孫占利

DOI：10.3969/j.issn.16738268.2017.04.006

摘要：歷時三年的《電子商務法（草案）》形成了征求意見稿，然其范圍和體例、內容及用語與表達尚存在很多不足與問題?！恫莅浮窇獙㈦娮雍贤挠喠?、效力、履行及監(jiān)管等作為立法的重點，刪除快遞物流等就電子商務法而言無特殊性的內容，充分考慮與其他立法的協(xié)調和銜接，確立媒介中立、技術中立等符合高度性、普適性及特殊性的立法原則，制定符合科學性、合理性及可行性的具體內容，并要避免立法術語和表述方面的錯誤。關鍵詞：

電子商務；電子合同；電子商務法

中圖分類號：D923

文獻標識碼：A

文章編號：16738268（2017）04003805

按照《關于〈中華人民共和國電子商務法（草案）〉的說明》（以下簡稱《草案說明》），2013年12月，全國人大財政經濟委員會牽頭開展電子商務立法工作，組織成立由國務院12個部門參加的電子商務法起草組。2016年7月，全國人大財政經濟委員會審議并原則通過《中華人民共和國電子商務法（草案）》（以下簡稱《草案》），之后根據(jù)委員們的意見進行了修改。此后，財政經濟委員會征求了國務院各部門的意見，根據(jù)61個部門反饋的意見進行修改完善，并按照全國人大常委會法工委審核意見對重點問題進行了協(xié)調和修改，形成目前的《草案》。總體來說，歷時三年的《草案》雖然可圈可點，但仍然存在諸多不足與問題。本文對草案存在的一些問題進行分析并提出修改建議。

一、《草案》的范圍和體例

將基于信息網絡的商務定義為電子商務是值得肯定的，但《草案》應對“信息網絡”進行界定，以便明確立法的調整對象和適用范圍。信息網絡為互聯(lián)網（包括移動互聯(lián)網）、廣電網、電信網及物聯(lián)網“四網融合”的產物?！恫莅浮穼⒒ヂ?lián)網作為信息網絡的代表，但業(yè)界的聲音是互聯(lián)網（包括移動互聯(lián)網）正在走向消亡或衰落，此雖夸張，但應當看到“四網融合”特別是物聯(lián)網將會為信息網絡帶來新的變革，《草案》宜對此給予必要的關注。電子商務立法的核心內容應當為電子商務主體、電子交易及其監(jiān)管，再加上立法應有的總則、法律責任和附則?！恫莅浮坊静杉{了這個體例，其體例安排如下：總則、電子商務經營主體、電子商務交易與服務、電子商務交易保障、跨境電子商務、監(jiān)督管理、法律責任、附則。

主要問題與建議如下：

第一，應增加的內容。電子商務的本質是運用電子通信手段訂立合同和履行合同，這應當是電子商務法的核心內容。然而，《草案》“電子合同”一節(jié)只有5條，推測是考慮到《合同法》和《電子簽名法》對此有所規(guī)定。然而，問題在于：（1）《合同法》和《電子簽名法》的很多內容是有沖突的，例如關于書面形式問題，《合同法》采用的是直接納入法，《電子簽名法》采用的是功能等同法，對此等問題進行修正性立法是有必要的；（2）《電子簽名法》中的有關電子商務法的主要立法是數(shù)據(jù)“電文”一章的規(guī)定，但這個本身就有立法范圍問題，以致實踐中對這方面內容知曉不多；（3）如果不對電子要約、電子承諾等問題做具體規(guī)定，那么很多問題就會遺留下來，例如，電子合同的效力、電子格式合同、點擊包裝合同、以提及方式納入條款、電子承諾的格式與撤回及撤銷問題等將成為立法空白；（4）目前跨境電子商務主要內容是海關、檢驗檢疫等方面的特殊監(jiān)管，應增加跨境電商中的對交易關系調整的內容。

第二，不宜納入的內容?！恫莅浮凡粦獙⒁恍﹄娮由虅辗ǘ詿o特殊性的內容納入到電子商務法中，例如《草案》關于快遞物流的條文。如其有特殊性，可將其中具有特殊性的內容保留下來，但縱觀這些條文，并無特殊性，宜由其他立法來規(guī)定。此外，《草案》中的宣示性條文較多，對于無實質性和無特殊性的內容，宜予以刪除。

