暗某醪殡A段即可收集、使用相關(guān)涉案電子數(shù)據(jù)，[1]可能包含眾多涉及個(gè)人財(cái)產(chǎn)權(quán)與隱私權(quán)內(nèi)容的數(shù)據(jù)。結(jié)合《規(guī)定》對電子數(shù)據(jù)定義、范圍的規(guī)定，在初查階段允許收集、提取電子數(shù)據(jù)，實(shí)際上已包含大量的權(quán)利干涉型取證行為。因此，對偵查機(jī)關(guān)初查階段收集電子數(shù)據(jù)的有必要做出必要的限制。[2]

二、初查中收集使用電子數(shù)據(jù)與刑事訴訟法基本原則的沖突

（一）刑事初查制度及其弊端

初查制度作為我國一項(xiàng)重要刑事訴訟制度，是偵查機(jī)關(guān)準(zhǔn)確判斷案件線索并查找相關(guān)證據(jù)證明案件事實(shí)是否符合立案條件的調(diào)查制度。初查既能妥善處理案件立案需要，同時(shí)有助于彌補(bǔ)刑事訴訟法程序規(guī)定的欠缺之處。但初查制度在實(shí)踐中存在的初查證據(jù)是否具有證據(jù)能力和初查程序侵犯公民權(quán)利等問題，嚴(yán)重影響了該制度對刑事訴訟程序法治功能發(fā)揮。[3]

（二）立案前禁止采取強(qiáng)制偵查原則以及權(quán)利本位原則

權(quán)利本位原則要求以保護(hù)合法的權(quán)利為首要目標(biāo)，《規(guī)定》中將“手機(jī)短信、電子郵件、即時(shí)通信、通訊群組等網(wǎng)絡(luò)應(yīng)用服務(wù)的通信信息；用戶注冊信息、身份認(rèn)證信息、電子交易記錄、通信記錄、登錄日志等信息……”認(rèn)定為電子數(shù)據(jù)信息。但初查階段收集提取如通話記錄、聯(lián)系人記錄以及銀行交易記錄等電子數(shù)據(jù)的行為可能在某種程度的上造成對公民權(quán)利的干涉。[4]

（三）缺乏限制性規(guī)范的任意性偵查

考慮到初查階段收集與使用電子數(shù)據(jù)的效益價(jià)值以及我國《刑事訴訟法》的其他相關(guān)基本原則規(guī)定，調(diào)取電子數(shù)據(jù)相關(guān)資料應(yīng)作為任意偵查，而非視為對當(dāng)事人權(quán)利強(qiáng)制實(shí)施的強(qiáng)制偵查。初查采任意偵查方式，雖然規(guī)定明文規(guī)定不得妨礙初查對象的人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)、住宅權(quán)及通信自由和秘密權(quán)，但其一般隱私權(quán)可能受到干涉。

三、完善初查階段收集提取電子數(shù)據(jù)的建議

（一）明確初查階段電子數(shù)據(jù)收集使用的適用準(zhǔn)則

根據(jù)《刑事訴訟法》及相關(guān)司法解釋，按照強(qiáng)制偵查與任意偵查的標(biāo)準(zhǔn)以及特點(diǎn)，對不同類型的電子數(shù)據(jù)進(jìn)行分類，保障當(dāng)事人重要權(quán)利在初查階段免受侵犯。（1）初查階段不得實(shí)施通信監(jiān)控和提取含有個(gè)人隱私信息的電子數(shù)據(jù)；（2）初查中經(jīng)當(dāng)事人同意或通過調(diào)取證據(jù)通知書提取證據(jù)，證據(jù)持有者應(yīng)當(dāng)向辦案人員提供；（3）初查階段凍結(jié)電子數(shù)據(jù)需以不妨礙所有人的數(shù)據(jù)活動以及正常工作生活為要件。[5]

（二）完善電子數(shù)據(jù)收集與使用與上位法的立法銜接

電子數(shù)據(jù)的收集與使用要堅(jiān)持下位法不得突破上位法的法治原則，堅(jiān)持在《刑事訴訟法》框架內(nèi)理解、執(zhí)行電子數(shù)據(jù)證據(jù)規(guī)定。在初查階段不得采取妨礙公民人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)利的方法收集、提取電子數(shù)據(jù)；對于具有通信監(jiān)控性質(zhì)和秘密搜查性質(zhì)的電子數(shù)據(jù)提取，應(yīng)當(dāng)作為技術(shù)偵查作嚴(yán)格的程序管理。

（三）明確《規(guī)定》中關(guān)于初查階段收集提取電子數(shù)據(jù)的限制

《規(guī)定》賦予了偵查機(jī)關(guān)對特殊刑事案件初查階段的電子數(shù)據(jù)收集使用權(quán)限，但缺乏相應(yīng)的限制，這會導(dǎo)致實(shí)踐中的操作違法。對此，要盡快出臺相關(guān)解釋，對電子數(shù)據(jù)收集、提取中需要取證措施納入技術(shù)偵查管理做出明確規(guī)定，對初查過程中可以采用的電子數(shù)據(jù)收集、提取方法做出明確規(guī)定，以防止實(shí)踐中各行其道乃至濫用權(quán)力。

[參考文獻(xiàn)]

[1]龍宗智.尋求有效取證與保證權(quán)利的平衡——評“兩高一部”電子數(shù)據(jù)證據(jù)規(guī)定[J].法學(xué)，2016（11）.

[2]陳永生.電子數(shù)據(jù)搜查、扣押的法律規(guī)制[J].現(xiàn)代法學(xué)，2014（05）.

[3]李學(xué)軍，朱夢妮.電子數(shù)據(jù)認(rèn)證問題實(shí)證研究[J].北京社會科學(xué)，2014（09）.

[4]古芳.論刑事訴訟中的電子數(shù)據(jù)[J].中國司法鑒定，2013（02）.

[5]王志剛.論電子數(shù)據(jù)提取筆錄的屬性與適用[J].證據(jù)科學(xué)，2014（06）.