李 路

（鄭州大學 法學院，河南 鄭州 450000）

私法自治原則是民法最基本的原則之一，它是整個民法體系的基礎，是區(qū)分民事法律規(guī)范與其他部門法的重要標志。它強調(diào)個人的意思自治，即任何個人有按照自己的意愿行使自己的權利并不受他人干涉的權利。另外，禁止權利濫用原則也作為我國民法中一項重要的原則，而它強調(diào)任何自然人行使權利的范圍都有一定的界限，如果超過這個界限就會妨礙社會公共秩序、影響社會善良風俗，故法律對自然人行使權利加以適當?shù)南拗?，以維護社會公共利益。遺囑自由原則正是私法自治原則在繼承法中的集中體現(xiàn)，而特留份制度則是作為限制被繼承人遺囑自由而產(chǎn)生的，其正是私法自治原則與禁止權利濫用原則平衡的產(chǎn)物。但是，《中華人民共和國繼承法》（以下簡稱《繼承法》）并未規(guī)定特留份制度，而只是規(guī)定了“必繼份”這一模糊的制度。這一規(guī)定在具體司法適用過程中十分困難，導致許多案件僅僅依靠法官的自由裁量權來加以認定，致使案件的判決缺乏統(tǒng)一的標準，無法實現(xiàn)法律的可預測性這一價值理念，發(fā)揮法律所應有的指引作用。因此，對于我國《繼承法》引進特留份這一制度提出了迫切的要求。

一、國外特留份制度的立法現(xiàn)狀

（一）特留份制度的起源與發(fā)展

特留份制度就是指被繼承人在訂立遺囑分配其遺產(chǎn)的時候必須將一部分留給法定繼承人。該制度最早起源于古羅馬法，在古羅馬法中稱之為義務份制度，其旨在限制家長濫用其所擁有的遺囑自由而分散家產(chǎn)。古羅馬《十二銅表法》第一次確立了遺囑自由原則：“過去根據(jù)十二銅表法，遺囑人可以通過遺贈處置其全部財產(chǎn)，因為法律規(guī)定‘個人無論怎樣處置其財產(chǎn)，法律都認可?！盵1]由此可見，當時并沒有對被繼承人的遺囑自由加以過多限制，僅是規(guī)定“與氏族全體利益有關的財產(chǎn)被禁止以遺囑的方式加以處分”[2]。原因在于被繼承人所立遺囑除了出征遺囑以外都必須經(jīng)貴族大會審查之后方能通過生效，換言之，被繼承人所立的遺囑是公開的，這樣也就防止了被繼承人濫用其遺囑自由權而產(chǎn)生違背社會公德的遺囑。但是到了共和國的末期，遺囑行為由公開轉變成了私密，這樣就導致了被繼承人立遺囑時沒有了約束，其更容易濫用其遺囑自由，被繼承人容易受到他人蠱惑，從而把遺產(chǎn)留給不相干的人。因此，當時法律逐漸限制被繼承人的遺囑自由，例如當時的《查士丁尼新律》第十八條規(guī)定：“有子女 4人以下者，必須為子女保留的份額是遺產(chǎn)的1/3；有子女 4人以上者，必須為子女保留的份額是遺產(chǎn)的1/2?！盵3]由此可見，這正是特留份制度的發(fā)端，此制度經(jīng)由日耳曼法得以發(fā)展，對大陸法系國家產(chǎn)生極具深遠的影響，其后被世界各個國家所采用。