第三，體例安排。（1）第4章“電子商務交易保障”基本上可以納入第6章“監(jiān)督管理”的內容，因其主要是監(jiān)管范疇的內容，否則內容上存在重合。至于不屬于監(jiān)管的內容，可規(guī)定在總則和電子商務經營主體的義務中。例如，《草案》第21條規(guī)定：“電子商務第三方平臺應當采取必要的技術手段和管理措施保證平臺的正常運行，提供必要、可靠的交易環(huán)境和服務，保障電子商務交易安全?！保?）爭議解決應當在法律責任的前面，而非跨境電子商務和監(jiān)督管理前面。（3）《草案》正文中有一些定義條文，建議統(tǒng)一放在附則里面。

第四，立法協(xié)調與銜接。（1）《草案》規(guī)定：“涉及金融類產品和服務、利用信息網絡播放音視頻節(jié)目以及網絡出版等內容方面的服務，不適用本法?！薄恫莅刚f明》提及其理由是“立法應盡可能涵蓋電子商務的實際領域，同時與其他法律法規(guī)有效銜接”。從整個法律體系來考慮，其他法律將規(guī)定其中涉及特別監(jiān)管的內容，不可能也不應當規(guī)定其中涉及電子合同等交易方面的內容，而《電子商務法》的核心內容恰恰是電子交易法，例如，《電子商務法》關于利用第三方交易平臺進行交易的內容是否適用于這些領域呢？應當予以適用，其他立法不應重復立法。所以，總體排除《電子商務法》在這些領域的適用是不可取的。（2）關于電子支付，宜保留與合同價款支付有關的交易性內容，監(jiān)管性的內容則交給相關金融立法來規(guī)定。（3）《網絡安全法》列了專章對“網絡信息安全”進行規(guī)定，《消費者權益保護法》也對個人信息保護有相關規(guī)定，《草案》要考慮的是如何與這些立法進行銜接和補充上具有特殊性的內容，宜將重復之前立法的相關內容刪除。（4）《草案》第15條規(guī)定：“電子商務經營主體應當依法履行納稅義務，并有依照專門稅收法律規(guī)定享受稅收優(yōu)惠的權利?！睆牧⒎▽嵺`判斷，制定專門稅收優(yōu)惠法律的可能性不大，可能的是相關的行政法規(guī)甚至是部門規(guī)章。

二、《草案》的具體內容

（一）電子商務法的立法原則

電子商務法的立法原則應遵循高度性、普適性及特殊性要求?！恫莅浮返挠嘘P條文主要是第5條、第9條及第10條?！恫莅浮返?條規(guī)定：“從事電子商務活動，應當遵循自愿、公平、誠實信用的原則，遵守公認的商業(yè)道德?！贝藶樯谭ǖ幕驹瓌t，不具有特殊性?！恫莅浮返?條規(guī)定：“國家平等對待線上線下商務活動，促進線上線下融合發(fā)展，各級人民政府和有關部門不得采取歧視性的政策措施?！贝藶閭鹘y(tǒng)的平等原則的再現(xiàn)?！恫莅浮返?0條規(guī)定：“國家維護電子商務交易安全，保護電子商務用戶信息，鼓勵電子商務數(shù)據(jù)交換共享，保障電子商務數(shù)據(jù)依法有序流動和合理利用?！北緱l再現(xiàn)了商法中的安全原則?？傊嬲w現(xiàn)電子商務法特殊性的立法原則尚未納入《草案》。建議將媒介中立和技術中立原則納入其中，功能等同原則也可以作為具體原則納入到立法中。另外，電子商務的特點是技術加商務，除了明確規(guī)定媒介中立和技術中立原則，以解決有關的法律效力問題外，也應考慮交易過程中的技術風險如何分擔，包含公平原則、信息技術局限免責等要求的技術風險公平合理分擔原則宜納入立法，以便解決相關的法律問題和制定更為具體的條款。如此，電子商務法的立法原則或基本原則體系才得以確立。endprint

