文◎王安峰 趙梅梅

*浙江省杭州市人民檢察院公訴一部檢察官［310000］

淘寶代運營，顧名思義，就是淘寶商家把店鋪日常經(jīng)營、管理、營銷、推廣的工作委托給專業(yè)的淘寶代運營公司，由具備豐富的開店經(jīng)驗，并經(jīng)過嚴格培訓的淘寶運營人員為賣家全天候經(jīng)營淘寶網(wǎng)店，有效地提高網(wǎng)店的成交量，快捷、專業(yè)、安全地提升店鋪的核心競爭優(yōu)勢，賣家把店鋪委托給專業(yè)的淘寶代運營公司后，只需負責發(fā)貨等簡單的工作，其他工作都由代運營公司負責。

實踐中，由于激烈的市場競爭，淘寶代運營公司也出現(xiàn)了一些偏離正常軌道的現(xiàn)象。公司利用帶有夸大成分的廣告吸引大量的客戶購買服務套餐，致使服務的內(nèi)容嚴重超過公司的運營能力，造成服務套餐的內(nèi)容無法實現(xiàn)，使客戶受騙。對于這種“淘寶代運營”的行為如何準確地定罪量刑，我們不妨以本案的相關(guān)事實與證據(jù)為例，重點厘清以下幾個問題。

一、罪與非罪：是否構(gòu)成詐騙類犯罪

認定淘寶代運營行為是否構(gòu)成詐騙類犯罪，必須全面審查公司與客戶所簽訂的服務合同，根據(jù)合同義務履行的狀況來判斷非法占有目的。具體到本案中，就是要從以下兩方面準確判斷：

（一）主合同義務實際的履行狀況，即賣家的訂單量是否能真的增加，店鋪的信譽是否能得到提升

如果已經(jīng)履行了合同主要義務，那么行為人只是一個夸大宣傳的行為，而如果沒有履行主要義務，那么應當認為行為人主觀上具有非法占有目的。而判斷是否屬于合同的主要義務，要從合同訂立的目的來看。具體到淘寶店鋪，客戶支付錢款簽訂代運營合同，其目的是有一個能夠正常運營、達到一定知名度、有客戶來購買的店鋪。因此代運營公司能否實現(xiàn)上述目的，成為判斷公司是否履行合同主要義務的標準。

首先，A公司裝修店鋪是使用淘寶上的免費模版，上架的產(chǎn)品也是從網(wǎng)上下載的流量包，千篇一律，不可能通過店鋪風格和特色吸引客戶。

其次，從實際銷售的產(chǎn)品看，是可以從其他網(wǎng)站上購買的，產(chǎn)品在淘寶缺乏競爭力，也不可能通過質(zhì)優(yōu)價廉的產(chǎn)品提高真實的訂單量。

再次，從刷單的角度看，本案中，A公司的銷售人員遠遠多于服務人員，銷售人員不斷將客戶拉進來，加之淘寶公司本身對于刷單也有嚴格的監(jiān)管，故少量的服務人員根本無法滿足大量客戶的刷單要求。

（二）從公司現(xiàn)在及未來發(fā)展情況，即代運營公司是否具有實際履行合同主要義務的能力

對合同履行能力的認定，要做擴大解釋，企業(yè)自身沒有履行能力，但可以從市場上獲得替代履行的，也應該認定為有履行能力。

首先，從客戶繳納的服務費的用途看，除用于低廉的服務成本外，其余均用于支付員工工資、公司的日常經(jīng)營支出及股東分紅等方面，客戶繳納的服務費成為公司獲利的主要來源，從長期發(fā)展的角度看，公司也不可能提高自身的履約能力。有觀點認為，代運營公司提供的是服務，主要依靠人力，智力、經(jīng)驗的成本不低，因此代運營公司所支付的員工工資，實際上就是一種服務成本的投入，故不能以裝修成本過低等就推定代運營公司有詐騙的故意。［1］在本案中，A公司所雇傭的僅僅是普通的社會應聘人員，他們并不具有相關(guān)運營淘寶店鋪的經(jīng)驗，客服人員所提供的也是十分簡單的服務，所謂通過人的智力和經(jīng)驗為客戶提供優(yōu)質(zhì)的服務也根本無從談起。所以A公司所支付的客服人員工資僅僅是其犯罪所必須支付的成本，而非其為客戶提供優(yōu)質(zhì)服務所支出的人力成本。