（二）大陸法系特留份制度立法現(xiàn)狀比較

首先，大陸法系國家作為成文法化的國家，大部分都具有統(tǒng)一的法典。因此，特留份制度成為大陸法系國家繼承法中所明文規(guī)定的一項制度，其主要國家對特留份制度規(guī)范都較為詳盡。例如作為大陸法系代表的《法國民法典》第 912條第一款就明確界定了特留份制度的概念：“特留份是法律規(guī)定在被稱為特留份繼承人的特定繼承人受召喚并接受繼承時，確保向其轉移屬于遺產(chǎn)的不帶任何負擔的財產(chǎn)與權利之部分?！盵4]對于特留份制度的具體構成，《法國民法典》規(guī)定的十分詳盡，其主要包括特留份的份額及其繼承順序，另外在繼承羅馬法遺囑悖逆訴的基礎上規(guī)定了對侵犯繼承人特留權的救濟措施即扣減制度。另外作為大陸法系的代表法典《德國民法典》與《日本民法典》都對特留份制度進行了詳細的規(guī)定，但是在其特留份份額、繼承順序及扣減制度方法上有很大差別。

其次，大陸法系國家在特留份份額的計算上有兩種不同的方法，即全體特留主義和個別特留主義?！斗▏穹ǖ洹泛汀度毡久穹ǖ洹凡捎玫氖侨w特留主義，例如《法國民法典》913條第一款規(guī)定：“如財產(chǎn)處分人死亡時僅留有子女一人，其可以通過生前贈與或遺囑無償處分的財產(chǎn)不得超過其全部財產(chǎn)的 1/2；如處分人留有子女2人，其有權以此種方式無償處分的財產(chǎn)部分不得超過其全部財產(chǎn)的1/3；如果留有子女 3人或3人以上，可以無償處分的財產(chǎn)不得超過本人所有的財產(chǎn)的1/4。”[4]個別特留主義主要被《德國民法典》與《瑞士民法典》所采用。例如《瑞士民法典》規(guī)定，直系卑血親各為其法定繼承權的3/4份額，父母中任何一方，為其法定繼承權的1/2份額[5]。兩者由于其計算方法的不同，在一定的情況下具有顯著的區(qū)別。

再次，對于特留份的繼承順序，大陸法系國家都對其加以明確規(guī)定，但都大致一致，例如都規(guī)定第一順序為其子女，第二順序為其直系尊血親且都可以代位繼承。但對被繼承人的配偶所享有的特留份規(guī)定有所不同。例如作為大陸法系典型的三個國家，德國、法國和日本來說，其中法國法律規(guī)定其特留份的權利人并沒有配偶，而《德國民法典》中配偶恒為特留份權利人，日本只是規(guī)定配偶享有一定的特留份份額。

最后，對于作為特留份制度保障的扣減權制度，大陸法系國家都對扣減權制度有詳細的規(guī)定，盡管各國的法律條文對扣減權的表述有所差異，但其共同點都明確了扣減權的權利人為特留份權利的享有者。對于扣減義務人的限定有所差別，但大都可以從理論上得出扣減義務人無外乎以下幾種，即遺產(chǎn)管理人、受遺贈人、惡意的受贈與人和繼承人等等。另外各國還規(guī)定了扣減權適用時效，一些民法典對扣減權沒有特殊規(guī)定的，適用一般的時效。

（三）英美法系國家特留份制度規(guī)定之比較

首先，在英美法系，英國、澳大利亞各司法管轄區(qū)都確立了遺屬供養(yǎng)制度，美國法沒有遺屬供養(yǎng)制度，但不同的州分別選擇適用寡婦產(chǎn)、鰥夫產(chǎn)、宅園份、動產(chǎn)先取份、臨時家庭生活費、可選擇份額等遺屬保留份，來保護法定繼承人的部分或全部繼承權[6]。由于英美法系國家主要是不成文法國家，因此其特留份制度主要體現(xiàn)在該國的判例及單行法之中。英美法系國家特別是英國，由于其福利制度的完善，曾一度主張遺囑的絕對自由。但在近幾十年來，英美法系國家進一步加強了對遺囑自由原則的限制[7]。但是與大陸法系國家不同，由于英美法系國家沒有統(tǒng)一的民法典，所以關于特留份份額規(guī)定上，多數(shù)大陸法系國家傾向于規(guī)定一定的比例，而英美法系國家要么賦予法官一定的自由裁量權，要么規(guī)定特定的數(shù)額[8]。