（二）個人網店的工商登記

這個問題引起的爭論比較多，從爭論的本質原因看，當前的工商登記由于一系列的改革（特別是對個人網店的工商登記不要求實體經營地點和在線辦理工商登記）并不構成設立登記的負擔，真正的原因是擔心因此而承擔納稅義務。按照稅收公平原則的要求，從事經營活動的個人網店（排除個人偶然交易）應當成為納稅義務主體。這樣也符合商主體法定原則的要求。在《草案》討論的過程中，也有不同的意見，主要是擔心影響電子商務發(fā)展、農產品自產自銷、殘疾人就業(yè)。筆者認為，是否辦理工商登記取決于下列情況：經營范圍（是否屬于許可經營）、經營規(guī)模（是否達到個體工商戶2萬元的納稅標準）及經營時間（排除偶然交易、農產品的短期銷售及短期的創(chuàng)業(yè)嘗試）。對于這個問題，實際上存在一個認識錯誤：只看到了工商登記的“不利之處”，而沒有看到辦理了工商登記有利于提高網店的競爭力和解決了網店依法維權時的訴訟主體問題。至于殘疾人就業(yè)和稅收問題，國家已經有這方面的立法，可以交由這方面的立法進行解決?！恫莅浮芬才懦思彝ナ止I(yè)，按照《草案》說明，是因為小規(guī)模經營，實際上，家庭手工業(yè)的年產值可能達到幾百萬，此與實際情況不符?！恫莅浮芬才懦宿r產品的自產自銷，那么，是否屬于自產自銷該如何認定呢？當然，這是個事實問題，而非法律問題，但如果這樣規(guī)定，就需要考量執(zhí)法成本，引入經營時間和經營規(guī)模標準可解決此問題。根據(jù)目前的情況，可將經營時間和經營規(guī)模綜合考量來確定是否辦理工商登記，例如規(guī)定：持續(xù)經營6個月且經營額達到個體工商戶的納稅標準的，應當辦理工商登記，考慮到法律的穩(wěn)定性，具體標準由國務院或其工商管理部門規(guī)定。至于個人網店的經營范圍涉及許可經營的，應當辦理工商設立登記，但從立法技術上講，不用在本法中予以規(guī)定，因許可經營資格必然要辦理工商登記，自然人不可能取得許可經營資格。需要特別說明的是，當前的整體輿論認為個人網店的工商登記是對店家的約束和經營成本的增加，這種看法是不正確的，此與媒體的片面導向有關。有必要通過媒體說明個人網店辦理工商登記對店家的好處，例如，遇到差評時可以以網店作為訴訟主體進行維權，否則面臨訴訟主體不適格的問題。此外，也應說明個人網店辦理工商登記符合消費者和實體店經營者的權利訴求，也便于把經營活動納入統(tǒng)一的監(jiān)管活動，這對電子商務的長期發(fā)展是有利的，從而取得反對者的理解。

（三）自然人的訂約能力

《草案》第27條規(guī)定：電子合同當事人在電子商務活動中推定其具有相應的民事行為能力，其意思表示真實。但是有相反證據(jù)證明的除外。誠然，未成人的保護制度只能作為盾牌而非寶劍使用，在電子商務中也確實存在主體虛擬的實際情況，然而，電子商務的主體虛擬性就足以突破傳統(tǒng)的行為能力制度嗎？在遵從傳統(tǒng)行為能力的前提下，慮及未成年人訂約中的各種不同情況是比較合理的，否則就有利于電子商務經營者，但有違法律對未成年人等限制民事行為能力人甚至無民事行為能力人保護的理念。《草案》規(guī)定了有相反證據(jù)證明的除外，但考察當前的電子商務實踐，基本沒有可能性。而且，概括推定也不利于推動電子商務經營者采取必要的措施（例如回答一些簡單的問題）來確定相對人的行為能力。

（四）第三方平臺服務提供商

《草案》第54條規(guī)定：“電子商務第三方平臺接到知識產權權利人發(fā)出的平臺內經營者實施知識產權侵權行為通知的，應當及時將該通知轉送平臺內經營者，并依法采取必要措施。知識產權權利人因通知錯誤給平臺內經營者造成損失的，依法承擔民事責任。平臺內經營者接到轉送的通知后，向電子商務第三方平臺提交聲明保證不存在侵權行為的，電子商務第三方平臺應當及時終止所采取的措施，將該經營者的聲明轉送發(fā)出通知的知識產權權利人，并告知該權利人可以向有關行政部門投訴或者向人民法院起訴?！北緱l未對采取哪些必要措施作出規(guī)定，建議考慮暫停相關產品的銷售，以便有法可依。此外，學界對“反通知”頗有爭議，主要是認為《草案》沿襲的是著作權法規(guī)定的“反通知”原則，而非《侵權責任法》第36條規(guī)定的通知刪除原則[1]。鑒于“反通知”方式考慮到了雙方權益的平衡，且符合第三方平臺服務提供商作為企業(yè)的法律地位，《草案》引入“反通知”是合理的。當然，考慮到第三方平臺上的假冒產品確實比較多，確立第三方平臺服務提供商的合理注意義務也是必要的。近期，因屢屢虛假投訴商家，杭州一家惡意知識產權代理公司被阿里巴巴正式封殺，也成為首家遭封殺的此類公司[2]。