其次，從公司的人員配比情況看，即使公司長時間經(jīng)營下去，也不可能具有履行合同主要義務的能力。一般的淘寶代運營公司中的銷售人員遠多于客服人員，少量的客服人員不可能完成為大量客戶服務的工作。至案發(fā)時止，本案已經(jīng)有1萬多名客戶簽訂了代運營合同，以公司客服人員的數(shù)量根本不可能完成為這么多客戶同時服務的任務，且公司內(nèi)部也沒有如何應對這么多客戶的其他備用方案。相反的，在A公司因為大量投訴信譽降低，無法繼續(xù)經(jīng)營時，公司股東則通過注冊新公司的方法繼續(xù)招攬客戶，可見各犯罪嫌疑人只是希望通過公司來騙取客戶的資金，而非通過公司經(jīng)營來實現(xiàn)合同的目的。［2］

二、定罪人員的范圍

一般淘寶代運營公司的人員分為三大組成部分：一是公司的股東，各有分管；二是公司業(yè)務員，主要是通過微信和客戶取得聯(lián)系介紹公司的情況，后期和客戶簽約；三是公司客服人員，主要負責裝修網(wǎng)絡(luò)店鋪、宣傳推廣、提升信譽等。對于各層次人員能否認定為詐騙罪，應當依據(jù)各犯罪嫌疑人工作時間、所處地位等的不同，進而產(chǎn)生對于公司經(jīng)營流程的認知不同，具體分析每一層次的人員是否構(gòu)罪的問題。

從在公司中所處的地位看，股東設(shè)立公司的經(jīng)營模式，制定服務合同的內(nèi)容和話術(shù)，招聘公司職員，并全面了解公司的整體運營情況，其應當能夠認識到依據(jù)公司所設(shè)定的經(jīng)營模式、流程是不可能完成與客戶簽訂的合同中所約定的內(nèi)容。從客戶所支付的服務費的用途看，除用于支付員工工資及公司日常經(jīng)營支出外，其余大部分用于股東分紅，而非為客戶實現(xiàn)合同目的而支出，故資金的分配模式也說明股東主觀上應當知道無法完成公司對客戶的承諾。從公司對投訴的處理方式看，在原有公司無法繼續(xù)經(jīng)營下去時，股東們則通過注冊新公司的方法繼續(xù)實施原來的詐騙行為，故從公司頻繁更名等情況看，股東只是希望通過公司來詐騙客戶的服務費，而非通過公司經(jīng)營來實現(xiàn)合同目的。

對于公司的業(yè)務員，要根據(jù)他們工作的時間、所擔任的職務以及在銷售時是否使用化名等進行分析，綜合判斷他們的主觀是否具有詐騙的故意。對于那些入職時間在1年以上，且從事過銷售組長的工作，并在銷售時使用化名的業(yè)務員，他們應當對于公司的銷售方式及加盟后能否實現(xiàn)合同目的的情況有清晰的認識，可以認定他們主觀上明知公司的經(jīng)營方式不可能實現(xiàn)服務合同的內(nèi)容，具有非法占有目的，可以以詐騙的共同犯罪認定。而對于入職時間較短，難以從工作時間的角度判斷主觀明知的業(yè)務員，則需要具體分析每一名業(yè)務員的工作情況進而作出判斷。