其次，在特留份的繼承順序上，英美法系也與大陸法系國家有明顯的不同，其被繼承人配偶繼承份額優(yōu)先于其子女的繼承份額，亦即配偶的特留權優(yōu)先于其子女的特留權。產(chǎn)生此種差異的原因在于大陸法系認為特留份制度的宗旨在于育幼的功能，而英美法系則認為婚姻關系是一種特殊的經(jīng)濟合伙關系，因此一方的死亡視為對該合伙協(xié)議的違反，因此英美法系有限保護死者配偶的生存權。

最后，英美法系國家由于是法官主導的國家，公民必須無條件的信任法官，立法由法官所主導，其特留份的份額也由法官的自由裁量。在美國，美國對特留份份額僅僅是規(guī)定了一個模糊的標準，例如《美國統(tǒng)一繼承法典》第2-401條“宅園特留份”規(guī)定：“居住在本州的繼承人的生存配偶有權取得價值 5 000美元的宅園特留份。如果沒有生存配偶，則被繼承人的未成年子女的每一個未獨立生活子女可一起取得價值5 000美元的特留份，并依他們的人數(shù)確定各自應得的份額……”[9]而在英國的司法實踐中則賦予了法官很大的自由裁量權，這樣的情況下就對法官的法律修養(yǎng)提出了很大的要求。另外在此背景之下，英美法系國家并沒有規(guī)定扣減制度，也沒有扣減權這一概念。

二、特留份制度的理論基礎

家庭是一個社會的最基本的構成單位，古代有“修身，齊家，治國，平天下”之說，可見家庭在社會和國家中的重要作用。夫妻關系是現(xiàn)代社會家庭關系的核心，由此產(chǎn)生父母子女之間、祖孫之間、兄弟姐妹之間不同身份關系的親屬網(wǎng)絡[10]。繼承權的基礎是來源于這些以身份關系為基礎的家庭關系，被繼承人可以基于遺囑自由原則，通過遺囑的方式來處分自己生前的財產(chǎn)，但是從近些年的一些案件來看，有時被繼承人會濫用自己的遺囑自由的權利而損害了法定繼承人的繼承權，如將自己的財產(chǎn)留給情人或者其他不相干的人。在此情況下就有必要設立特留份制度用以限制被繼承人的遺囑自由來保障法定繼承人的繼承權，維護社會最基本的倫理道德。

（一）家庭層面上的特留份制度

從家庭層面上來講，血緣關系和夫妻姻親關系構成家庭關系最基本的倫理關系。家庭成員之間相互扶持，共同為家庭的維繼而付出自己的勞動。被繼承人作為家庭的一份子，其生前所積累的財產(chǎn)也應在其死后為其親屬保留一定的份額以維持家庭其他成員的生存，同時，這也是對其他成員的一種慰藉，是對死者的一種緬懷并且更有利于家庭的團結與倫理道德的維護。遺囑依個人意志處理財產(chǎn)，其中有很多偶然性、任意性，追求自私目的的企圖等因素在起作用，承認有權任意訂立遺囑，很容易造成家庭倫理關系的破壞[11]。特留份制度正是對這種家庭倫理關系的維護，通過特留份制度的建立從而在法律層面限制了被繼承人對遺囑自由的濫用，保障法定繼承人對遺產(chǎn)的繼承權利，維護家庭倫理關系，保護善良風俗。

（二）社會層面上的特留份制度

在社會層面來說，其特留份制度的價值主要體現(xiàn)在其社會保障及其社會整體的善良風俗水平上。就我國當下的社會保障水平上來講，存在的問題是顯而易見的，我國目前社會保障整體水平不高且保障力度不均勻。因此我國在繼承法修訂過程中就注重了對“雙缺人”的保護，設立了“必繼份”制度。但就當下的司法實踐而言，該“必繼份”應用十分困難，對“雙缺人”的認定也沒有統(tǒng)一的標準。而特留份制度在于對法定繼承人繼承權的全面保護，這樣以特留份制度作為兜底性的規(guī)定，是對我國社會保障起一個助推輔助作用。