（五）電子合同錯誤

電子合同錯誤的情形很多，例如，身份錯誤、歸屬錯誤、輸入錯誤、內容被篡改、內容不完整 、電文丟失、重復發(fā)送、錯發(fā)他人、存儲或顯示錯誤、傳達錯誤、用語錯誤、格式錯誤等，這些錯誤可能出現(xiàn)在數(shù)據(jù)電文的生成、發(fā)送、傳輸、接收、存儲、顯示、處理及轉發(fā)過程中，其原因包括信息技術局限、人為原因（當事人、網絡服務提供者、其他第三方）、不可抗力及意外事件。《草案》目前只對電子輸入錯誤借鑒《國際合同使用電子通信公約》作了規(guī)定，留下了諸多立法空白。

（六）在線履行

《草案》只有第44條第2、3款對此有所規(guī)定，實質上只規(guī)定了交付時間。對交付地點、標的的完整性、檢驗與接收、電子控制等在線履行問題均未規(guī)定，應當增加相關立法，特別是增加有關數(shù)字產品在線交付方面的內容。

（七）“可檢索識別”標準

《草案》第28條第2款規(guī)定：“電子形式的要約或者承諾能夠由收件人檢索識別的時間視為該要約或者承諾到達的時間?！笨勺R別的前提是可檢索，“可檢索識別”標準在邏輯上屬于語義重復且可能引起誤解。建議借鑒《國際合同使用電子通信公約》區(qū)別是否指定接收電子形式要約或承諾的電子地址的情況并引入當事人意思自治原則對此問題進行規(guī)定。此外，《草案》未對發(fā)出時間作出規(guī)定，為保持與國際法的一致（我國已經簽署了《國際合同使用電子通信公約》）和便于國際民商事交往，建議參考《國際合同使用電子通信公約》對此問題進行規(guī)定。endprint

（八）數(shù)據(jù)共享

《草案》第10條規(guī)定：“國家維護電子商務交易安全，保護電子商務用戶信息，鼓勵電子商務數(shù)據(jù)交換共享，保障電子商務數(shù)據(jù)依法有序流動和合理利用?！北緱l再現(xiàn)了商法中的安全原則。但是，電子商務數(shù)據(jù)的范圍較廣，“鼓勵交換共享”會觸及個人信息保護的“紅線”，有違《網絡安全法》和《消費者權益保護法》的有關規(guī)定，考慮到大數(shù)據(jù)的發(fā)展和利用，特別是不具有可識別性的數(shù)據(jù)的開發(fā)利用，可增加“依法”一詞，修改為“鼓勵電子商務數(shù)據(jù)依法交換共享”。

（九）自動交易系統(tǒng)

自動交易系統(tǒng)也就是《國際合同使用電子通信公約》中的“自動電文系統(tǒng)”，美國法律稱之為“電子代理人”?！恫莅浮返?9條規(guī)定：電子合同當事人使用自動交易信息系統(tǒng)訂立或者履行合同的行為對使用該系統(tǒng)的當事人具有法律效力。本條宜增加合同的變更、轉讓及終止情形，或者采用概括立法方式明確規(guī)定“誰支配/控制，誰負責”。

（十）跨境電子商務

從目前的進口電商模式來看，商家可能被認定為受托購買境外商品，也可能被認定為交易的賣方，宜分別就其商業(yè)模式來規(guī)定商家的法律地位和法律責任，特別是要考慮到跨境電商中消費者維權難的問題，強化商家的法律責任。此外，《草案》第72條規(guī)定：從事跨境電子商務活動，應當遵守本法及其他相關法律的規(guī)定，同時遵守中華人民共和國所締結或參加的國際條約、協(xié)定的規(guī)定。本條將遵守國內法放在國際法前面，可能被理解為有違國際法優(yōu)先于國內法的一般法律適用規(guī)則，宜沿用符合《民法通則》《合同法》及《涉外民事關系法律適用法》等立法的傳統(tǒng)的表達方式，也可考慮刪除，因遵守相關國際國內法是應有之義，沒有必要專列條文，且《草案》第13條已經規(guī)定：“電子商務經營主體應當依法從事經營活動。”