從工作職責上看公司的客服人員，沒有實際參與前期使用虛假的話術(shù)本、夸大公司的服務質(zhì)量等吸引客戶與公司簽約的行為，他們主要負責服務合同內(nèi)容的具體實施，故從這一角度看，他們應當明知少數(shù)的客服人員不可能完成大量的服務合同內(nèi)容，可以考慮以詐騙的共同犯罪認定。客戶是否與公司簽約支付服務費，是認定詐騙行為的關(guān)鍵，并不因客服人員的工作職責而有所改變，故從這一角度來說，客服人員的行為對整個犯罪活動所起的作用較小，且客服人員是按月領(lǐng)取固定工資，而不像業(yè)務員一樣從客戶支付的資金中按比例提成，在具體處理方式上要與業(yè)務員區(qū)別對待。

三、犯罪數(shù)額的認定方式

淘寶代運營案件的犯罪數(shù)額一般是以公司與客戶所簽訂的所有服務合同的價款總額予以認定。實踐中，有觀點認為，涉案公司提供了店鋪裝修、產(chǎn)品上架、一件代發(fā)、推廣宣傳及“刷單”等服務，需要支出一定的成本，應當從犯罪數(shù)額中扣減。筆者認為，一方面涉案公司提供的所謂“服務”花費成本較低，故該成本是否扣減并不對各犯罪嫌疑人的量刑產(chǎn)生影響，且實際上該部分成本也難以一一計算，扣減數(shù)額存在認定上的困難；另一方面該成本系犯罪嫌疑人為詐騙活動能夠長期持續(xù)所支出的必要的犯罪成本，也可以不予扣減。

還有觀點認為，一部分客戶簽訂代運營合同后不久公司就被公安機關(guān)立案偵查了，故無法判斷該部分合同能否得到履行，該部分合同金額應當從詐騙數(shù)額中剔除。筆者認為，經(jīng)過前文的分析，按照公司現(xiàn)有的經(jīng)營模式，即使公司持續(xù)經(jīng)營下去也不可能完成合同的主要義務，故該部分合同金額應當一并認定為詐騙數(shù)額。

此類案件涉案嫌疑人人數(shù)眾多，層級復雜，各自地位和作用也不完全相同，故在認定每一名犯罪嫌疑人犯罪數(shù)額時要依據(jù)不同的情況區(qū)別對待。2017年11月22日，浙江省高級人民法院、浙江省人民檢察院、浙江省公安廳聯(lián)合印發(fā)的《關(guān)于辦理“電商代運營”詐騙案件適用法律若干問題的會議紀要》中對代運營案件的數(shù)額標準有明確的規(guī)定，對于擔任公司股東、經(jīng)理、銷售主管的嫌疑人，涉案金額應當按照其組織、策劃、指揮、實施的詐騙總額計算。對于具體實施詐騙的業(yè)務員，涉案金額應當按照其實際參與的詐騙金額計算。對于從事會計、客服、美工等只領(lǐng)取固定工資的行政人員，可以認定為情節(jié)顯著輕微，不認為是犯罪。

淘寶代運營案件中，業(yè)務員和客服人員等，大多數(shù)是普通大學生，他們本質(zhì)善良，平時遵紀守法，沒有前科，對于這些人員的處理，應該以貫徹“教育為主、處罰為輔”的原則，從輕處理。在罪與非罪之間、罪輕罪重之間，努力體現(xiàn)刑法的謙抑性，按照政治效果、社會效果和法律效果相統(tǒng)一的要求，妥善處理，化解社會對立情緒，維護社會和諧與穩(wěn)定。

注釋：

［1］參見何忠翊：《淘寶代運營案件定罪量刑必須明確的五大問題》，https：//victory.itslaw.com/victory/api/v1/articles/article/58a486f9-caff-4d92-aeeb-1f78bc514919?downloadLink=2&source=article，訪問日期：2018年10月12日。

［2］參見葉良芳、李芳芳：《互聯(lián)網(wǎng)視閾下合同詐騙罪的教義學回歸》，載《國家檢察官學院學報》2017年第6期。