在對社會的整體善良風俗的水平作用上來說，特留份制度能起到一個指引作用，能夠對國民行為的指導確定一個標準，國民可以通過這個標準來決定做什么和不做什么，這樣對社會的整體善良風俗起到了一個保護性的作用，維護了善良風俗在社會中得以穩(wěn)定的存在。

（三）國家層面上的特留份制度

在國家層面上，所謂遺囑只不過是死者對其生前財產(chǎn)的處分，對于私法層面上的公民自由，國家本不應該過多的干預，但是如果被繼承人過分地濫用了其自由就會影響社會的整體利益。這樣國家就有必要運用公權力去介入到私人的生活當中。在這一方面就體現(xiàn)為國家立法機關運用其立法權將普通的道德約束上升為法律，司法機關運用該法律手段去規(guī)制不合法律規(guī)定的行為。

從國家的角度來說，特留份制度是國家對個人遺囑自由的限制，需要權力機關予以確認，其所產(chǎn)生的強制力以國家機器作為后盾，這樣特留份制度就有了在社會生活中得以實現(xiàn)的基礎。

三、“必繼份”與特留份制度之比較

相對于西方國家而言，我國繼承法也對絕對的遺囑自由作出了必要的限制。其主要體現(xiàn)在以下兩個方面：一是對“雙缺人”的保護，即對既缺乏勞動能力又沒有生活來源的法定繼承人保留必要的遺產(chǎn)份額；二是對未出生的胎兒的保護，對其保留一定的遺產(chǎn)份額。我國的“必繼份”制度和特留份制度兩者之間既有相同點也有不同點。它們的相同點在于兩者的目的是相同的，即是為了限制被繼承人的絕對遺囑自由而設，都體現(xiàn)了對法定繼承人繼承權的保護。但是兩者又有很大的不同，主要體現(xiàn)在以下幾點：

1. 從性質(zhì)上看

通說認為，我國繼承法所規(guī)定的必要的遺產(chǎn)繼承份額是一種繼承財產(chǎn)的權利，只有繼承人才能享有而且不得轉讓，對特留份性質(zhì)的界定，不同的國家認識并不相同[12]。對特留份制度性質(zhì)主要有兩種不同的觀點，即以法國、日本和瑞士為代表的財產(chǎn)繼承權學說，另外是以德國以及美國為代表的債權請求權學說。

2. 兩者的價值取向不同

對于我國的“必繼份”制度，其價值在于保障“雙缺人”以及胎兒的基本生活，是對家庭中特殊人群的特殊照顧。而特留份制度的價值在于維護家庭之間的基本倫理關系以及家庭成員之間的和睦。

3. 兩者的權利人范圍不同

綜合而言，特留份制度的權利人的范圍比我國“必繼份”制度權利人的范圍相對廣泛。必繼份制度的權利人范圍限定于法定繼承人中的“雙缺人”和胎兒，特留份的權利人一般而言是法定繼承人。

4. 份額計算方式不同

與西方國家的立法中份額計算方式相比，英美法系國家將特留份份額規(guī)定一定的數(shù)額，而在大陸法系國家則將其規(guī)定為一定的遺產(chǎn)比例。我國繼承法則對必繼份份額規(guī)定為比較模糊的“必要”的遺產(chǎn)份額，在司法實踐中操作起來比較困難。