三、《草案》的術語與表述

草案中的術語錯誤或表達不準確之處較多，需要進一步斟酌修改，列舉部分如下：

1.如同貿易包括貨物貿易、技術貿易和服務貿易，電子交易的標的也包括了貨物（商品）、技術及服務?！恫莅浮分惺褂谩半娮由虅战灰住薄?電子商務交易與服務”，此類用語需修改。事實上，《草案》中也有正確的表達，例如，第14條第2款中“法律、行政法規(guī)禁止交易的商品或者服務”。

2.“電子商務第三方平臺”指向的是平臺而非法律主體，應沿用習慣用語“第三方交易平臺服務提供商”。

3.“數(shù)據(jù)信息”一詞可能是要強調數(shù)據(jù)形式的信息，但實無必要，且數(shù)據(jù)與信息語義重復。

4.《草案》第11條第2款用語是“開展交易活動”，第3款用語是“銷售商品或者提供服務”，宜予以統(tǒng)一。

5.“主頁空間”和“主頁面”有誤，應為“網站主頁”。

6.《草案》使用了“自動交易系統(tǒng)”和“自動交易信息系統(tǒng)”，宜統(tǒng)一用詞，建議采用習慣使用的“自動交易系統(tǒng)”。

7.《草案》第6條“國家發(fā)揮市場在資源配置中的決定性作用，鼓勵和支持電子商務經營主體依法自主經營、自律管理”中，發(fā)揮市場在資源配置中的決定性作用系綱領性規(guī)定，所有的相關立法均須遵循，無需在電子商務法中做專門規(guī)定。另外，本條的“鼓勵……自主經營”在當前的立法中實無必要。此外，“自律管理”一般用于行業(yè)自律管理。

8.《草案》第10條中的數(shù)據(jù)“有序流動”非法律術語，宜為“合法流動”。

9.《草案》第30條“該系統(tǒng)未提供更正錯誤的方式”中的“方式”修改為“機會”?！霸撚脩魶]有從對方當事人處獲得實質性的利益或者價值”中的“或者價值”系直接援用《國際合同使用電子通信公約》，不符合我國的立法用語，宜予刪除。

10.《草案》第17條：“電子商務經營主體應當在其主頁面顯著位置公示營業(yè)執(zhí)照信息，以及與其經營業(yè)務有關的行政許可信息。”其中的“公示營業(yè)執(zhí)照信息，以及與其經營業(yè)務有關的行政許可信息”應修改為“公示營業(yè)執(zhí)照信息和與其經營業(yè)務有關的行政許可信息”。

11.《草案》第20條：“電子商務第三方平臺應當依照法律規(guī)定，為有關部門的執(zhí)法活動提供技術支持和協(xié)助。”應修改為：電子商務第三方平臺應當依法為有關部門的執(zhí)法活動提供技術支持和協(xié)助。

12.《草案》第73條第2款：“國家推動和建立與不同國家、地區(qū)之間的跨境電子商務爭議解決制度?！逼渲械摹爸贫取睉薷臑椤皺C制”。

13.《草案》第74條：“確定本行政區(qū)域內電子商務的部門管理職責劃分”，建議修改為：“確定本行政區(qū)域內電子商務的行政管理部門及其職責”。

14.《草案》第92條第2款的“處分”一詞應為“行政處分”。

15.“和”“或”及“或者”的使用?！昂汀北硎静⒂?，“或者”表示只能在其中選擇一個，“或”則表示可選擇其中一個，也可同時選擇。此類問題涉及的條文較多，宜做修改。

參考文獻：

[1]沈積慧.阿里巴巴首次封殺“知識產權流氓”[EB/OL].（20170208）[20170216].http：//tech.hexun.com/20170208/188036496.html.

[2]任震宇.法律專家對《電商法（草案）》八大焦點問題提建議[EB/OL].（20170129）[20170218].http：//www.ccn.com.cn/329/931109.html.

Some Proposals on the Modification of the Draft of Electronic Commerce Law

SUN Zhanli

（School of Law， Guangdong University of Finance and Economics， Guangzhou 510320， China）

Abstract：

The Electronic Commerce Law（Draft for Comments） was open to seek for public feedbacks. There are many problems on its legislative scope and style， content and expression. The draft should focus on the legislation of electronic contracting， validity of electronic contract， implementation and supervision of electronic contract， delete the content which is not special to Ecommerce law， and fully coordinate with other relevant legislations. The draft should establish its own legislative principles with abstractness， universality and particularity， such as media neutrality and neutrality of technology. Additionally， the content of the draft should meet the demands of scientificalnes， rationality and feasibility， and avoid errors of legislative terms and expressions.

Keywords：

electronic commerce； electronic contract； electronic commerce law

（編輯：劉仲秋）endprint