5. 權利的救濟方式不同

特留份制度中存在扣減制度，而必留份中沒有特別救濟制度的規(guī)定，適用民法的一般規(guī)定[13]。

四、設立特留份制度之立法構想與建議

在現(xiàn)代社會，遺囑制度和合同制度擔負著私法自治的重要使命，在我國，遺囑自由原則是繼承法的重要原則之一，在現(xiàn)行繼承法中得到了充分的體現(xiàn)[14]。作為對遺囑自由限制的我國的“必繼份”制度體現(xiàn)在我國《繼承法》第19條：“遺囑應當對缺乏勞動能力又沒有生活來源的繼承人保留必要的遺產(chǎn)份額”。該條文是我國在制定繼承法時借鑒蘇聯(lián)的民法典的基礎上而成的?！抖砺?lián)邦民法典》第1 149條規(guī)定了“必繼份”，以“保護特定范疇繼承人的遺產(chǎn)必繼份權，限制遺囑自由，避免遺囑人的感情恣意”[15]。但在近些年的法律實施過程中，“必繼份”已不能滿足我國當下社會的需要，對于引進外國立法中的特留份制度顯得頗為緊要。當下正是我國民法典立法論證的關鍵階段，對特留份制度引進我國繼承法需要嚴密的論證及探討。

（一）我國構建特留份制度的必要性

首先，我國《繼承法》中的必繼份制度已經(jīng)不能適應當下我國社會現(xiàn)實需要。世界上的其他國家在頒布修訂本國繼承法時將特留份制度納入到該法之中以限制遺囑自由，但是我國的繼承法在制定時并沒有引用該制度，而是建構了一種新的制度。但在現(xiàn)實中由于我國所規(guī)定的“必繼份”立法較為模糊，在實踐中比較困難，再加上當下社會許多遺贈案件引起社會的廣泛關注和爭議，例如著名的杭州遺贈案，法院的判決依照法律的規(guī)定判決遺囑有效，但是卻違背了基本的家庭倫理道德和人情習慣，使道德與法律發(fā)生沖突，現(xiàn)行的“必繼份”制度已經(jīng)跟不上當下社會的需要。因此在基于人類基本的倫理道德的層面上應該借鑒其他國家的立法移植特留份制度。

其次，構建特留份制度也是順應國際立法的潮流。作為限制遺囑自由的一項重要的措施，特留份制度均為大陸法系和英美法系國家（地區(qū)）的繼承法所規(guī)定，該制度也體現(xiàn)了社會正義和社會利益的要求[16]。在我國經(jīng)濟高速發(fā)展的過程中，一些涉外繼承案件時有發(fā)生，由于我國沒有該制度，使我國公民的權利無法得到有效的保障。在此意義上，更迫切要求構建我國的特留份制度。

（二）我國特留份制度的立法構想

我國的學者對于我國是否應當建構特留份制度大致有以下幾種觀點：一是在以后繼承法的修改中，并不建立特留份制度，而是在當下“必繼份”制度的基礎上予以細化，增加其在實務中的可操作性。二是建議建立特留份與“必繼份”并存的制度，使兩種制度在限制遺囑自由過程中發(fā)揮各自的作用。三是廢除當下的“必繼份”，建立特留份制度。

在以上三種立法構想中，第三種意見較為合理，即全面廢止我國的“必繼份”制度，建立特留份制度。其原因在于，第一，當下的“必繼份”制度的價值取向與當下社會發(fā)展以及倫理道德的訴求不一致，其目的在于對特殊家庭成員的照顧而不是維持家庭成員之間的和睦相處以及親屬倫理關系的維護。予以細化也僅是增加其適用性，并沒有改變其本質(zhì)。第二，如果建立特留份與“必繼份”兩種制度并存的法律制度，必留份與特留份并行，易引發(fā)制度之間的適用沖突與效力沖突[17]。這樣法律的適用客觀上發(fā)生了困難，不利于節(jié)約司法成本。因此，建議構建完善可行的單一特留份制度。

（三）構建我國特色特留份制度的立法建議

1. 明確特留份制度的性質(zhì)

當今學界對特留份制度的性質(zhì)主要有兩種學說，一是認為特留份制度是一種財產(chǎn)繼承權，其權利內(nèi)容只有繼承人才能享有，因此在其權利被侵害時，救濟途徑以返還原物為原則。二是認為特留份制度是一種債權請求權，在其受到侵害時主要以返還金錢為主。

第一種學說比較適合中國的國情，認為其特留份制度是一種法定的繼承權，主要原因在于特留份設立的目的在于保護法定繼承人的繼承權，維系家庭成員之間的和睦，保護社會倫理道德。如果將特留份制度定性為一種債權請求權的話，首先我國并沒有將婚姻關系納入到契約關系之中，我國在歷史傳統(tǒng)上十分重視家庭倫理關系，以血緣關系為紐帶的關系網(wǎng)絡在我國幾千年的歷史上扮演著十分重要的作用，如果將特留份定性為一種債權請求權，這是不符合我國國情的。其次，如果將特留份制度定性為一種債權請求權，當其被侵害時所返還的財產(chǎn)為金錢而不是遺產(chǎn)的本身。這樣遺產(chǎn)所體現(xiàn)的死者家屬對死者的緬懷紀念功能就會喪失從而致使家庭成員之間和睦關系崩塌。

2. 在特留份權利人范圍方面

建議在現(xiàn)有的“必繼份”權利人的范圍上予以擴大到法定繼承人，且范圍不宜過寬，否則將會阻礙特留份制度發(fā)揮其應有的作用。

根據(jù)我國繼承法第十條規(guī)定，我國的法定繼承人包括第一順序的配偶、子女、父母以及第二順序的兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。將父母、子女與配偶納入到特留份制度權利人的范圍之內(nèi)自是其他國家通行的做法。由于我國法定繼承人存在第一順序與第二順序之分，所以在構建特留份制度權利人范圍時，應該將承擔了撫養(yǎng)義務的祖父母、外祖父母和兄弟姐妹與父母、子女和配偶作為同一順序。但兩者在特留份份額方面還應有所區(qū)分。另外，對于被繼承人的子女的直系親屬還應享有對其被繼承人子女應繼份額代位繼承的權利。

3. 特留份份額的確定

關于特留份額，從民法典專家建議稿來看，梁慧星教授與王利明教授的觀點一致，采取“各別特留主義”的立法模式規(guī)定，第一順序法定繼承人的特留份為其應繼份的 1/2，第二順序法定繼承人的特留份為其應繼份的1/3[16]。

基于國外的立法以及我國的社會現(xiàn)實，我國應采取“個別特留主義”的立法模式，對于第一順序的法定繼承人，其為負有法定撫養(yǎng)義務的繼承人，在特留份份額上應予以照顧，另外對于被繼承人配偶的份額來說應予以特殊的保護。

4. 侵犯特留份份額的救濟

作為保障法定繼承人繼承權的特留份制度，如果被繼承人侵犯了法定繼承人的特留權，法律應予以救濟。救濟的方法大多數(shù)國家和地區(qū)采用扣減制度，因此我國在構建特留份制度時應借鑒國外的做法，建立扣減制度。在明確扣減權利人的范圍上面應限于法定繼承人，不宜過寬否則將會損害遺囑自由原則。在扣減的對外效力方面，當扣減財產(chǎn)轉移至第三人時，應當區(qū)分第三人的主觀惡意和善意，對出于對善意第三人的保護及對交易安全的保護，對流轉于善意第三人的扣減財產(chǎn)不得要求返還。由于扣減權是一種物權形成權，因此其應當適用時效的規(guī)定。

5. 特留份權的放棄與剝奪

由于特留份權是一種權利，因此權利人自然可以放棄該權利。特留份權利人可以采用明示或者默示的方法放棄特留份權。由于特留份權是一種基于人身身份的權利，所以在權利人違反基本倫理道德觸犯法律底線的情況下，法律可以規(guī)定剝奪其特留份權。

五、結語

我國正處于制定民法典的關鍵時期，對民法典起統(tǒng)帥作用的民法總則已經(jīng)審議通過。在下一步的立法工作中，繼承法的修訂也在論證過程之中。鑒于當下我國繼承法制度的不完善，建構具有我國特色的特留份制度尤為重要。